STS 1028/2013, 1 de Diciembre de 2013

Ponente:ANTONIO DEL MORAL GARCIA
Número de Recurso:42/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1028/2013
Fecha de Resolución: 1 de Diciembre de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA. DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. No puede aceptarse plenamente ese razonamiento aunque, como se verá luego, hay una vertiente muy aprovechable. No era exigible de las partes pasivas que previesen la incomparecencia del testigo en el acto del juicio. Es más, salvo justificación de un interés especial, probablemente el Instructor hubiese rechazado con razón una solicitud de ese tipo realizada en la fase de instrucción remitiendo el solicitante al interrogatorio en el juicio. No es reprochable a las defensas que no reclamasen en la fase de investigación una nueva declaración contradictoria del testigo/víctima que había emitido acusaciones frente a ellos. Esa "pasividad" no convalida la falta de contradicción, como sí la subsanaría que esa ausencia de contradicción fuese efectivamente imputable a las partes pasivas como sucede, v.gr., cuando se han situado en rebeldía, supuesto sobre el que sí existe jurisprudencia constitucional o cuando debidamente citadas, no han asistido al interrogatorio efectuado en fase de instrucción. Se absuelve a los acusados. Se estima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil trece.

En los recursos de casación por infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL, Abilio , Benedicto , David , Felipe , Bernardo , Marcos , y Raúl , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó a los recurrentes de un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Collado Molinero, Torrecilla Jiménez, Moreiras Montalvo, Martín de Vidales y Torres Ruiz. Siendo partes recurrida s Luis Alberto , Debora , Guadalupe , Alvaro , Camilo , Unidad Editorial S.A., Emilio , Nuria , Gumersindo , Tomasa , representados por los Procuradores Sres. Torres Alvárez, Collado Molinero, Martín de Vidales Llorente, Muñoz Minaya, Infante Sánchez, Deleito García, Villanueva Ferrer, Blanco Blanco, Collado Molinero y Ramón Blanco y recurridos a petición del Ministerio Fiscal Millán , Salvador , Jose Pedro y Juan Francisco , representados por Sanchez Auregui, Martín de Vidales, Bordillo Huidobro y Muñoz Minaya.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. Tres de los de Martorell instruyó Sumario con el nº 4/2009, contra Abilio , Benedicto , Felipe , David , Jose Pedro , Cristobal , Salvador , Herminio , Luis , Jose Ángel , Alvaro , Silvio , Emilio , Bernardo , Marcos , Camilo , Franco , Tomasa , Debora , Luis Alberto , Juan Francisco , Millán y Gumersindo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha veinte de julio de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    «PRIMERO.- No ha resultado fehacientemente probado que en los últimos del año 1999 se conformara un grupo integrado por un núcleo delincuencial común y de miembros de la Guardia Civil así como determinados miembros de Cuerpo de la Policía Nacional, que se agruparon para llevar a cabo actividades ilícitas ocupándose cada uno del cometido asignado, disponiendo de una infraestructura suficiente para ello y valiéndose

    De información confidencial y de todos los medios que, relacionados con la función pública que muchos de ellos realizaban, les fuera útil para obtener importantes beneficios económicos con los que todos ellos se lucraban.

    En consecuencia tampoco ha resultado fehacientemente probado que este tipo que se dice se dedicaba a actividades licitas y que estuvo operativo hasta diciembre de 2002, lo constituyeran las siguientes personas procedentes unas del mundo del hampa y miembros de las fuerzas de seguridad otras, las cuales, sin embargo, se conocían y mantenían relaciones por ser muchas de las primeras "confidente" o "colaboradores de las segundas: Benedicto , apodado " Matavacas ", mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, David , apodado " Zanagollas ", mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos a reincidencia, Felipe apodado " Pelosblancos " cuyos antecedentes penales no constan, Silvio , apodado Corretejaos " con antecedentes penales no computables, a efectos de reincidencia y los miembros de las fuerzas de seguridad Luis , mayor de, edad y sin antecedentes penales, Alvaro , mayor de edad y sin antecedentes penales y Jose Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, guardias civiles conocidos como "los Chili " así como los inspectores de la Policía Nacional Salvador y Herminio conocidos como "Los Mangatoros " o "Los Rata ", mayores de edad y sin antecedentes penales, habiéndose retirado la acusación respecto del último en sede de conclusiones definitivas.

    Como tampoco ha resultado probado que todos ellos actuaran bajo la jefatura de Abilio , apodado Cerilla " o " Canicas ", mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y de los guardias civiles Jose Pedro conocido como " Tiburon " mayor de edad y sin antecedentes penales y Cristobal , mayor de edad y sin antecedentes penales cuyas órdenes obedecían.

