STS 42/2014, 5 de Febrero de 2014

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:535/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:42/2014
Fecha de Resolución: 5 de Febrero de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Febrero de dos mil catorce.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Conrado , Edemiro , Romualdo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6ª, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito de estafa; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal , y como parte recurrida Eulalia , representada por el Procurador Sr. de Juanas Blanco, y dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Rodriguez Chacon y Martin Vidales Llorente respectivamente

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 22 de Barcelona, incoó Procedimiento Abreviado con el número 34 de 2012, contra Conrado , Edemiro , Romualdo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección 6ª, con fecha 28 de diciembre de 2012, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Se declara probado que en enero de 2010, el acusado Romualdo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quien decía dedicarse a la intermediación de operaciones de inversión inmobiliaria, entró en contacto con Eulalia , por mediación del acusado Bruno , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y, al necesitar dinero, le propuso una inversión consistente en la adquisición de una opción de compra sobre un inmueble sito en la C/ DIRECCION000 n° NUM000 de Santa Coloma de Gramanet, valorado en ese momento en unos 80.000 o 90.000 euros, del que era propietario el acusado Edemiro , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quien conocía y estaba de acuerdo con Aguilera en la operación y en el ánimo de obtener un beneficio económico a costa de la Sra. Eulalia .

La operación se articuló otorgando una escritura notarial de fecha 29/01/2010 en la que el acusado Edemiro concertaba una opción de compra sobre el inmueble citado con el acusado Bruno quien actuaba como un intermediario a cambio de una comisión de 6.000 euros. Los acusados Romualdo y Edemiro , para dar mayor rentabilidad a la inversión que habían acordado con la Sra, Eulalia , aportan a esta escritura una fotocopia de un documento bancario de Bancaja en la que consta una firma y un sello de la entidad con fecha 07/01/2010 en el que se menciona que la hipoteca que grava la finca tiene un capital pendiente de pago de 26.396,17 euros a fecha 05/10/2009, cuando, en realidad la deuda por tal concepto era a fecha 03/02/10

de 70.301,27 euros.

En fecha 03/02/2010 el acusado Bruno otorga escritura pública cediendo la opción de compra a Eulalia , Flora , Vanesa a cambio de 41.000 euros en efectivo que éstas entregan a un empleado del acusado Bruno , quien da a Romualdo 35.000 euros, reservándose el acusado Bruno 6.000 euros en concepto de comisión. Para aumentar la confianza de las adquirentes de la opción de compra, el día de la firma de la escritura Romualdo y Edemiro presentan una fotocopia del recibo del pago de la hipoteca que grava la finca relativo al mes de enero de 2010.

No ha quedado acreditado que el acusado Bruno conociera que el capital pendiente de pago de la hipoteca era superior al que se hizo creer a las adquirentes de la opción.

SEGUNDO.- A principios del mes de febrero de 2010, el acusado Romualdo propuso a la Sra. Eulalia una nueva operación consistente en el descuento de un pagaré a precio ventajoso, garantizando el cobro de dicho efecto a su vencimiento por medio de una hipoteca. La Sra. Eulalia contactó con Arsenio quien se interesó por la operación, proponiendo el acusado Romualdo a éste el descuento de un pagaré emitido por Nova Crushtek S.L. a favor de Metálicas Fotar S.L., con fecha de vencimiento 29/04/2010 e importe de 43.000 euros.

Para asegurar la operación, garantizando el cobro del pagaré, el acusado Aguilera, de acuerdo con el acusado Conrado , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, organizó la firma de una escritura notarial, en fecha 23/02/201 0, en la que Conrado reconoció deber al Sr. Arsenio la suma de 50.837 euros, que confesó recibidos de la siguiente forma: 38.325 euros mediante pagaré que se une por fotocopia a la escritura y 12.512 euros en metálico. En garantía del pago de esta suma Conrado hipotecó a favor de Arsenio el inmueble de su propiedad sito en la C/ DIRECCION001 n° NUM001 , NUM002 planta de Collbató, sobre el que pesaban dos hipotecas anteriores, aportando ambos acusados a dicha escritura dos fotocopias de certificados de saldos pendientes de estas hipotecas, de fecha 15/02/201 0, por importe de 6.308,26 euros y 25.580,50 euros, cuando, en realidad, las cantidades debidas eran 56.302,84 y 16.396,10 euros, así como fotocopias de recibos mensuales donde aparecía como cantidad pendiente de pago las cantidades citadas en primer lugar. En vista de esta garantía, el Sr. Arsenio entregó al acusado Romualdo la suma de 38.000 euros en metálico, la mitad de los cuales pertenecían a Eulalia , firmando Romualdo un recibo por la cantidad de 43.000 euros con fecha 23/02/2010.

