STS 32/2014, 30 de Enero de 2014

En este fundamento se tratarán conjuntamente los motivos idénticos y con similar argumentación alegados por los cuatro recurrentes.

Concretamente analizaremos:

- El motivo sexto de Eloy .

- El segundo de Federico .

- El segundo de Melisa .

- Y el primero de Patricia .

1. Todos ellos con sede procesal en los arts. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J ., aducen vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ( art. 18.3 C.E .), declarándolas nulas, así como las diligencias de investigación posteriores que de ellas traen causa ( art. 11 L.O.P.J .).

   Como razones para acordar la nulidad se adujeron que no constituye vía regular una actuación policial basada en denuncias anónimas, sin que además se explicite la fuente de información ( Eloy ).

   En la incorporación al proceso no se han observado las exigencias básicas contenidas en el art. 24.2 C.E ., o que las intervenciones fuera el único medio posible para proseguir la investigación ( Patricia ).

   Se dice igualmente que el auto de fecha 1 de marzo de 2011 y el oficio policial al que se remite aporta multitud de datos referidos a Eloy , pero ninguno de ellos encuentra soporte documental objetivo alguno, de modo que puedan ser accesibles a terceros.

   A su vez, respecto a los seguimientos a dicho acusado no se concretan las fechas ni se aportan fotografías de los mismos. Respecto al auto de 30 de marzo de 2011, la intervención del teléfono de la Sra. Melisa carece de motivación, no expresando el auto por qué considera necesaria tal intervención, siendo escuetos los indicios de criminalidad al referirse exclusivamente al resultado de las conversaciones telefónicas, ya que al ser encriptadas, pueden ser objeto de diversas interpretaciones, sin que se haya llevado a cabo una investigación personal de Melisa , ignorándose si tiene o no trabajo o si posee antecedentes penales, tampoco se ha realizado seguimiento alguno, ni detectado actos de compra o venta de droga, etc. ( Melisa y Federico ).

2. Los argumentos aducidos no son estimables.

   Es perfectamente posible iniciar una investigación policial por un delito sobre la base de informaciones confidenciales anónimas, siempre que sean razonablemente creíbles y a continuación se lleven a cabo diligencias de investigación tendentes a confirmar la sospecha, obteniendo datos objetivos indiciarios de que se está cometiendo o se va a cometer un delito.

   Acerca de la incorporación al proceso del resultado de las conversaciones telefónicas, amén de no afectar al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, sino al derecho y garantía de la prueba, no se ha detectado ninguna anomalía, pues tales soportes o grabaciones se transcribieron conforme ordenó el instructor y fueron adverados por el Secretario. Además todos ellos se incorporaron originales al proceso y cualquiera de las partes pudo interesar su audición o su fidelidad con la grabación, prueba pericial de voces, etc., cosa que no ha efectuado ninguna de las partes.

   Acerca de si se trataba del único medio para proseguir la investigación la policía judicial comprobó que era imposible avanzar en la investigación sin recurrir a las intervenciones telefónicas, a lo que debía añadirse las sospechas de los investigados en alguna de las vigilancias llevadas a cabo que ponía en riesgo el operativo, hasta el punto de no poder completarlo con datos de interés.

   Tampoco es necesario que los datos indiciarios aportados al juez se hallen documentados en las diligencias, pues algunos lo estarán y otros son susceptibles de fácil comprobación, esto es, son accesible a terceros.

   Igualmente no es necesario que se incluyan las fechas exactas de las vigilancias o seguimientos, bastando el señalamiento de los períodos o momentos en que se efectuaron.

   Por último en relación a Melisa , son suficientes para justificar la intervención telefónica el resultado de las conversaciones fruto de una legítima intervención previa, debidamente valoradas por el juez de instrucción, que las reputó suficientes para acordar la injerencia.

3. Descartados los argumentos esenciales de los recurrentes y refiriéndose al auto inferencial determinante, que fue el primero, de 1 de marzo de 2011 (folios 14 a 19), el juzgado motivó de forma absolutamente adecuada y suficiente las razones que justificaban su dictado, reputándose la medida como adecuada, necesaria y proporcional.

   Así en el oficio policial, al que se remite el auto, figuran los elementos previos que fundamentan la medida:

   1) Las pesquisas policiales parten de una información anónima según la cual, un tal " Eloy " que vivía en Viladecans y conducía un Seat León de color azul podía estar dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes.