    SEGUNDO.- No ha resultado fehacientemente probado que a finales del año 2000 Salvador interviniera en unos hechos concretados en un viaje a Marruecos con la finalidad de transportar a España 30 kilogramos de hachís que resultó fallido; viaje que habrían realizado para el grupo delictivo del que todos formaban parte, además de un tercero en paradero desconocido, David , Felipe , Benedicto y Silvio , hechos que fueron declarados prescritos para estos últimos en el auto de fecha 6 de mayo de 2011.

    TERCERO.- No ha resultado probado que entre los años 2002 y en Palau de Plegamans, tuvieran lugar unos hechos concretados en apropiarse, mediante la escenificación de una falsa detención, kilogramos de hachís que el grupo delictivo simuló adquirir de un narcotraficante y al que no pagaron la mercancía, obteniendo así un beneficio patrimonial para el grupo, hechos en los que según la acusación habrían, intervenido de un modo u otro Abilio Benedicto , David , Felipe y Silvio respecto respecto de los cuales se declararon prescritos en el auto de fecha 6 de mayo de 2011 así como Cristobal , Jose Pedro , Luis , Jose Ángel , Salvador y Herminio respecto del que se retiró la acusación en conclusiones definitivas

    CUARTO.- No ha resultado fehacientemente probado que en momento no determinado del año 2002 pero antes del 1 de noviembre, Abilio y Silvio , para los cuales se declararon prescritos los hechos en el auto de fecha 6 de mayo de 2011 junto a Cristobal , Luis y Jose Ángel , hicieron suyos para beneficios del grupo dos fardos de 30 kilogramos de hachís, producto de anteriores incautaciones, que sacó en su vehículo Cristobal de los calabozos del acuartelamiento, cambiándolos previamente previamente por azúcar o arroz.

    QUINTO.- No ha resultado fehacientemente probado que el día 23 de noviembre de 2005 Juan Francisco , conocido como " Ganso ", Guardia Civil, mayor de edad y sin antecedentes penales, que por su destino en la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Comandancia do Barcelona de Policía Judicial conocía de la investigación seguida por el robo del container, mientras mantenía una conversación con Abilio le alertara de que estaban escuchándoles, es decir, de que tenía el teléfono intervenido en relación al tema del robo del container".

    SEXTO.- No ha resultado fehacientemente probado que el día 29 de junio de 2005, Millán , conocido como " Chapas ", Guardia Civil, mayor de edad y sin antecedentes penales alertara a su confidente Blas de que estaba siendo objeto de vigilancias por la fuerza actuante en relación con su intervención en el "robo del container"; sin embargo, si ha resultado probado que Millán , en el mes de noviembre de 2005 y en interés de Blas se dirigió a un componente de Unidad de Policía Judicial que investigaba el tema, el agente n° D-....-D , solicitándole Información sobre Jeronimo , conocido como Flequi y concretamente respecto de una matricula, lo no (sic) que consiguió porque se le denegó la información solicitada.

    SÉPTIMO.- Ha resultado probado que al advertir Abilio el día 8 de junio de 2005 la presencia de un vehículo matrícula ....-XTZ contactó un Jose Pedro , miembro de la Guardia Civil, para que averiguara de quien era el vehículo, lo que éste hizo, dirigiéndose primero a un Mosso d'Esquadra para que le averiguara de quien era la matricula y el día después a un policía nacional quien le dijo que "no era de los suyos". igualmente y a instancias de Benedicto comprobó, recurriendo a un tercer agente policial, que el vehículo Seat León, que seguía a Felipe el día 21 de agosto de 2005 y cuya matrícula tomó, era electivamente de la Guardia Civil, lo que comunicó al afectado.

    OCTAVO.- No ha resultado fehacientemente probado que Salvador , Inspector Jefe de la Policía Nacional, incumpliera el deber de perseguir delitos que le alcanzaba en relación con Abilio y demás confidentes con él relacionados ni que, por tal motivo o por cualquiera otra razón relacionada con su cargo, recibiera de éste a través de Felipe en restaurante "La solera gallega" de Barcelona en el que se encontraron para comer el día 21 de julio de 2005, la cantidad de 3.000 euros que Abilio y Felipe hablan hablado de entregarle se desconoce porqué motivo.

    NOVENO.- Ha resultado probado y así se declara que en la madrugada del día 1 de enero de 2005 y gracias a la información que les habla proporcionado una persona no identificada pero relacionada con el Puerto de Barcelona, Abilio , Benedicto , David , Felipe , Bernardo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia. Marcos , mayor de edad y sin antecedentes penales y Franco , ejecutoriamente condenado en Sentencia firme d 13 de febrero de 2001 a la pena de diez años de prisión como autor de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona y otros individuos no identificados, puestos todos ellos de común acuerdo penetraron en el recinto portuario y forzando el contenedor frigorífico n° NUM000 , que se hallaba ubicado en un segundo piso y sujeto a control para una entrega vigilada, pues se conocía que contenía una importante cantidad de cocaína, y actuando tal como hablan convenido, unos de ellos se introdujeron en su interior desde donde llenaban y entregaban a terceros bolsas de basura industrial llenas de mercancía los cuales las colocaban del recinto mientras otros vigilaban y dirigían la operación, logrando apropiarse de al menos 200 kilogramos de cocaína con una riqueza en base del 73,4% con la finalidad de obtener todos un sustancioso provecho económico comercializando dicha sustancia, lo que hicieron.

