STS 27/2014, 28 de Enero de 2014

El Juzgado de Instrucción nº 8 de Palma de Mallorca, instruyó procedimiento abreviado 4746/2007 contra Nuria , Bartolomé y Fermín , por delito continuado de estafa, delito continuado de falsedad en documentos públicos, oficiales y mercantiles, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que con fecha 16 de mayo de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Los acusados Fermín , Nuria , puestos de común acuerdo y con el propósito de obtener un beneficio patrimonial, en las fechas que se dirán, valiéndose de anteriores relaciones que ambos, junto a Bartolomé , mantuvieron con la empresa "Cobra Instalaciones y Servicios, S.A.", se hicieron con las matrices necesarias para la confección de pagarés con apariencia de haber sido librados por dicha entidad. De esta forma confeccionaron documentos mercantiles, con apariencia de verdaderos con firma no auténtica del representante de "Cobra". Así mismo consiguieron documentos de identidad de otras personas a los que incorporaba Fermín su fotografía y firma. De esta forma iniciaron relaciones económicas con diversas entidades bancarias, haciéndose pasar por representantes de sociedades subcontratistas de "Cobra", para lo que presentaban diversa documentación manipulada que avalaba su fingida solvencia. Perseguían conseguir así líneas de descuento de instrumentos mercantiles que les permitiera disponer de efectivo en beneficio propio, realizaron los actos que a continuación se describen. Para perpetrarlos eran conducidos, junto a la documentación falsa que utilizaban, en un vehículo marca BMW, matrícula .... TJP por el acusado Bartolomé , quien era conocedor de todos los pormenores de las operaciones que realizaban.

SEGUNDO.- En la sucursal de la plaza Santa Payesa del Banco Popular se produjeron los siguientes hechos:

El día 26.11.2007 se personó en la oficina la acusada Nuria quien solicitó al director de la misma, Bernabe , la necesaria clasificación comercial para descontar pagarés falsos, con apariencia de haber sido librados por "Cobra Instalaciones y Servicios, S.A." a favor de la entidad "Construcciones e Instalaciones Part Forana, S.L.U.". Al efecto aportó documentación falsa consistente en dos contratos por los que la primera de las entidades subcontrataba la realización de obras con la segunda, la escritura de constitución de "Construcciones e Instalaciones Part Forana, S.L.U.", de fecha 14.11.2007, igualmente falsificada; una solicitud de C.I.F. y la copia de la declaración de la renta de Horacio , administrador de la última sociedad, así como de la fotocopia de un D.N.I. en la que figuraba la identidad de dicho señor y la fotografía de Fermín . La entidad bancaria detectó que, al mismo tiempo, el supuesto Sr. Horacio estaba abriendo una cuenta en la sucursal de Son Ferriol del mismo banco. Recibió información de que se había personado allí con la pretensión de que le fuera descontado un pagaré por importe de 23.730,22 € que no fue aceptado.

El director de la sucursal de la plaza Santa Payesa contactó con la empresa "Cobra Instalaciones y Servicios, S.A.", que informó que ningún tipo de contratación había celebrado con "Construcciones e Instalaciones Part Forana, S.L.U.". Examinados los contratos por el director de "Cobra" señaló que eran falsos, al igual que los pagarés.

TERCERO.- En la sucursal del "Banco Popular Español" sita en la calle Paseo del Mar de Calviá, ocurrieron los siguientes hechos:

El 5.11.2007 se personó en la sucursal una persona que se identificó mediante fotocopia de D.N.I. como Carlos Jesús quien solicitó entrevistarse con el director de la oficina. Manifestó que estaba interesado en descontar efectos bancarios librados por "Cobra" a favor de su empresa. Para conseguir sus fines presentó documentación falsa consistente en contrato de subcontratación de obras de fecha 31.10.2007, tarjeta CIF de la entidad "Levante Construcciones e Instalaciones, S.L.U", escritura de constitución de la sociedad, declaración de bienes y declaración de IRPF de Carlos Jesús . Todo ello fue elaborado por el acusado Fermín , con conocimiento de los otros dos, a fin de aparentar suficiente solvencia. El 9 de noviembre se procedió a abrir una cuenta corriente a nombre de la entidad.