   2) A dicha persona le consta un antecedente policial por tráfico de drogas (Guardia Civil de Barcelona), por lo que se montan vigilancias, realizando un seguimiento de sus pasos.

   3) No consta que posea trabajo, ni siquiera se halla empadronado y dice el auto "Su forma de actuar que se revela de esos seguimientos parece ir destinada a un intento por ocultar su identidad o dificultar su identificación". Así el Seat León que usa está a nombre de otra persona y también utiliza un BMW serie 1 a nombre de una empresa; adopta medidas de seguridad fuera de lo normal, conduciendo a velocidades excesivas para entorpecer su seguimiento, no respetando en ocasiones los semáforos en rojo.

   4) Suele tener encuentros fugaces con terceras personas, la mayor parte de ellas con antecedentes por delitos contra la salud pública con las que aparentemente no tiene ningún tipo de relación que lo justifique. En ocasiones estas personas se dirigen a su domicilio para permanecer por breve espacio de tiempo y luego lo abandonan. Lo mismo ocurre cuando los encuentros tienen lugar dentro del vehículo.

   5) En al menos dos ocasiones se ha observado el intercambio o uso de mochilas o bolsas, que quizás pudiera tratarse de estupefacientes.

   6) En particular en el seguimiento efectuado sobre el investigado el 18 de febrero de 2011 (penúltimo de los practicados) el tal " Eloy " se dirige a un bar (El Paso, de la Calle Luis Moré nº 25) conocido de los agentes como frecuentado por personas de etnia gitana detenidas o relacionadas con el tráfico de drogas ( Camilo , David y Eugenio ) y allí se entrevistó durante unos minutos con una persona para luego introducirse en un camino rural y charlar brevemente con un par de individuos apoyados en su vehículo Audi, del que el agente de policía que vigilaba no pudo anotar las placas de matrícula al estar los tres individuos mirándole fijamente.

   Con todos esos datos es obvio que el auto dictado estaba motivado, se justificaba por los indicios y se revelaba como necesario y proporcionado. Consecuencia de tal regularidad las prórrogas acordadas, basadas en las conversaciones escuchadas así como las entradas y registros decretados fueron perfectamente legales.

   Por todo ello el motivo ha de decaer.

   RECURSO DE Eloy

En el primero alega error facti (849.2 L.E.Cr.) entendiendo que el Tribunal incurrió en una equivocación derivada de un documento obrante en las actuaciones.

1. Se trata del particular contenido en el informe de la forense Dra. Flor (folios 284- 286) en el que se dice ".... 4.- A la exploración del tabique nasal por transiluminación éste presenta la mucosa notablemente adelgazada y desestructurada compatible con el consumo de cocaína vía nasal ....".

   De ello resulta que el recurrente es consumidor habitual de cocaína. En el momento de la detención fue atendido en el Centro de Asistencia Primaria Luis Mollet al sufrir una crisis de ansiedad.

2. El recurrente trata de demostrar con el documento que cuando cometió el delito era consumidor habitual de cocaína , circunstancia que ha tenido en consideración el Tribunal, para considerarla grave ( art. 21.2 C.P .) y funcionalmente conectada al delito cometido, calificándola de ordinaria.

   Sin embargo, aún partiendo de la anamnesis realizada por los médicos forenses, si el propio recurrente refiere (véase pág. 28 de la sentencia) que desde los 24 años consumía droga ocasionalmente, y a diario a partir de los 28, si el delito lo cometió cuando tenía 30 años (nació el NUM008 -80) la prolongación en el tiempo era claramente insuficiente para producir un grave deterioro en su psiquismo.

   Esta Sala excepcionalmente ha considerado concurrente la atenuante cualificada de eximente incompleta en:

   1) Los supuestos de ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia.

   2) Cuando la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente como pueden ser ciertas oligofrenias leves, psicopatías u otras anomalías de la personalidad.

   3) Cuando la antigüedad y continuidad han llevado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

   Estas situaciones por citar las más características podrían alumbrar una atenuante cualificada. Mas, en el caso de autos ninguna de estas hipótesis se produce.

   El motivo ha de rechazarse.

En el segundo motivo se alega, vía art. 849.1º L.E.Cr ., aplicación indebida del art. 368 C.P .