    El precio en el mercado ilícito de un kilogramo de cocaína de la pureza en base antedicha alcanzaba en las fechas de autos los 34.000 euros.

    No ha resultado fehacientemente probada la intervención en estos hechos de Emilio , conocido como " Verbenas ", mayor de edad y sin antecedentes penales, así tampoco de Jose Pedro y la de Camilo conocido como " Palillo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables.

    DÉCIMO.- Ha resultado probado que el día 1 de marzo de 2005 Abilio y Benedicto fueron en una furgoneta con Pedro Enrique a la antigua carretera de Collserola de la ciudad de Barcelona donde además de haberle golpeado en el rostro durante el trayecto, Abilio , inducido por Benedicto , después de efectuar unos al suelo para amedrentarle, le pegó un tira en la parte blanda de la pierna, como represalia por haber vuelto la noche del 24 de enero de 2005 al puerto Junto a Marcos y haberse llevado 100 kilos de cocaína que había quedado en el interior del container, tras lo cual le dejaron a las puertas de Urgencia Valle de Hebrón para que entrara a recibir asistencia médica, lo que el lesionado no hizo.

    De resultas de la agresión de que fue objeto Pedro Enrique sufrió una lesión incisa en el párpado superior derecho de la que no consta requiriera para su curación tratamiento médico o quirúrgico que dejó como secuela una cicatriz lineal de 3 cm en el párpado superior derecho y un tiro en la parte blanda posterior de la pierna izquierda de la que tampoco consta haya precisado para su curación asistencia médica o quirúrgica que dejó una cicatriz redondeada de 2 cm de diámetro con pérdida superficial de sustancia en la cara posterior de la pierna izquierda, y por encima de la ante lesiones superficiales que dejaron como secuela dos cicatrices hiperpigmentadas de 1 cm, cada una con mínima pérdida de sustancia cutánea y en la zona gemelar otras dos cicatrices lineales de 2 cm situadas a 6 cm de la fosa poplítea y otra de 3, 5 cm a 8 cm de la fosa poplítea, compatibles con el rebote de trozos de bala disparada al suelo.

    UNDÉCIMO.- No ha resultado fehacientemente probado que Abilio y Debora , mayor de edad y sin antecedentes penales, por un lado y Benedicto y Tomasa , mayor de edad y sin antecedentes penales por otro, con el auxilio éstos últimos de Luis Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, que corno testaferro controlaba y gestionaba sus negocios, siendo todos ellos conocedores de su origen ilícito y la finalidad de dar a los beneficios obtenidos de actividades ilícitas una apariencia de legitimidad, procedieran a formar un entramado de "sociedades cascarón" y de bienes, así como a realizar aperturas de cuentas en paraísos fiscales, tránsito de capitales en inversiones inmobiliarias y posesión de vehículos de alta gama y otros bienes de consumo.

    DUODÉCIMO.- No ha resultado probado que Gumersindo , mayor de edad con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, periodista de El Mundo en los articulo que publicó los días 12, 13 y 17 de junio de 2008, atribuyera falsamente al Coronel Raúl , Jefe de la Unidad de Policía Judicial de Barcelona, haber alertado a Donato , al parecer confidente de la Unidad, de que él y su familia podían correr peligro porque un grupo violento pretendía robarle la droga que tenía en su poder.

    Tampoco ha resultado fehacientemente, acreditado que Gumersindo lograra que Susana le entregara la cantidad de 5.000 euros mediante la promesa -que no pensaba cumplir y no cumplió- de ayudarla publicando algún artículo útil para probar que su marido Silvio no había intervenido en el asunto del "furgón de Terrasa" por el que había sido condenado.

    DÉCIMOTERCERO.- Ha resultado probado que la causa estuvo inactiva desde de septiembre de 2006 hasta febrero de 2008 y que todas las investigaciones atinentes al robo de cocaína del contenedor ubicado en el de Barcelona cometido en el 24 de enero de 2005 susceptibles de ser tenidas como prueba del hecho y de la participación de sus autores, habían concluido a mediados del año 2006».

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLO.- Que debemos ABSOLVER ABSOLVEMOS libremente a Herminio del delito de asociación ilícita para delinquir y del delito contra la salud pública referido a sustancias que no causa grave daño a la salud de los que venia acusados por retirada de la Acusación.

    Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Abilio , a Jose Pedro , a Cristobal , a Benedicto , a David , a Felipe . a Silvio , a Luis , a Alvaro , a Jose Ángel y a Salvador del delito de asociación ilícita para delinquir del que venían acusados.

    Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Salvador , a Jose Pedro , Cristobal a Luis , a Alvaro y a Jose Ángel de los delitos contra la salud pública referidos a sustancia que no causa grave daño a la salud yen cantidad de notoria Importancia, siendo alguno de los culpables funcionarios que venían acusados

    Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Millán a Millán ya Jose Pedro de los delitos de revelación de secretos de lo que resulta grave daño a la causa pública de los que venía respectivamente acusados.

    Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Abilio y a Felipe del delito de cohecho del que venían acusados y a Salvador del delito de omisión del deber de perseguir delitos y del delito, de cohecho de los que venía acusado.

    Que debemos CONDENAR. y CONDENAMOS a Abilio a Benedicto , a David , a Felipe a Bernardo y a Marcos , como autores responsables de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a cada uno de ellos a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION y MULTA de 13.600.000 euros con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, absolviéndoles del delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y do extrema gravedad cometido mediante una organización destinada a difundir estas sustancias del que venían acusados.

    Así como debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Franco como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa gravo daño a la salud y en cantidad de notoria importancia realizado mediante una organización dedicada a difundir tales sustancias, concurriendo la agravante de reincidencia y la colaboración prevista en el articulo 37 CP y a la atenuante de dilaciones indebidas, por respeto al principio acusatorio, a la pena de DOS AÑOS y TRES MESES de PRISION y MULTA de 3.400.000 euros con tres meses de prisión como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, absolviéndole libremente del delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave dar'o a la salud y en cantidad de notoria Importancia y de extrema gravedad cometido mediante una organización destinada a difundir estas sustancias del que venia acusado.

    Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Jose Pedro del delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia y de extrema gravedad realizado mediante una organización dedicada a difundir tales sustancias y por ser alguno de los culpables funcionado público del que venia acusado.

    Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Camilo del delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia y de extrema gravedad realizado mediante una organización dedicada a difundir tales sustancias del que venia acusado.

    Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Emilio del delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia y de extrema gravedad realizado mediante una organización dedicada a difundir tales sustancias del que venia acusado.

    Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Abilio y a Benedicto de los delitos de detención ilegal y de lesiones con uso de arma de los que venían acusados CONDENANDOLES como autores responsables de una falta de lesiones sin circunstancias, a cada uno de ellos a la pena de multa de DOS SMESES DE MULTA a una cuota diaria de 20 euros (1200 euros) cuyo impago comportará como responsabilidad personal subsidiaria treinta días de prisión.

    Dichos procesados satisfarán conjunta y solidariamente en concepto do responsabilidad civil la cantidad, a determinar en ejecución de sentencia que corresponda según el baremo a los días en que tardaron en curar las lesiones y a las secuelas.

    Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Benedicto a Tomasa a Luis Alberto a Abilio y a Debora , del delito de blanqueo de capitales de los que venían acusados.

    Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Gumersindo del delito de calumnias con publicidad contra una autoridad y del delito de estafa agravada de los que venía acusado, absolución que alcanza a EL MUNDO UNIDAD EDITORIAL en lo que concierne a los pedimentos civiles deducidos en su contra por el delito de calumnias.

    Se imponen a Abilio y a Benedicto a cada uno de ellos, las dos cuarentaitresavas partes de las costas procesales y a David , a Felipe , a Bernardo , a Marcos y a Franco a satisfacer, cada uno de ellos, una cuarentaitresavas partes de las costa de esta instancia, declarando de oficio el resto de las mismas.

    Una vez firme la presenta sentencia déjese sin efecto cuantas medidas cautelares y personales se hubieren adoptado con relación a los procesados absueltos

    .

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos por el Ministerio Fiscal.

    Motivo primero.- Al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Motivo segundo.- Al amparo del art. 849.1º LECrim , por infracción de los arts. 147.1 y 148.1º CP e indebida aplicación art. 617 CP . Motivo tercero.- Al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Motivo cuarto.- Al amparo del art. 849.1º LECrim por indebida inaplicación art. 417.1º CP . Motivo quinto.- Al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ por vulneración derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Motivo sexto.- Al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

    Motivos aducidos en nombre de Abilio y Benedicto .

    Motivo primero .- Al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, a un proceso con las debidas garantias y a la tutela judicial efectiva de los arts. 18.3 y 24.2 CE , en relación con el art. 11.1 LOPJ . Motivo segundo .- Al amparo del art. 852 LECrim , por vlneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantía. Motivo tercero. - Al ampro del art. 852 LECrim , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia en relación al derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE .Motivo cuarto .- Al amparo del art. 849.1º LECrim , por inaplicación del art. 131.2 CP . Motivo quinto.- Al amparo del art. 849.2º LECrim por error de hecho en la apreciación de la prueba. Motivo sexto .- Al amparo del art. 849.1º LECrim , por inaplicación del art. 66.1.2º CP , en relación con el art. 21.6 del mismo texto legal .