Llegada la fecha del vencimiento del pagaré, éste resultó impagado, constando denuncia presentada por el legal representante de Nova Crushtek S.L en fecha 29/10/2010 por sustracción del citado pagaré, ignorándose la circunstancia por la que llegó a poder de los acusados Romualdo y Conrado dicho documento.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Romualdo como autor responsable de un delito continuado de estafa agravada por la cuantía, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION Y MULTA DE OCHO MESES CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS.

Debemos condenar y condenamos a Edemiro y a Conrado como autores responsables de un delito de estafa,/ sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena dé

UN AÑO DE PRISION.

Debemos absolver a los acusados citados del delito de falsedad continuada que se les imputaba, con declaración de oficio de tres octavas partes de las costas y al acusado Bruno de todos los delitos de los que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables, alzamiento de las medidas cautelares acordadas y declaración de oficio de una cuarta parte de las costas procesales.

En responsabilidad civil, los acusados Romualdo y Edemiro , indemnizarán, conjunta y solidariamente, en una proporción del 75% el primero y del 25% el segundo a Eulalia en la suma de 17.500 euros y a Vanesa y Flora en la suma de 8.750 euros para cada una.

Los acusados Romualdo y Conrado indemnizarán, conjunta y solidariamente, en una proporción del 75% el primero y del 25% el segundo a Eulalia y Arsenio en la cantidad de 19.000 euros para cada uno.

Cada uno de los condenados abonará una octava parte de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Conrado , Edemiro , Romualdo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO INTERPUESTO POR Romualdo

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . denuncia infringido el art. 24.2 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . se denuncia indebida aplicación del art. 248 CP .

RECURSO INTERPUESTO POR Conrado y Edemiro

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , denuncia infringido el principio de presunción de inocencia, art. 24.2 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . denuncia infringido los arts. 248.1 y 249 CP .

TERCERO .-Al amparo del art. 849.2 LECrim . denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

CUARTO .- Al amparo del art. 851.1 y 851.3 LECrim .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintiuno de enero de dos mil catorce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Romualdo

PRIMERO

El motivo primero por infracción de Ley, art. 5 LOPJ , por infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE , al no haberse dado la suficiente prueba en el proceso que permita enervar el derecho constitucional citado, pues la conclusión condenatoria a la que llega el tribunal sentenciador carece de apoyos fácticos necesarios al basarse en la pretendida credibilidad de quienes apareciendo como víctimas han sido los verdaderos instigadores de lo sucedido.

El motivo, tras exponer que los hechos por los que se ha producido la condena se contraen a dos contratos de préstamo, encubiertos en la forma contractual de opción de compra, uno y de reconocimiento de deuda, otro, celebrados entre el recurrente y los titulares de sendos inmuebles, por un lado, y por otro, con una inversora que accionó penalmente, Eulalia , e insistir que en el primer caso el prestatario ofrece al "prestador" la opción de compra sobre un determinado inmueble, generalmente de valor muy superior al valor económico del préstamo, cuya opción se ejercita en caso de no devolución del préstamo con sus intereses, y que en el segundo, el reconocimiento de una deuda inexistente que se reconoce y avala con un inmueble y con un pagaré, en el que, de la misma forma, transcurrido el plazo correspondiente el "prestador" pasaría a ejecutar el crédito en el citado inmueble, cuestiona por ello, de forma genérica el engaño, al encontrarnos solo ante una motivación atractiva para quien la realiza, al asegurarse la devolución del capital e intereses y en su caso la adjudicación de un inmueble por un precio inferior al real; y la existencia del perjuicio económico producido al haber finalmente adjudicado esos inmuebles que tienen su valor superior a las cantidades entregadas como opción de compra; y finalmente cuestiona la actuación engañosa atribuida al Sr. Romualdo , actuación que considera ausente de prueba acreditativa con claro quebranto del principio de presunción de inocencia, partiendo de que los negocios jurídicos en cuestión se entienden entre personas habituales en este tipo de contrataciones, entre aquellas la persona que se presenta como engañada Eulalia , quien aceptó entrar en la operación que le propuso el coacusado Bruno , finalmente absuelto, consistente en sucesión de compra de la que este último era titular, siendo éste quien la presentó a Romualdo ; y de que el documento controvertido en el que constan los saldos de la hipoteca, que no se correspondían con los saldos reales fue entregado en la notaria el día de la firma de la escritura de la cesión de la operación, por un tercero, al parecer hermana del acusado Bruno , escritura en la que no intervino el recurrente.

Consecuentemente si los contactos de la supuesta perjudicada lo fueron esencialmente con el acusado Bruno que fue en definitiva quien firmó la escritura y los documentos fueron entregados por aquel, a través de su hermana, no puede establecerse con el debido rigor constitucional, esto es, con absoluto respeto al principio constitucional de presunción de inocencia que el recurrente haya intervenido en el engaño precedente a la disposición patrimonial y por tanto en el delito de estafa si ésta se hubiere producido.