1. El recurrente dice que no hubo venta de droga, pues lo único que afirma el fundamento jurídico tercero es que " básicamente la conducta de los autores es la del aprovisionamiento para el distribuidor mediano: así Patricia facilitaba (la droga) a Melisa ; ésta a su vez a Eloy y a otros ..... ".

   Sin embargo en momento alguno se vio a Eloy traficar con droga ya que era para su propio consumo.

2. El recurrente considera que el único delito de tráfico de drogas lo integran las conductas de vender o comprar droga, es decir, el estricto tráfico comercial cuando el tipo del art. 368 C.P . engloba todas las conductas favorecedoras o facilitadoras del tráfico, y precisamente la frase que recoge el recurrente la integran actos de intermediación que constituyen delito.

   Desde otro punto de vista la naturaleza del motivo (corriente infracción de ley: art. 849.1º L.E.Cr .) obliga al pleno respeto del relato probatorio ( art. 884.3 L.E.Cr .) y en él se afirma de modo apodíctico que el acusado junto con otros ".... venían dedicándose desde principios del año 2011, al tráfico de sustancias estupefacientes, en concreto a su adquisición para posterior venta ilícita a terceros ....", comportamiento igualmente incardinable en el art. 368 C.P .

   El motivo, por ende, debe rechazarse.

En el tercer motivo, amparado en el art. 852 L.E.Cr ., considera conculcados los arts. 9.3 , 24.1 y 120.3 C .E., por falta de motivación de las resoluciones judiciales.

1. El censurante entiende que la fundamental prueba de cargo la constituyen las conversaciones telefónicas intervenidas, pero ello estimando que el lenguaje utilizado encriptado oculta la realidad del tráfico de estupefacientes, sin argumentar ninguna otra posibilidad.

2. El motivo no puede prosperar porque la valoración de las pruebas corresponde de forma exclusiva y excluyente al Tribunal sentenciador y éste ha razonado las causas por las que tales conversaciones se refieren a maniobras propias del tráfico de drogas, porque además contó con pruebas complementarias y porque los registros e incautaciones de droga así lo aseveraban.

El motivo, por tales razones, no puede prosperar.

En el motivo cuarto, con igual cauce procesal que el anterior y estimando infringidos los mismos preceptos constitucionales, reprocha al Tribunal de instancia la ausencia de motivación de la pena.

1. El recurrente acude a la página 30 de la sentencia, fundamento de derecho séptimo, en donde se refleja en 12 líneas la individualización de la pena realizada por el Tribunal, que considera escueta.

2. Cuando se imponen las sanciones mínimas posibles previstas por la ley, poca motivación puede exigir la defensa, al ser de todo punto imposible minorar más las penas.

La pena marco oscila entre los 3 años y 4 años y 6 meses, y teniendo en cuenta que concurre una atenuante ordinaria en el recurrente se imponen 3 años de prisión y la multa en los límites del tanto, cuando la ley señala que alcanzará del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

El motivo, como el anterior, debe decaer.

Con apoyo procesal en el art. 852 L.E.Cr . en el último motivo (5º) considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .).

1. El aspecto infringido sería la falta de racionalidad de la valoración probatoria, repitiendo o insistiendo en la interpretación del lenguaje oculto utilizado.

2. La combatida analiza ampliamente en el fundamento tercero el cúmulo de pruebas de cargo existente contra el recurrente, valorándolas todas ellas para justificar la sentencia condenatoria.

A las pruebas integradas por las distintas conversaciones telefónicas se añaden el resultado de las entradas y registros y los efectos ocupados en el momento de la detención, así como los testimonios de los agentes y las pericias sobre las sustancias intervenidas.

Existió por tanto prueba legítima, obtenida con pleno respeto a los derechos constitucionales, practicada en juicio bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, valorada conforme a las reglas y principios de la lógica, la ciencia y la experiencia.

El motivo, por tanto, debe rechazarse.

RECURSO DE Federico

Resta por analizar de este acusado el motivo primero que canaliza a través del art. 5.4 L.O.P.J ., por considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .).

1. El recurrente se limita a enumerar las pruebas que no existieron sin mencionar las que tuvo en cuenta el Tribunal sentenciador para condenar.