    Motivos aducidos en nombre de David .

    Motivo primero.- Por infracción del art. 24.2 CE que consgra el derecho a la presunción de inocencia. Motivo segundo .- Por infracción del art. 24.2 CE , que consagra el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Motivos tercero y cuarto .- El tercer motivo se interponer por infracción del art. 24.2 CE que consagra el derecho a la presunción de inocencia. El cuarto motivo se articular por la misma vía al entender el recurrente que no se ha practivado prueba respecto de la cantidad de la cocaína robada del contenedor. Motivo quinto .- Al amparo del art. 849.2º LECrim , por error en la apreciación de la prueba en relación con la aplicación del art. 369.5º CP . Motivo sexto .- Por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas consagrado en el art. 24.2 CE .

    Motivos aducidos en nombre de Felipe .

    Motivo primero.- Al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Motivo segundo .- Al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del dercho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE , en relación con el art. 369.5º CP . Motivo tercero .- Al amparo del art. 849.1º LECrim , por infracción del art. 21.6º CP . Motivo cuarto .- Al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE .

    Motivos aducidos en nombre de Bernardo .

    Motivo único.- Al amparo del art. 849.1 º y 2º LECrim , por la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas con mínimas consecuencias en la moderación penológica.

    Motivos aducidos en nombre de Marcos .

    Motivo único .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CP .

    Motivos aducidos en nombre de Raúl .

    Motivo primero.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1º CE . Motivo segundo.- Al amparo del art. 849.2º LECrim , por error de hecho en la apreciación de la prueba. Motivo tercero.- Al amparo del art. 849.1º LECrim , por infracción de los arts. 205 , 206 , 211 y 215.1del CP . Motivo cuarto.- Al amparo del art. 851.2º LECrim .

    4 .- El Ministerio Fiscal y las demás partes se instruyeron de los recursos interpuestos por otras partes impugnando los motivos de los recursos ; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  4. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día quince de octubre de dos mil trece.

  5. - Con fecha veintinueve de octubre se dictó auto acordando la prórroga del plazo para dictar sentencia por treinta días.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Razones lógicas y también legales (vid. arts. 901 bis a ) y 901 bis b) LECrim ) conducen, dentro del nutrido abanico de motivos blandidos contra la sentencia repartidos en diez recursos de casación a priorizar aquellos cuya estimación provocaría la nulidad; y, de entre ellos, a los que obligarían a una retroacción de las actuaciones a momentos anteriores al juicio oral frente a los que comportarían la anulación de la sentencia para el dictado de una nueva resolución en la instancia para subsanación de las deficiencias determinantes de la nulidad.

Esa metódica disciplina puede y debe ser modulada en ocasiones en atención a las circunstancias concurrentes. No tendría sentido anular una sentencia para que se practique una prueba indebidamente denegada a la defensa cuando se va a estimar un motivo de fondo entendiendo que los hechos no son constitutivos de delito; o, en supuesto nada infrecuente y clásico, anular por incongruencia omisiva, cuando existe un motivo de fondo que permite zanjar ya la cuestión. Del constitucionalizado derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se pueden derivar consecuencias fecundas en esta materia. Cuando queda alterado el orden resolutivo, debe tender el órgano jurisdiccional a dejar ya ventiladas las cuestiones que lo permitan, incluso en aquellos casos en que ha de retrotraerse el tiempo procesal para volver a andar un camino como consecuencia de defectos insalvables.

Desde esas premisas se van a analizar los recursos, anteponiendo los que reclaman una anulación e indagando a continuación si es posible y prudente o aconsejable, adentrarse en otros.

SEGUNDO

El Fiscal en el primero de sus motivos se queja de la expulsión del bagaje probatorio de una prueba de cargo: la declaración sumarial de Pedro Enrique . Lo hace acudiendo al art. 852 LECrim en relación con el art. 24 CE . La consecuencia de esa estimación sería la anulación de la sentencia para que se dicte otra contando con esa prueba.

El segundo y cuarto de sus motivos recogen respectivamente su discrepancia con la valoración jurídico penal tanto de las lesiones que se dan como probadas ( art. 849.1º por indebida inaplicación de los arts. 147 y 148 CP ) como de una revelación de secretos (también art. 849.1º en conexión con el 417.1 CP ).

Los motivos tercero, quinto y sexto comparten formato y estructura: se quejan por una hipotética arbitrariedad en la valoración de la prueba y una defectuosa fijación de los hechos probados. Se impone el examen previo de estos tres motivos de contenido similar.

TERCERO

Adelantemos algunas menciones generales sobre el vicio casacional catalogado en el art. 851.2º LECrim que va a determinar la estimación de varios de los motivos. La argumentación específica se desarrollará luego. La jurisprudencia ( SSTS 24/2010 de 1 de febrero y 643/2009, de 18 de junio entre otras) ha elaborado algunos parámetros interpretativos sobre tal motivo:

  1. En las resoluciones judiciales han de constar los hechos que se estimen enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se consideren acreditados.