El examen de la cuestión planteada requiere traer a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal en cuanto al alcance en casación de la invocación a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Así en SSTS. 867/2013 de 28.11 , 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales , que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

En el caso presente la Sala de instancia considera acreditados los hechos que plasma en el relato fáctico, apartado primero - único respecto del que en el desarrollo del motivo el recurrente cuestiona de forma especifica, la concurrencia del engaño- a partir de la prueba personal practicada en juicio: declaración de los acusados Romualdo , Bruno y Edemiro y testificales de Eulalia , Flora y Vanesa ; y de la documental obrante en autos -escritura notarial de 29.1.2010, por la que el acusado Edemiro concertaba una opción de compra sobre el inmueble de su propiedad sito en Santa Coloma de Gramanet, DIRECCION000 NUM000 , con el acusado -que ha resultado absuelto, Bruno ; certificado bancario de Bancaja, con firma y sella de la entidad con fecha 7.1.2010 en el que se hace constar que la hipoteca que gravaba la finca tenia un capital pendiente de pago de 26.396,17 E a fecha 5.10.2009 (folio 43), cuando en realidad la deuda por tal concepto sea a fecha 3.2.2010 a 70.301,27 E (folio 47), según certificado de fecha 10.6.2010, escritura notarial de 3.2.2010 (folios 29 a 44), por la que Bruno cede la opción de compra a Eulalia , Flora y Vanesa , a cambio de 41.000 E, recibo acreditativo de pago, por importe de 378,22 E, correspondiente a la cuota del préstamo hipotecario del mes de febrero de 2010 (folio 46) en el que consta un sello de Bancaja de fecha 3.2.2010, y una firma que han resultado falsas; y certificado expedido por Bancaja de fecha 24.2.2011 (folio 310) en el sentido de que los documentos folios 43 y 46 eran falsos.

Pruebas que, a juicio de la Sala, ponen de manifiesto en engaño orquestable y el desplazamiento económico obtenido. En efecto los perjudicados Eulalia , Flora y Vanesa , accedieron a la operación, como forma de inversión iniciativa, formalizando una escritura pública de opción de compra sobre un piso -valorado según el factum entre 80.000 y 90.000 euros, en la creencia de que el capital pendiente de pago de la hipoteca, según la documentación aportada en el acto - fotocopias de la entidad bancaria- era 26.396,17, cuando en realidad la cantidad pendiente era más de 70.000 E, siendo falsos aquellos documentos. Deducir de ello la existencia de engaño, pues de haber conocido la realidad económica de la operación no se hubieran llevado a cabo, es lógico y racional. Y respecto a la ajeneidad de este recurrente en el engaño la Sala de forma razonable lo descarta, al ser él quien, sin ser el propietario del piso, se quedó con la mayor parte del dinero pagado, 35.000 euros, sin arriesgar nada a cambio, deduciendo de todo ello su intervención en la manipulación de la documentación, no siendo lógico ni creíble que la idea de la alteración partiera del acusado Edemiro , quien solo consta percibiera pese a que estaba arriesgado el piso- 6000 euros que le pago el recurrente de fianza para salir de prisión.

Consecuentemente y aun admitiendo que la operación fuese en realidad un préstamo, no puede cuestionarse la existencia de un perjuicio para los prestamistas, pues como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación "quien espera la restitución del préstamo (41.000 E), con un interés determinado y caso de resultar fallido, obtener la titularidad de un piso -valorado entre 80.000 y 90.000 euros- haciéndose cargo de una hipoteca por importe de 26.000 E, y luego se ve obligado al abono de más de 70.000 E, sin duda ha visto frustrada su expectativa, no por azar sino por una maniobra engañosa, que se encuentra tipificada penalmente".

Siendo así la Sala de instancia ha contado con prueba suficiente de carácter incriminatorio, con aptitud para enervar la presunción de inocencia, en cuanto el tribunal "a quo" ha valorado de forma racional la prueba practicada -personal y documental- y no corresponde a esta Sala casacional revisar esa valoración y apreciación de las pruebas practicadas, una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de actividad probatoria respecto de los elementos de los hechos objeto de la condena y de la participación en los mismos del recurrente, encontrándonos, no ante ausencia de valoración probatoria, sino de discrepancia en la valoración que se ha hecho de la misma ( SSTC. 158/89 , 82/92 , 70/04 , 82/95 , 205/98 ).

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

SEGUNDO

El motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 248 CP , al estar ausentes en los hechos probados los dos elementos integradores del tipo penal de estafa, esto es el engaño y el perjuicio patrimonial consecuente con aquel engaño.