El 16.11.2007 se abonó en la cuenta abierta un pagaré supuestamente librado por "Cobra" por importe de 97.835,23 €. El supuesto Carlos Jesús dispuso de la cantidad obtenida en dos operaciones, personándose en la entidad junto a quien manifestó ser su secretaria, Nuria , que dijo llamarse Adelaida .

El 3.12.2007, se presentó en la sucursal la supuesta Sra. Adelaida al objeto de negociar un nuevo pagaré por importe de 42.811,42 €. La entidad comunicó que toda la documentación sería estudiada y comunicarían el resultado.

Tras ser alertado por los servicios centrales del Banco de la existencia de indicios de posibles falsedades en relación a documentación aportada por los acusados relativa a "Cobra", el 5.12.2007 el director de la sucursal se puso en contacto con la empresa "Cobra Instalaciones y Servicios S.A.", donde le confirmaron que dichos pagarés eran falsos.

CUARTO.- En la sucursal de Santa María del "Banco Popular" los acusados Fabio y Luz , actuando bajo su verdadera identidad, cedieron tres pagarés falsos librados aparentemente por "Cobra" a la entidad "La Creperie de eu Moll", representada por los acusados, por importes respectivos de 67.843,21 , 36.809,75  y 70.502,33 .

QUINTO.- En la sucursal del Pont d'Inca del mismo Banco cedieron cuatro pagarés falsos, librados aparentemente por "Cobra" a favor de la sociedad "La Creperie de eu Moll, S.L.", por importes respectivos de 55.615,33 €, 39.933,77 €, 26.531,44 € y 61.591,30 €. Tanto Fermín como Nuria actuaron con sus identidades reales en representación de la entidad.

SEXTO.- En la sucursal de C'an Valero de la misma entidad bancaria, cedieron dos pagarés falsos, librados aparentemente por "Cobra" a favor de la sociedad "La Creperie de eu Moll" por importes respectivos de 51.385,49 € y 23.840,71 €. Tanto Fermín como Nuria actuaron con sus identidades reales en representación de la sociedad.

SÉPTIMO.- En el mes de noviembre de 2007 se personó en la oficina del BBVA sita en Palma Nova la acusada Nuria , haciéndose llamar " Adelaida " y presentándose como contable de "Sociedad Levante y Construcciones, S.L.U.". Aportó documentación falsificada consistente en escritura de constitución de la sociedad, D.N.I. de Carlos Jesús como administrador de la misma entidad y contrato de subcontratación de obras en el que figuraban como contratantes la entidad ficticia y "Cobra Instalaciones y Servicios, S.A.". Solicitó al banco líneas de descuento para pagarés de cobro. Se rechazó una primera petición por importe de 90.000 €. El 30.11.2007 se firmó una línea de descuento por la cantidad de 33.000 €.

La persona que formuló la solicitud, Nuria , abonó en nombre de la sociedad la cantidad de 5.554,53 €. Con ello, y a la vista de la documentación presentada, consiguió la confianza de la entidad bancaria para aceptar la línea de descuento.

El 3.12.2007 se presentó un pagaré falsificado por una cuantía de 33.595,03 , aparentemente librado por la entidad "Cobra" el 26.11.2007 y con fecha de vencimiento el 10.6.2008. Fue elaborado a partir de la matriz original y de los datos bancarios de los que disponían por haber mantenido relaciones comerciales con "Cobra". Se procedió a descontar la suma del pagaré.

Al día siguiente compareció nuevamente la persona que se hacía pasar por Adelaida , actuando nuevamente en nombre y representación de la empresa "Sociedad Levante y Construcciones, S.L.U." con un cheque al portador de 30.000 € haciéndolo efectivo gracias a la documentación falsa aportada.