  2. La Sala es libre para redactar del modo que estime más acertado los acontecimientos que repute acreditados. Pero nada le exime de esa tarea esencial.

  3. El juzgador no tiene obligación de transcribir en sus fallos la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones; sino solo los acreditados.

  4. El vicio procesal existe no sólo cuando la carencia de hechos sea absoluta sino también cuando la sentencia se limita a declarar genéricamente que no están probados los hechos base de la acusación. Es necesario un relato en positivo. No basta una genérica negativa.

El art. 851.2 LECrim sanciona, así pues, que la sentencia omita la premisa mayor de la labor de subsunción. Es componente esencial de una sentencia una descripción precisa, clara y terminante de los hechos que el Tribunal estima justificados de manera que proporcionen la base de la consiguiente calificación jurídica acerca de la tipicidad o atipicidad de los hechos relatados. La ausencia de toda narración deja sin soporte fáctico la decisión y sin apoyo la capacidad de discutir por vía de recurso la corrección del juicio jurídico. Cuando en los hechos probados se consignan los contenidos en las conclusiones definitivas de las acusaciones, añadiendo que no consta que los hechos se desarrollasen en esa forma, o precedidos de la fórmula "no ha quedado acreditado que ..." la sentencia incurrirá en el defecto procesal analizado. No se pretende que la Sala refleje datos, extremos o acontecimientos cuya probanza no ha alcanzado cotas de acreditación suficiente para convencerla de su realidad. Pero es preciso fijar -aunque sean mínimos- los hechos que han sido probados a salvo los casos excepcionales y poco frecuentes (v.gr. nulidad de toda la actividad probatoria) en que nada puede reputarse acreditado. Es exigible y está en la esencia del derecho a la tutela efectiva, el deber del órgano judicial de exponer en términos positivos, con claridad y coherencia los hechos que se consideran probados. Constituyen la materia prima de una adecuada calificación jurídica, y en definitiva del pronunciamiento condenatorio o absolutorio.

Dice la STS 607/2010, de 30 de junio : "...el relato de hechos probados es la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora. Evidentemente deben formar parte del mismo, los datos relativos a los hechos relevantes penalmente con inclusión muy especialmente de aquellos que pueden modificar o hacer desaparecer alguno de los elementos del delito, comenzando por los supuestos de exclusión de la acción, continuando por las causas de justificación y las de exclusión de la imputabilidad, para terminar por los supuestos de exclusión de la punibilidad dentro de los que podemos incluir las excusas absolutorias, las conclusiones objetivas de punibilidad y la prescripción, todas estos elementos deben formar parte del factum porque todos ellos forman "la verdad judicial" obtenida por el tribunal.

La finalidad del legislador que introdujo este motivo por ley de 28-6-33 fue evitar que en las sentencias sólo se transcribieran los hechos alegados por las acusaciones y a continuación se añadiera "hechos que no han resultado probados". Por ello, el precepto exige una declaración positiva, que se establezcan los hechos que se declaran probados, sin perjuicio de que en tal caso, pueda añadirse una declaración negativa indicando cuáles no han sido probados".

Y la antes citada STS 643/2009 reitera que limitarse a copiar la narración acusatoria añadiendo "sin que haya sido suficientemente probada" es práctica irregular y censurable: "..consecuentemente como señala en STS 772/2001, de 8-5 ...el vicio casacional denunciado aparece en este caso de forma tan clara que, incluso la argumentación complementaria puede parecer superflua, una vez que es evidente que la sentencia recurrida ha eludido toda consignación de hechos probados. Sin embargo no hemos de renunciar -dado el aspecto pedagógico que la casación conlleva- a reseñar que esta Sala viene manteniendo la exigencia del relato de hechos probados para toda clase de sentencias, incluidas las absolutorias, al considerar como inadmisible corruptela las resoluciones de tal índole carentes de resultancia probatoria, sin que pueda suplirse esa omisión a través de datos fácticos contenidos en los fundamentos jurídicos.

... En su consecuencia, si no ofrece duda que la recurrida adolece de un vacío narrativo que incide de manera directa en la calificación jurídica de la conducta enjuiciada por más que la redacción de referencia que constituye la tesis histórica analizada intente suplantar la descripción que, en clave de constatación positiva, es la procedente de acuerdo con una adecuada ortodoxia jurisdiccional, ya que -como ya se ha apuntado en este caso- ni siquiera acudiendo al asumido expediente de la inadecuada ubicación de los elementos fácticos en la fundamentación jurídica es posible calificar de aceptable, la estructura silogística de la que es primera premisa el "factum" de toda sentencia dado que -según expresan las Sentencias de 19-10 y 4-12- 2000- la citada irregularidad en la confección de la sentencia desborda el ámbito de la mera deficiencia formal para configurar una resolución judicial en la que por prescindirse absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la Ley que previene el art. 238.3º L.O.P.J ., se sanciona con la nulidad de pleno derecho del acto judicial viciado de manera tan esencial, pues la radical e insubsanable omisión de los hechos probados que ordena el citado art. 142 LECrim , no sólo constituye un quebrantamiento de forma regulado en el art. 851.1 de la Ley Procesal , sino que, además, deja huérfana de contenido la fundamentación jurídica de la sentencia que siempre debe venir referida al relato histórico de los hechos, como presupuesto básico que es de la subsunción y del fallo. De este modo, la redacción de los hechos probados de la combatida permite afirmar la inexistencia de la premisa primera y fundamental sobre la que ha de establecerse el silogismo judicial que la sentencia representa" .