El motivo reproduce en lo esencial lo argumentado en el motivo anterior en cuanto a la trascendencia o alcance del engaño y cómo en realidad la operación, a pesar de su confección jurídica, no era más que un préstamo encubierto, sin que pueda hablarse de perjuicio, dado que los inversores han acabado quedándose con el inmueble, cuestiones que ya han sido desestimadas ut supra y que implica la improsperabilidad del presente motivo.

En efecto, como hemos dicho en SSTS. 483/2012 , 987/2011, de 5-10 ; 909/2009 de 23-9 y 564/2007, de 25-6 ; entre otras: el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : "Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlativo del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como "negocio criminalizado", terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

TERCERO

En este punto se insiste en el motivo en que tal vez podría hablarse de que las perspectivas de negocio que los perjudicados perseguían y que rayan en la usura, no se llegaron a dar, pues el cumplimiento de la condición de impago les habría llevado a una ganancia de mas del doble de lo invertido, ganancia que no se ha producido debido a que la hipoteca pendiente tenia un saldo superior al manifestado y que nunca fue comprobado por los contratantes, conformándose con una mera fotocopia entregada por tercero ajeno al proceso, citando al respecto la doctrina de esta Sala Segunda, sobre la idoneidad del engaño en la estafa y la absoluta falta de perspicacia, la estúpida incredulidad o la extraordinaria indolencia de la víctima para enterarse de las cosas, como excluyente del engaño.

Doctrina inaplicable al caso de autos.

Como hemos dicho en SSTS. 867/2013 de 28.11 , 539/2013 de 27.6 , 37/2013 de 30.1 , entre las mas recientes, la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y "la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece" ( SSTS. 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 ).

Ahora bien el concepto calificativo de " bastante " que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera " mise en scene " capaz de provocar error a las personas más " avispadas " , mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Por ello - hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12 - que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12 ).Ahora bien debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10 , 945/2008 de 10.12 ), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filo-mish", billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", etc...).

En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea".

La sentencia 476/2009 de 7.5 , da respuesta a esta cuestión desde la construcción dogmática de la imputación objetiva, que permite afirmar que cuando se trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado (aquí el desplazamiento patrimonial perjudicial) es su realización concreta.

Esta sentencia analiza de forma minuciosa la hipótesis que pudiera calificarse de autopuesta en peligro . Es decir cuando la víctima no es ajena con su comportamiento a la producción del resultado. Supuesto en que surge la necesidad de decidir si la víctima pierde la protección del Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo. Lo determinante sería la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados, con determinación normativa previa a la imputación.

Y en este sentido la citada sentencia 476/2009 , nos dice: "Parece claro que no puede entenderse cometido el tipo penal de estafa, como cualquiera otro tipo de los que implican desplazamiento o sustracción patrimonial, a los que es común que la víctima sufra la pérdida de una cosa, si esa pérdida puede imputarse plenamente a quien -generalmente la víctima- era tenedor o poseedor de esa cosa.

Pero esa imputación a la víctima de la pérdida no cabe si el poseedor no ha tomado parte alguna en aquélla, ni de manera activa ni por omisión. Y tampoco si, habiendo tenido esa participación, concurre alguna causa obstativa de la imputación. Lo que puede ocurrir por encontrarse el poseedor en situación que le imposibilita intervenir o de desconocimiento de la eventualidad de tal desposesión. En algunos casos puede ser un tercero el que provoca el comportamiento de la víctima, privándole de autonomía o generándole un error. Entonces la imputación solamente podrá hacerse a quien ha puesto tal causa que obsta que pueda hacerse la misma a la víctima.

En el caso de la estafa no cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que resulta, cuando no actúa voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese sentido, aún cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, si esa voluntad es fruto del engaño, como si lo es de la violencia o de la ignorancia....

No existirá la imputación que la doctrina denomina "de segundo nivel", cuando, aún pudiendo predicarse la voluntad del acto en el sujeto, éste actúa bajo error exculpante, que no sobre el tipo. Eso ocurre si no le era exigible una actitud de atención mayor que la desplegada. La víctima no puede entonces estimase "culpable" del error padecido.