OCTAVO.- A principios de noviembre de 2007 los acusados Fermín y Nuria , utilizando los nombres falsos de Carlos Jesús y Adelaida , exhibiendo el primero un documento de identidad falsos en el que había incluido su propia foto y actuando como representantes de la entidad "Levante Construcciones e Instalaciones, S.L.", se personaron en la oficina del Banco de Valencia, sita en Santa Ponsa, solicitando el descuento de efectos aparentemente girados a favor de dicha entidad por "Cobra Instalaciones y Servicios S.A.". Se trató de dos pagarés falsificados, que no obedecían a ninguna relación comercial real, sino que fueron manipulados. Ambos figuraban emitidos el 31.10.2007 y con vencimiento el día 25.5.2008. Sus importes respectivos fueron de 97.835,23 € y 68.925,31 €. Aportaron los acusados, para la obtención del beneficio, documentos falsos consistentes en una escritura pública de constitución de la empresa ficticia "Levante Construcciones e Instalaciones, S.L.", de 25.10.2007, en la que figuraba como administrador Carlos Jesús ; contratos de encargo de ejecución de obras por parte de "Cobra Instalaciones y Servicios, S.A." a "Levante Construcciones e Instalaciones, S.L.", fotocopia de la declaración del impuesto sobre la renta.

El importe de los pagarés fue abonado en la cuenta de "Levante Construcciones e Instalaciones, S.L." y fue apropiada por los acusados mencionados. Se ha recuperado por el banco la cantidad de 10.641,10 €.

NOVENO.- El 11.12.2007 la policía procedió a detener en la sucursal de Calviá del Banco Popular a Fermín y Nuria quienes se hacían pasar por el administrador de la empresa "Levante Construcciones e Instalaciones, S.L.U." el primero y por su secretaria la segunda. Utilizaban documentación de identidad falsa a nombre de Horacio , Carlos Jesús y Adelaida . En el interior del vehículo en el que habían viajado se ocupó documentación falsa consistente en escrituras de la empresa "Construcciones e Instalaciones Part Forana, S.L.", sellos de empresa, copias y fotocopias de contratos de subcontratación de trabajos supuestamente formalizados por "Cobra" con las dos empresas y diversos teléfonos móviles, así como documentación fiscal de las empresas que manejaban y 6.270 € en efectivo. También se detuvo a Bartolomé quien conducía el coche que utilizaban en sus desplazamientos, un vehículo marca BMW con matrícula .... TJP .

DÉCIMO.- Fermín y Nuria resultaron condenados por sentencia de esta Sección de la Audiencia Provincial de 5.10.2011 , por un delito continuado de estafa y otro continuado de falsedad documental, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a dos años de prisión para cada uno de ellos, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de nueve meses multa, con cuota diaria de 3 € y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas diarias impagadas y pago de costas. Además fueron condenados a indemnizar conjunta y solidariamente a la entidad Caixa de Ahorros y Pensiones de Barcelona en la cantidad de 240.862,25 €.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Fermín y Nuria como autores criminalmente responsables de un delito continuado de estafa, precedentemente definido, en concurrencia medial con un delito continuado de falsedad en documentos públicos, oficiales y mercantiles ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de colaboración con la justicia y confesión, a las penas para cada uno de ellos de CINCO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y ONCE MESES MULTA a razón de de una cuota diaria de 25 euros, sin responsabilidad personal subsidiaria.

Debemos condenar y condenamos a Bartolomé como cómplice de un delito de estafa a la pena de CUATRO AÑOS de privación de libertad, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y SIETE MESES MULTA en cuantía de 25 euros diarios.

Se les condena al pago de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil deberán indemnizar con carácter solidario al "Banco de Valencia, S.A." en 165.791,56 €; a la entidad BBVA en 33.595,03 €; a la entidad "Banco Popular Español" en la cantidad de 531.888,64 €. Dichas cuantías serán incrementadas en los intereses legales hasta que se proceda al pago de la misma.

Se acuerda el comiso de los 6.270 € incautados y su reparto proporcional entre los perjudicados.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días, a contar desde la notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Nuria , Bartolomé y Fermín , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Recurso de Nuria :

PRIMERO.- Al amparo del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por haberse infringido el derecho a la defensa, en relación a un proceso con todas las garantías constitucionales que garantiza el art. 24.1 y 2 de la Constitución Española . (Derecho a Defensa y Tutela Judicial efectiva).

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la no aplicación del art. 21.2 del Código Penal .

TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la infracción por indebida inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal , atenuante de dilaciones indebidas.

Recurso de Fermín :

PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la no aplicación del art. 21.2 del Código Penal .

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la infracción por indebida inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal , atenuante de dilaciones indebidas.