En idéntico sentido puede traerse a colación la STS 331/2002, de 5 de junio : "Por otra parte esta inexistencia de verdadero relato fáctico impide el examen de la calificación jurídica que se efectúa en la sentencia sometida al posible control casacional, y del resto de los motivos articulados por la acusación particular, en especial el de infracción Ley, art. 849.1 LECrim ., toda vez que el objeto de un recurso de casación por tal motivo, consiste en comprobar la correcta o incorrecta aplicación de las normas penales a los hechos declarados probados, misión imposible de cumplir, cuando, como sucede aquí, tal resultancia fáctica no existe".

Subraya el Fiscal en su recurso la conexión existente entre el vicio de casación del art. 851.2 LECrim y el derecho a a la tutela judicial efectiva invocado en los motivos de casación que ahora examinamos. Cita la STS 24/2010 de 1 de febrero .

La ausencia de hechos probados, en el sentido que ha quedado expuesto (ausencia parcial y no absoluta, como se verá) se combina en la sentencia sometida a censura casacional con afirmaciones fácticas contenidas en los fundamentos de derecho en aparente contradicción con la negativa del factum, aunque en rigor gramaticalmente podrían armonizarse las secuencias comparadas (la de los hechos (no) probados y la que podría resultar de la fundamentación jurídica). Eso refuerza la vinculación con el derecho a la tutela judicial efectiva que arguye el Fiscal rememorando la STC 496/2012, de ocho de junio que considera lesivas de tal derecho las contradicciones o incoherencias internas de una sentencia. Eso sucede aquí como se tratará de mostrar a continuación.

CUARTO

Cuando la pretensión acusatoria tiene un objeto plural, la exigencia de unos hechos probados en positivo (aseveraciones, no negaciones) se proyecta sobre cada uno de los episodios fácticos diferenciados aducidos por la acusación como sustento de cada condena diferente impetrada. Por eso no basta con satisfacer esas exigencias en relación a algún (o algunos) hecho aislado de los varios que fueron objeto de acusación.

No implica este discurso que no puedan entremezclarse aseveraciones positivas, con otras negativas ("no ha quedado probado"...). Éstas nunca serán imprescindibles. A veces incluso pueden ser convenientes para clarificar. Pero lo que no es correcto es la narración global en "negativo": no estaríamos ante un factum sino ante un contra-factum.

Veamos.

QUINTO

Para seguir el orden cronológico que es el plasmado en la sentencia comenzaremos por el motivo quinto del recurso del Fiscal.

Reza el apartado Quinto de los hechos probados de la sentencia:

"No ha resultado fehacientemente probado que el día 23 de noviembre de 2005 Juan Francisco , conocido como " Ganso ", Guardia Civil, mayor de edad y sin antecedentes penales, que por su destino en la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Comandancia de Barcelona de Policía Judicial conocía de la investigación seguida por el robo del container, mientras mantenía una conversación con Abilio le alertara de que estaban escuchándoles, es decir, de que tenía el teléfono intervenido en relación al tema del robo del container".

Parece inferirse que absolutamente nada del relato ha quedado probado. ¿Nada?

En el fundamento de derecho octavo de la sentencia leemos:

" Sostiene el Ministerio Fiscal que los procesados Juan Francisco , Millán y Jose Pedro , todos ellos miembros de la Guardia Civil, cometieron, respectivamente y en diversos momentos, un delito de revelación de secretos que resulta de grave daño a la salud (sic) previsto y penado en el art. 417.1 CP vigente en el momento en que sucedieron los hechos. Y lo sostiene sobre los siguientes hechos:

a) El día 23 de noviembre de 2005 Juan Francisco , Guardia Civil, que conocía de la investigación seguida por el robo del container por su destino, mientras mantenía una conversación con Abilio le alertó de que estaban escuchándoles, es decir, de que tenía el teléfono intervenido...

... Estos hechos, frente a la negación de los mismos por parte de los procesados en el acto del Juicio, han resultado acreditados, en todo o en parte, través de la siguiente prueba practicada en el mismo".

Y se dedica a explicar las pruebas que avalan esas desubicadas aseveraciones fácticas.