En el caso presente no había razón alguna para que la Sra. Eulalia sospechase que el documento bancario de Bancaja aportado por fotocopia en la primera escritura notarial de fecha 29.1.2010, de opción de compra en la que constaba firma y sello de dicha entidad relativo al capital pendiente de pago de hipoteca, fuera falso, ni tampoco que lo fuera la fotocopia del recibo de pago de la hipoteca, relativo al mes de enero 2010, presentado el día de la firma de la segunda escritura de 3.2.2010, por la que Bruno cedía la opción de compra a Eulalia . Flora y Vanesa a cambio de 41.000 E. En el tráfico mercantil ha de operarse con unos mínimos márgenes de confianza, que una forzada atrofia del derecho penal y en particular de los delitos de defraudación no puede entorpecer, obligando a los particulares a asumir tareas preventivas que, rectamente entendidas, son función de la norma penal ( STS. 319/2013 de 3.4 ), que reitera, con profusa cita de la doctrina jurisprudencial SSTS. 271/2010 de 30.1 , 567/2007 de 30.6 , entre otras, que la doctrina a tenor de la cual no hay estafa cuando el error ha sido provocado por la indiligencia del sujeto pasivo ( STS. 1285/99 de 29.10 ), resulta inaplicable a casos como el presente, concluyendo, como recuerda la STS. 162/2012 de 15.3 , "un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas ", reflexión que ha sido acogida por esta misma Sala, por ejemplo en sentencia 832/2011 de 15 de julio , que señala, con buen criterio, que " La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa.

De ahí que, salvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda. En efecto, la experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo.

Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa".

Por otra parte ha de tomarse en consideración que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestroordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.

En definitiva, y haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008 , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección".

RECURSO INTERPUESTO POR Conrado Y Edemiro

CUARTO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ . En relación con el art. 24.2 CE , por entender vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Así en cuanto a Edemiro en su declaración especifica que conoció al coacusado Romualdo en la cárcel Modelo, negando conocer a la Sra. Eulalia , que el era el propietario del piso de Santa Coloma, lo había comprado por 13 millones de Ptas., llevaba 10 años pagándolo, no sabiendo lo que faltaba por pagar. La operación se la propuso Romualdo , el firmó ante Notario, no dio ninguna documentación y su única intervención fue ir a la Notaria, la escritura la entregaron los padres, pensó que todo era legal, él no vio ningún dinero, ni recibió más de 1.500 E, y la fianza de 6.000 E que le pagó Romualdo para salir de la cárcel.

Y en relación a Conrado este especificó que conoció a Romualdo en la cárcel Modelo que éste le ofreció avalar con su apartamento un pagaré, él no trabajaba, con esto obtuvo 2.000 E, la operación se firmó ante Notario, la documentación de su apartamento se la dio a Jose María , argumentando éste que más adelante le ayudaría a pagar la hipoteca, que en esa época consumía cocaína y tuvo que ser ingresado, que una vez realizada la firma no pagó más cuotas, no falsificó ningún documento, viviendo en estos momentos con sus padres, aún estando el piso vacío.

De todo ello considera que no ha quedado demostrado que los procesados de común acuerdo convencieran a la denunciante haciéndole creer que adquiría un derecho de opción de compra sobre el inmueble en el que al parecer quedaba pendiente la hipoteca, acompañándose en la presentación de documentos falsos, no existiendo pruebas suficientes inculpatorias contra Edemiro y Conrado para enervar la presunción de inocencia.

Como hemos afirmado en el motivo del anterior recurrente articulado por la misma vía casacional, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

Por tanto el ámbito de conocimiento de esta Sala casacional cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia queda delimitado por estos tres aspectos:

  1. La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

  2. La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción.

  3. Constatación de la racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria.

Por ello, el límite de control casacional en materia de presunción de inocencia está precisamente en el intento de mera valoración de la prueba, lo que pertenece en exclusiva al tribunal sentenciador, debiendo constatar el tribunal casacional que esa valoración no sea ilógica ni arbitraria.

En el caso presente en relación a la primera operación sobre el piso propiedad del recurrente Edemiro , ya hemos detallado en el recurso interpuesto por el coacusado Romualdo , la prueba tenida en cuenta por la Sala de instancia para llegar a la convicción de que conocía el engaño de la operación, pues siendo el propietario del piso, no resulta creíble que desconociera que los certificados bancarios sobre el capital de la hipoteca pendiente de pago y de la mensualidad de enero 2010 no se correspondían con la realidad, dado que tuvo que ser él quien solicitara los originales de la entidad bancaria, y al ser, como propietario del piso, quien debía pagar mensualmente la hipoteca, tenia que conocer la cantidad pendiente de pago, 70.701,25 E, y que por tanto la fotocopia del certificado presentada que reflejaba una cantidad notoriamente inferior, 26.396,17 E. Y a ello se añade que por tal colaboración percibió 2000 E, además de los 6.000 E correspondientes a la fianza para poder salir de la cárcel, abonados en su día por el coacusado Romualdo .