Recurso de Bartolomé :

PRIMERO.- Al amparo del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia, en relación a un proceso con todas las garantías constitucionales que garantiza el art. 24.1 y 2 de la Constitución Española . (Presunción de inocencia y Tutela judicial efectiva).

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la infracción por indebida inaplicación del artículo 20.2 del Código Penal .

TERCERO.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 248 y 249 , 63 y 66 del Código Penal en relación con los artículos 63 , 66 y 72 del mismo Código .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de enero de 2014.

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos condena a los recurrentes, como autores y como cómplice, de un delito de estafa en concurso con otro de falsedad en documento oficial y mercantil. En síntesis el relato fáctico refiere que los acusados Fermín y Nuria , de acuerdo y con el propósito de obtener un beneficio económico, junto al tercer recurrente, condenado como cómplice, se valieron de las relaciones que los tres tenían con la empresa "Cobra". "Se hicieron con las matrices necesarias para la confección de pagarés con apariencia de haber sido librados por dicha entidad". Al tiempo confeccionaron documentos de identidad. Con esta documentación se personaron en distintas entidades financieras a las que presentaban la documentación manipulada interesando el descuento de los efectos que portaban para esa operación mercantil. Relata distintas operaciones realizadas en oficinas bancarias. Fueron detenidos en una oficina bancaria portando documentación falsificada y en el coche en que se habían acercado a la entidad se intervinieron sellos de empresa, copias y fotocopias de de contratos de subcontratación de trabajos supuestamente realizados por "Cobra".

En el primero de los motivos de la impugnación esta recurrente denuncia la vulneración de su derecho de defensa y a un proceso con las garantías debidas. Entiende que esa lesión se produce cuando el tribunal ha denegado la suspensión del juicio oral que fue solicitada al inicio del juicio oral. Argumenta en la impugnación que al inicio del juicio oral solicitó la suspensión por la existencia de discrepancias con la letrada designada de oficio, al tiempo que se queja de la escasa actuación de la defensa nombrada por el tribunal.

El motivo se desestima. El derecho de defensa se integra como un derecho fundamental del imputado, pero como todo derecho no es ilimitado, pues en su conformación ha de exigirse un uso adecuado del derecho y su relación con el derecho al enjuiciamiento en plazo razonable. Desde esta perspectiva los tribunales han de cohonestar el derecho a la libre designación del abogado que defienda los intereses de una parte acusada con las necesidades derivadas del enjuiciamiento en plazo razonable. La sentencia impugnada, precisamente al abordar la denegación de la atenuación de dilaciones indebidas, lo que da idea de la íntima relación de ambos derechos, expresa las vicisitudes acaecidas con la defensa de esta recurrente, quien ha dispuesto de cuatro abogados en defensa de sus derechos en el proceso. Dos designados por ella, otro designado de oficio, tras una primera suspensión por desavenencias con el letrado y, por último, quien formaliza la presente impugnación en el recurso de casación. Además, el primer señalamiento del juicio tuvo lugar el 19 de enero de 2012, que se suspendió a petición de las defensas aportando nueva documental; en otro señalamiento se suspendió al tratar de aproximar posturas en las calificaciones y formular una conformidad que evitaría la celebración del juicio oral. En un nuevo señalamiento se suspende porque esta recurrente solicita se le nombre un nuevo letrado, de oficio ante desavenencias surgidas con la Letrado que la asistió hasta ese momento. Designada la Letrada por el turno de oficio esta argumentó que en la entrevista para la preparación del juicio, la defendida le instó a que solicitara la suspensión del juicio oral, como hizo en el juicio oral, lo que fue denegada al entender el tribunal que se trataba de una maniobra dilatoria del enjuiciamiento.