   Así nos dice que no se le intervino en su persona ni en el registro domiciliario sustancia estupefaciente alguna; que el domicilio que se registró no era el suyo; no se ha concretado acto alguno de compraventa; no fue objeto de seguimientos o vigilancias, ni se encontraron en su domicilio útiles para el tratamiento de las sustancias estupefacientes (ni básculas, ni bolsitas selladas) ni cantidades significativas de dinero.

2. En la causa existió prueba incriminatoria suficiente. En primer término las conversaciones telefónicas, ampliamente analizadas por la Audiencia (folios 24, 25 y 26 de la sentencia), a lo que se añaden los testimonios de los agentes que intervinieron en el operativo y que pudieron observar las especiales medidas de protección que adoptaba el recurrente con frecuentes cambios de teléfono. A ello se suman las sustancias incautadas en su domicilio CALLE002 nº NUM006 - NUM002 - NUM007 de Castelldefels, que según el Instituto Nacional de Toxicología se utilizan para adulterar droga, especialmente la lidocaína (304,2 gramos) y el ácido bórico (112,7 gramos). Insiste el recurrente en que su domicilio no es el indicado, atribuyéndolo a su pareja, pero lo cierto es que lo consideró como lugar de residencia habitual tanto en su declaración policial (f. 290) como en la judicial (folio 379).

   Con todas esas pruebas el derecho presuntivo resultó enervado.

   El motivo ha de claudicar.

   RECURSO DE Melisa

El motivo tercero de esta recurrente lo dedica, vía art. 849.1º L.E.Cr ., a exigir la aplicación del art. 376 párrafo 2º del C.P .

1. Para esto realiza unas afirmaciones que se resumen en las siguientes:

   1. Melisa en el momento de la comisión de los hechos era toxicómana.

   2. Con posterioridad a su estancia en prisión inició un tratamiento de desintoxicación con pronóstico favorable.

   Con esos dos datos debió aplicarse el nº 376.2, imponiendo la pena de 18 meses.

2. Sin embargo el primero de los presupuestos no es correcto. La acusada no ha acreditado en ningún momento que fuera toxicómana, y así lo consideró la Audiencia, en ausencia de prueba alguna que lo demostrara, como razona en la pág. 28 de la sentencia.

   En definitiva no concurren ni mucho menos los requisitos del art. 376.2º para su aplicación.

   El motivo se desestima.

   RECURSO DE Patricia

En el motivo segundo realiza una dúplice protesta; por una parte con sede en el art. 5.4 L.O.P.J ., aduce vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por otro lado al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., interesa la aplicación del art. 368 párrafo 2º dada la escasa gravedad de los hechos.

1. Argumenta que la prueba de cargo fue insuficiente, porque la sustancia encontrada en su domicilio no le pertenecía y además no conocía la existencia de la misma. Los mossos d'esquadra nunca afirmaron que la vieran realizar, en sus vigilancias y seguimientos, ningún acto delictivo.

   Respecto a la aplicación del tipo atenuado de tráfico de drogas, considera que el hecho imputado era de escasa entidad.

2. A la recurrente no le asiste razón. La sentencia analiza la prueba de cargo existente. Particularmente señala que en su domicilio fueron hallados 200 gramos de cocaína en distintos envoltorios, conforme refleja la diligencia de entrada y registro (fols. 680 a 684) complementada por el informe del Instituto Nacional de Toxicología (folios 828 a 830); a su vez en sus testimonios iniciales declaró que no era consumidora de dicha sustancia; asimismo a pesar de no poseer un trabajo que supusiera una remuneración sustanciosa (trabajaba en la limpieza) poseía varios vehículos; se le intervino 3.305 euros y se acreditó una transferencia de 4.304,68 euros. Si a ello sumamos el resultado de las conversaciones telefónicas y los efectos hallados en su domicilio aptos para el pesaje y corte de la sustancia estupefaciente, el cuadro probatorio incriminatorio es incontestable.

   Respecto a la aplicación del art. 368.2 C.P ., la gran cantidad de droga incautada y la dedicación, continuada en el tiempo, a la actividad ilícita, como se deduce de las conversaciones telefónicas, excluye la aplicación del párrafo 2º del art. 368 del C. Penal .

   El motivo ha de rechazarse.

La desestimación de todos los motivos hace que las costas se impongan a los recurrentes de conformidad al art. 901 L.E.Cr .