-Semejante es la participación del recurrente Conrado en la segunda operación, la sentencia de instancia, fundamento jurídico segundo, valora las declaraciones de los acusados Romualdo y Conrado , las testificales de Eulalia , Arsenio y Maximino así como la documental aportada: escritura de hipoteca constituida por el recurrente Conrado a favor de Arsenio , sobre el inmueble de su propiedad, sito en la c/ DIRECCION001 NUM001 , NUM002 planta, de Collbató (folio 50 a 63), fotocopias de las certificaciones de saldos y de los recibos de pago de las anteriores hipotecas (folios 65 a 68); fotocopias de la documentación emitida por Caixa Tarragona sobre la deuda real de las mismas (folios 71 a 73), comunicación de Catalunya Caixa -que absorbió a Caixa Tarragona- manifestando que los documentos de los folios 65 y 66 no son auténticos y no se corresponden con el estado del crédito en esa fecha (folio 317), recibo por 43.000 E firmado por el acusado Romualdo (folio 64), denuncia por sustracción del pagaré (folios 151, 152, 155 y 156), y llega a la convicción de que el acusado Romualdo organizó, con la colaboración insustituible del recurrente Conrado , la operación engañosa descrita en el apartado segundo del relato fáctico. Engaño en el que participó Conrado al no ser creíble que recabara la documentación bancaria sobre sus hipotecas, se le entregara al coacusado Romualdo y este la modificara sin que se diera cuenta, pues la alteración es relevante, especialmente en los certificados de la entidad bancaria, lo que se observa a simple vista comparando los documentos que obran a los folios 65 y 66 y el obrante al folio 71.

Colaboración que la Sala considera esencial pues de haber conocido las víctimas las cargas reales que pesaban sobre la vivienda, ofrecida en garantía, no habrían aceptado la operación y el desembolso de los 38.000 E.

Siendo así no cabe sino ratificar la conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, y a los parámetros de racionalidad y modificación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de los hoy recurrentes quienes en su argumentación critican la fuerza de convicción de las pruebas de apoyo en sus exclusivas manifestaciones exculpatorias, olvidando que el problema no es que no haya mas pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto - como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11 - "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente".

QUINTO

El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley por violación de los arts. 248.1 y 249 CP .

Se sostiene en el motivo que la sentencia dice que los hechos son constitutivos de un delito de estafa del que son autores los Sres. Edemiro y Conrado , ambos hechos al concurrir la repetición de acciones con un mismo plan preconcebido o con aprovechamiento de idéntica situación que exige el art. 74 CP , quedando acreditado el engaño bastante y desplazamiento patrimonial de cada uno de los hechos probados.

Asimismo en relación a la falsedad documental que es preciso que la conducta enjuiciada y antijurídica constituya un ataque al bien jurídico protegido por la norma, en este caso, la confianza de la sociedad en el valor probatorio de los documentos, esto es, que sea una falsedad jurídicamente relevante y que lleguen a poner en peligro el tráfico jurídico, y en el caso a la vista de todo lo actuado no se desprende ni la autoría de la falsedad ni su utilización, pues ningún testigo ni imputado afirmó que la confección fuera a cargo de los recurrentes, quedando probados que quien diseñó dicha operación fue el coacusado Romualdo , y aquellos en ningún momento tuvieron conocimiento de la falsedad, siendo objeto del mismo engaño.

El motivo incurre en el error de entender que la sentencia aplica a ambos recurrentes el art. 74, continuidad delictiva, cuando lo cierto que cada uno de ellos ha sido condenado como autores por cooperación necesaria, de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 249 CP , Edemiro del descrito en el apartado primero del hecho probado y Conrado del segundo, siendo solo respecto a Romualdo que la sentencia aprecia el delito continuado como autor de ambos delitos y le aplica, además, el art. 250.1.6 CP .

Tampoco considera cometido el delito de falsedad documental continuado porque todos los documentos manipulados presentados a los perjudicados fueron fotocopias y carecían, por su propia y evidente condición, de valor probatorio para acreditar el estado de las deudas que gravaban las fincas, que solamente puede documentarse con las certificaciones y extractos originales emitidos por la entidad bancaria, sin perjuicio, obvio es, que dichas fotocopias propicien el engaño y constituyen prueba documental del mismo.

Y en cuanto a la autoría de su manipulación, la sentencia solo considera probado que la documentación bancaria, en el primer caso, fue suministrada por Edemiro que era el titular de la hipoteca y del piso y el único que podía tener acceso a la misma, y partir de ahí bien él o bien el coacusado Romualdo la manipulación, y en todo caso lo que la sentencia no acepta es que Edemiro no conociera el engaño, ni la manipulación, pues conocía o debía conocer el estado de la hipoteca, al ser el obligado al pago y firmó la escritura en la que se hacia constar una deuda pendiente muy inferior; y en el segundo caso, la sentencia entiende acreditado que Conrado dio la documentación bancaria relativa a las hipotecas a Romualdo y no considera creíble que este le modificara sin que se diera cuenta, siendo como era la alteración relevante y fácilmente detectable. modificación de los certificados bancarios que, al igual, que en el caso anterior, coadyuvó al engaño al hacer creer a las víctimas que las hipotecas que gravaban el inmueble era considerablemente inferior al real.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

SEXTO

El motivo tercero por infracción de Ley del art. 849.2 LECrim , por haberse producido error de hecho en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos.