La obligación del tribunal de instancia de cohonestar el derecho a la defensa del acusado con el deber de realizar el enjuiciamiento en plazo, obliga a comprobar si la pretensión que dedujo en el juicio oral, de suspensión del juicio oral, y ahora de protesta por no haber sido suspendido, tiene una base razonable que haga necesaria esa suspensión para satisfacer el contenido esencial del derecho de defensa. Desde la perspectiva que se expone constatamos que la recurrente pidió la suspensión al estimar que su defensa, nombrada de oficio, no había tenido tiempo de prepararla. Sin embargo consta en el juicio oral que la defensa adujo que en la primera entrevista de la Letrada con la recurrente ésta interesó que su defensa pidiera la suspensión y no volvió a comparecer a la citación de la Letrada para la preparación del juicio oral ya señalado. Por otra parte, el contenido de su defensa ha sido el mismo que el desarrollado durante la instrucción, esto es el reconocimiento de los hechos, lo que les ha supuesto la concurrencia de la atenuante de análoga significación por la colaboración restada por esta recurrente que reconoció los hechos de la acusación. De esa comprobación que resulta de la documentación de sus declaraciones constatamos que de la continuación del juicio no resulta ninguna indefensión, para la acusada, hoy recurrente, reconoce los hechos, por otra parte acreditados desde las testificales, la intervención de la documentación y la documental intervenida.

Consecuentemente, no se produjo indefensión alguna por lo que el motivo carente de contenido casacional debe ser desestimado, toda vez que de la situación de conflicto expuesta no resulta indefensión.

Denuncia en el segundo de los motivos de la impugnación denuncia el error de derecho al inaplicar al hecho probado la atenuante de drogadicción, arts. 849.1 de la Ley procesal penal y 21. 2 del Código penal .

La vía impugnatoria elegida por la recurrente debe partir del respeto al hecho declarado probado discutiendo, desde ese respeto, la indebida aplicación del precepto penal que invoca como indebidamente aplicado o como inaplicado. Desde la perspectiva expuesta procede la desestimación del motivo pues el hecho probado no hace referencia alguna a una situación de consumo, ni de adicción, ni de un actuar a causa de la drogadicción, elementos que requiere la tipicidad de la circunstancia de atenuación cuya inaplicación denuncia.

También por error de derecho denuncia la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art.21.6 del Código penal .

La recurrente repasa la tramitación procesal de la causa y concluye que los más de cinco años, desde la incoación de las diligencias hasta su enjuiciamiento, es un tiempo excesivo, máxime cuando la recurrente confesó su participación en los hechos.

El motivo se desestima. La recurrente se queja del exceso del término de enjuiciar y lo innecesario de la instrucción desde el reconocimiento de los hechos por los imputados. Sin embargo, como explica el tribunal de instancia durante la instrucción no hay retraso ni paralización, sino que la pluralidad de hechos obligó a la recepción de testificales de los distintos perjuiciados en los hechos. El auto de trasformación se dicta un año después y fue recurrido por las partes. La calificación de las partes, tres defensas y tres acusaciones particulares, demoró el trámite, que el tribunal pone de manifiesto para justificar el retraso existente en la pluralidad de partes y el retraso en la presentación de sus respectivos escritos. Ese retraso no es imputable al tribunal por más que el ejercicio de la función de policía y de ordenación del proceso, regido por el principio de impulso de oficio le obligue a urgir la celeridad en la evacuación de los trámites procesales. Ese defecto en actuar el impulso no convierte al retraso en indebido e imputable al tribunal de enjuiciar. Las posteriores circunstancias que la recurrente destaca, como la suspensión a propuesta de las partes, porque se llegaba a un acuerdo dirigido a la no celebración del juicio, y tras suspensiones por cambios de letrado, aunque han dilatado el enjuiciamiento no pueden ser calificados de indebidos y causales de un perjuicio en su derecho a un juicio sin dilaciones.

La "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio , y del TS de 14 de Noviembre de 1994 , entre otras). El recurrente nada dice al respecto, se limita señalar que desde la incoación de la causa hasta su enjuiciamiento han transcurrido mas de cinco años, lo que considera que excede del plazo razonable en el que debieron ser enjuiciados los hechos. Nada dice de la cantidad de document ación falsificada para la obtención del desplazamiento económico en distintas sucursales aparentando la titularidad de unos documentos bancarios falsificados que obligaban a la declaración de los bandos perjudicados y las empresas a las que suplantaron en la emisión de los pagarés para la obtención de un descuento injustificado, así como las distintas operaciones y en total de la defraudación cercano a los 800.000 euros, lo que ha comportado una extensa actividad de anticipo de documentación sobre los hechos. La causa es muy voluminosa y no se concretan espacios temporales de inacción procesal que pudiera motivar la aplicación de la atenuación que se solicita.