Se señala como documento la escritura pública de derecho de opción de compra, entre el propietario del inmueble, el recurrente Edemiro , y el coacusado Bruno como representante de su sociedad Sunset Inmuebles SL. En la referida escritura se hacia referencia a la existencia de una hipoteca a favor de Bancaja, por importe de 65.510,32 E,, manifestando en dos encausados antes citados, que quedaba pendiente de reembolso la cantidad de 26.396,17 E, pero según consta en la denuncia, que posteriormente fue certificada por Bancaja, la deuda era de 70.301,27 E, operación que se hizo inviable al basarse en documentos falsos, como el certificado protocolizado en las escrituras y el supuesto recibo de la cuota mensual. De la mencionada operación no aparecen ninguno de los recurres. Pues bien el error el juzgado proviene, primero uno relativo a la escritura de cesión de derechos, incluida consta la información relativa a la existencia de una hipoteca, no constando ninguna certificación relativa a la parte que quedaba por pagar; y el segundo la referencia a un contrato de préstamo en el que se constituye una hipoteca, no consta ningún certificado que se repute falso sobre la realidad de la anterior hipoteca, pudiendo los denunciantes verificar el saldo deudor a través de la entidad bancaria.

El motivo se desestima.

Debemos recordar, según doctrina reiterada de esta Sala, por todas SSTS 670/2006, de 21-6 ; 918/2008, de 31.12 ; 452/2011 de 31.5 ; 95/2012, de 23.2 que el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados " literosuficientes " o " autosuficientes ", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . como expone la S.T.S. de 14/10/99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y " literosuficiente " capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02 , la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96 , 11.11.97 , 24.7.98 ).

Por ello el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 26.2.2008 , 30.9.2005 ), por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes. Y esta trascendencia o relevancia se proyecta, en definitiva, sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él, de manera que en cualquiera de ambos casos, la subsunción de la sentencia sometida a recurso queda privada del necesario soporte fáctico.

Por último han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es su fin en si mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente para posibilitar una subsunción jurídica distinta a la que se impugna.

Prevenciones omitidas por los recurrentes y que conllevaría la improsperabilidad del motivo, máxime cuando las escrituras designadas no evidencian error alguno en relación a que ambos recurrentes participaron en el engaño en su respectiva operación.

Así Edemiro otorgó la escritura de opción de compra a favor del coacusado Bruno en la que se aportó la fotocopia del documento de Bancaja en el que constaba un capital pendiente de pago de la hipoteca que gravaba la finca que no se correspondía con la realidad y si bien no intervino en la escritura de cesión de la opción de compra de Bruno a favor de los perjudicados, si estuvo presente e incluso "para aumentar la confianza de los adquirentes de la opción", el día de la firma presentó con Romualdo una fotocopia del recibo de pago de la hipoteca que gravaba la finca del mes de enero de 2010 -recibo que igualmente resultó no ser verdadero-.

Y en cuanto a Conrado , que en la escritura de constitución de la hipoteca, no consta ningún certificado que se repute falso, no altera el factum, dado que la existencia de tales certificados falsos consta por la documental aportada (folios 65 a 68), fotocopias de las certificaciones de saldos y recibos de pago de la hipoteca; folios 71 a 73 fotocopias de la documentación de la autoridad bancaria sobre la deuda real que pesaba sobre las hipotecas, y folio 317 comunicación de Catalunya Caixa sobre la falsedad de los documentos folios 65 y 66.

SEPTIMO

El motivo cuarto por infracción de Ley -se entiende quebrantamiento de forma- del art. 851.1 y 851.3 LECrim , por existir falta de claridad en la narración de los hechos probados y por no haber resuelto el juzgador algunos aspectos planteados por la defensa en el acto del juicio oral y que no se recogen en el acta del mismo.

Se alega en el motivo que de las manifestaciones y de la documental aportada en el plenario se puede concluir que el acusado Aguilera manipuló la documentación bancaria para que apareciera la deuda pendiente como muy inferior, para hacer más rentable la adquisición de la opción de compra, no teniendo intervención alguna el recurrente Edemiro , siendo pues diseñada la operación por Romualdo .

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

  1. -Respecto a la falta de claridad, la jurisprudencia, por ejemplo STS 945/2004, de 23-7 ; 94/2007, de 14-2 ; tiene declarado que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso y, además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia habrán relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen en todo congruente.