La atenuación que postula ha de determinar los plazos de inactividad procesal, de dilación, y su carácter de indebida. Además, ha de ser extraordinaria, según la exigencia del art. 21. 6 del Código penal .

RECURSO DE Fermín

Este recurrente denuncia en el primer motivo la inaplicación al hecho probado de la atenuación por haber obrado a causa de su adicción grave a sustancias tóxicas.

La desestimación es procedente. En primer lugar porque el hecho probado, del que se parte en la impugnación pues no insta la modificación del hecho y se denuncia una infracción de ley, nada dice sobre la adicción, ni su gravedad ni la causalidad de la drogadicción y el hecho objeto de la condena. Antes al contrario, en la fundamentación de la sentencia se argumenta sobre la falta de acreditación de la caracterización de grave de la adicción, y su existencia al tiempo de la realización de los hechos, en todo caso, no hay prueba alguna que permita declarar que el acusado actuó a causa de la grave adicción que expone en el motivo.

En el segundo de los motivos de la oposición denuncia la inaplicación de la atenuación por dilaciones indebidas. La desestimación es procedente con reiteración de cuanto argumentamos en el tercer fundamento de esta Sentencia al dar respuesta a la impugnación similar de la anterior recurrente.

RECURSO DE Bartolomé

En el primero de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración de su derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

Es ocioso reiterar el contenido esencial del derecho que invoca como fundamento de la impugnación. El recurrente lo recoge en el motivo de oposición reiterando lo que hemos declarado con relación al derecho fundamental y el control casacional. El derecho fundamental a la presunción de inocencia exige la realización de una actividad probatoria lícita y regular y con un sentido preciso de cargo sobre el hecho de la acusación. El hecho imputado es el de acompañar a los otros dos condenados a las entidades bancarias sobre las que actuaban y lo hacía para aparentar una solvencia económica, pues conducía un coche de alta gama, lo que les permitía entrar en la sucursal sin necesidad de aparcar permitiendo una posible rápida huída de la sucursal. El acusado que ahora recurre conocía la realidad de los hechos realizados y la falsedad de los pagares que se negociaban en la entidad bancaria. La prueba sobre esa participación que la sentencia califica de complicidad, resulta de las declaraciones sumariales de los acusados, aunque desdichas en el juicio oral, para manifestar el desconocimiento de los hechos. Además, el recurrente es reconocido por empleados de sucursales como las personas que les acompañaba y fue detenido en la última operación, en la que también se detuvo a los otros dos acusados, y se intervino en el coche que conducía documentación referida a las operaciones realizadas.

Esas declaraciones junto a las corroboraciones derivadas de la propia detención y de la intervención de efectos relacionados con los hechos delictivos y el reconocimiento por empleados de las sucursales en las que actuaron, permite declarar que la presunción de inocencia aparece correctamente enervada en el caso concreto.

Denuncia en el segundo de los motivos de la oposición el error de derecho por la inaplicación, al hecho probado, de la exención por la toxifrenia del acusado.

La desestimación es procedente. La vía de impugnación elegida por el recurrente exige que se parta del respeto al hecho probado discutiendo desde ese respeto, la errónea subsunción del hecho en la norma que designa como inaplicada.

El hecho probado no hace referencia alguna a una reducción de la culpabilidad por la ingesta de sustancias tóxicas. En la fundamentación de la sentencia se alude a la petición de la defensa de atenuación y de exención, en la que se explica su no concurrencia argumentando sobre la falta de acreditación del presupuesto fáctico que permite al aplicación de la exención.

Denuncia el error de derecho en lo atinente a la penalidad impuesta. El recurrente se aprovecha de lo que no es sino un error material del fallo de la sentencia en el que se indica que la condena es por delito de estafa por su participación a título de cómplice. Sin embargo el error material se desvanece desde la lectura de la sentencia que referir la condena por un delito de estafa continuado en concurso medial con otro de falsedad, también continuado. Esa doble concurrencia de delito continuado hace que la pena sea la correcta y la expresamente prevista en el Código penal para el hecho.

Advertido el error el motivo se desestima.