    Reiterada doctrina jurisprudencial ha entendido que la sentencia debe anularse cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible o difícilmente inteligible , bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impiden saber lo que el tribunal declare probado efectivamente, o bien por contener la sentencia un relato de hechos constando de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el tribunal los está declarando probado o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos ( STS 1610/2001, de 17-9 ; 559/2002, de 27-3 ).

    Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( STS 1006/2000, de 5-6 ; 471/2001, de 22-3 ; 717/2003 de 21-5 ; 474/2004, de 13-4 ; 1253/2005; de 26-10 ; 1538/2005, de 28-12 ; 877/2004, de 22-10 ; 24/2010, de 1-2 ) hacer viable a este motivo son los siguientes.

    1. Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de imprecisión bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultante probatorio sin expresión por el juzgador de lo que considerar probado.

      Este requisito comporta, a su vez, la exigencia de que el vicio provisional de la falta de claridad debe ubicarse en el hecho probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica a argumental, cuya impugnación debiera articularse por otras vías, como el error de derecho.

    2. La incomprensión, la ambigüedad, etc...del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

    3. Además la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declare probado.

    4. Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrían dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión en cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, su incomprensión por falta de acreditaciones, no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquellos que efectivamente resulta acreditado.

      Jurisprudencia STS 24/2010 , de 1º-2, Falta de claridad y omisiones en los hechos probados.

      La falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que sólo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer que es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incomprensión del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos ( SSTS. 24.3.2001 , 23.7.2001 , 1.10.2004 , 2.11.2004 , 28.12.2005 ).

      Por ello, se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el tribunal puede no considerar probados o simplemente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto ( SSTS. 31.1.2003 , 28.3.2003 , 12.2.2004 ).

      La solución a las omisiones en los hechos probados -decíamos en STS. 30.9.2005 - no viene por el cauce utilizado por el recurrente -falta de claridad del art. 851.1 LECrim .- sino por la vía del art. 849.2 LECrim . En este sentido la STS. 4.5.99 precisa que la omisión de datos que debieron ser incluidos en el relato, según el recurrente, en modo alguno constituye el defecto procesal contemplado en el precepto invocado, sino a lo más que podría dar lugar es que se procediera a completar la sentencia mediante el procedimiento legalmente establecido al efecto, que desde luego no es la vía utilizada por el recurrente, y la S. 6.4.92 , recuerda que las omisiones tan solo caben como motivo de casación por quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados cuando ocasionan la imposibilidad de su comprensión por hacer ininteligible el relato de lo ocurrido, pero no como aquí que no producen oscuridad alguna para la comprensión de lo narrado en la sentencia - SS. 18 y 28.5.92 - o como dicen las SS. 375/2004 de 23.3 y 1265/2004 de 2.11, cosa distinta es que el recurrente pretenda ensanchar el "factum" con complementos descriptivos o narrativos, que considere esenciales, por repercutir en el fallo y que resultaron probados, a medio de documentos, que no fueron debidamente valorados por el Tribunal, lo que situaría el motivo en el campo del "error facti" que contempla el art. 849.2 LECrim .

  2. -En relación a la incongruencia omisiva, art. 851.3 LECrim , la jurisprudencia, por todas STS 1290/2009, de 23-12 , tiene dicho que este vacío denominado "incongruencia omisiva", SS 721/2010 de 15-10 , 1029/2010, de 1-12 , 1100/2011 de 27-10 , o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2 ).

    "Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º. "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECivil derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , mientras que en la Sala Segunda del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

    Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

    En resumen, la jurisprudencia ( SSTS. 23.3.96 , 18.12.96 , 29.9.99 , 14.2.2000 , 27.11.2000 , 22.3.2001 , 27.6.2003 , 12.5.2004 , 22.2.2006 , 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

    1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

    2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

    1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96 ).

    2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94 , 91/95 , 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93 ; TS. 96 y 1.7.97).

    3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000 , 18.2.2004 ).

    En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS. 1095/99 de 5.7 entre otras).

    En el caso presente el motivo no concreta qué pasajes del relato de hechos probados resultan oscuras o ininteligibles, el recurrente, pues el motivo solo se refiere al acusado Edemiro , insiste en su versión discrepante de la que el Tribunal considera acreditada, imputando solo y exclusivamente al coacusado Romualdo la actuación fraudulenta, lo que resulte ajeno a la vía casación del art. 851.1 LECrim .

    Igualmente el motivo no señala cual ha sido la pretensión jurídica oportunamente deducida que no ha sido analizada por el tribunal a "quo", que en los fundamentos jurídicos primero y segundo, respectivamente, examina la pretendida ignorancia a Edemiro y Conrado sobre el carácter fraudulento de las operaciones en que intervinieron.

OCTAVO

Desestimándose los recursos se imponen las costas a los recurrentes ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Conrado , Edemiro , Romualdo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6ª, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito de estafa; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.