Unos párrafos después añade nuevos matices fácticos entrecomillando una frase de la conversación y vertiendo algunas estimaciones sobre la intencionalidad del comunicante.

Esos difusos hechos entresacados de la fundamentación jurídica ponen en entredicho la tajante y no matizada declaración del factum de que no habían quedado probados. El Tribunal razona por qué la conducta no le parece subsumible en un tipo penal, recogiendo antes incluso parte de los diálogos -lo que en rigor podría ser también contenido integrante del hecho probado-. La justificación jurídica de la atipicidad, se proyecta no sobre los hechos declarados en el factum (no existen: solo hay en este particular "hechos no probados"), sino sobre otros confusa y dispersamente expuestos en el fundamento de derecho octavo. No pueden captarse con precisión, si no es suplantando tareas que competen a la Audiencia.

No estamos ante un tema puramente formal o de escrúpulo gramatical o estilístico: se priva al Ministerio Fiscal de la posibilidad de construir un recurso por la vía del art. 849.1º. Sin hechos probados se cierran las puertas para discutir la corrección de la valoración jurídica a través de la casación.

SEXTO

El motivo tercero del Ministerio Fiscal se refiere asimismo a la violación del derecho a la tutela judicial efectiva que supondría declarar no probada la base fáctica del delito de cohecho activo por el que acusaba y que databa su escrito de calificación el día 21 de julio de 2005. Considera arbitraria la valoración probatoria destacando las contradicciones entre el factum y la fundamentación jurídica.

Otra vez tropezamos con una negativa genérica proyectada indiscriminadamente sobre todo el relato, sin matizar si es que absolutamente nada está acreditado, o si sencillamente son algunas circunstancias parciales las no justificadas.

El apartado octavo de los hechos probados dice : "No ha resultado fehacientemente probado que Salvador , Inspector Jefe de la Policía Nacional, incumpliera el deber de perseguir delitos que le alcanzaba en relación con Abilio y demás confidentes con él relacionados ni que, por tal motivo o por cualquiera otra razón relacionada con su cargo, recibiera de éste a través de Felipe en restaurante "La solera gallega" de Barcelona en el que se encontraron para comer el día 21 de julio de 2005, la cantidad de 3.000 euros que Abilio y Felipe habían hablado de entregarle se desconoce porqué (sic) motivo.

Sin embargo en el fundamento de derecho noveno, en abierta contradicción, según subraya el Fiscal, tras reseñar que la acusación achacaba a Salvador haber recibido tres mil euros, explica: " La prueba de cargo aportada por la Acusación Pública respecto de estos concretos hechos es la siguiente: las conversaciones sostenidas entre Felipe y Abilio el día 20 de julio de 2005 a las 12:56 horas, (Tomo VI folio 2095) el 21 de julio de 2005 a las 11:26 horas, (Tomo VI, folio 2094) y el 21 de julio de 2005 a las 12.40 (Tomo VI folio 2093) en las cuales el primero dice al otro que le ha llamado Salvador porque quiere decirle una cosa y que han quedado a comer en la Solera Gallega al día siguiente, indicándole Abilio que "le de aquello y luego te lo doy yo" a lo que responde Felipe , ¿Qué pongo tres mil euros entre los dos?"; la sostenida entre aquellos, Benedicto y Jose Pedro el día 23 de julio de 2005 a las 12.13 horas (Tomo VI folio 2047 y ss) en la cual en el contexto de una conversación a cuatro bandas sobre vehículos, chasis y ruedas, Abilio le dice a Jose Pedro que "el otro día estuvo comiendo con el Salvador ", preguntándole éste "Que, se puso contento", "Sí, sí¡¡¡, "Eh, je, je, bueno" y como coadyuvante la conversación sostenida entre Abilio y Felipe el día 3 de octubre de 2005 a las 18:13 horas (Tomo X folio 3691) en la cual se lamenta del hecho de que Salvador y su hermano hayan pasado a la actividad privada "porque había buen feeling" a lo que Abilio apostilla que "habrá nuevos que entren", expresando Felipe que "claro, como todo, habiendo préstamo en el banco te dan lo que quiera de dinero la gente, eso está claro, diciéndole a Abilio que "habiendo mostacho ya ves, yo te he presentado al jefe de la ... del coordinador, has visto no?..." (conversación transcrita en síntesis" a folio 3691 citado).

Y más adelante : "Como tampoco logramos comprender, desde luego, porqué (sic) motivo jurídico fue procesado por un delito de cohecho pasivo del art. 419.1 del CP el cual requiere que el funcionario haya recibido la dádiva o promesa "para realizar en el ejercicio de su cargo una acción u omisión constitutivas de delito" cuando lo único que indicaban las conversaciones telefónicas entre Felipe y Abilio en las que sustenta la acusación el Ministerio Fiscal era que indiciariamente se habrían entregado al mismo 3.000 euros, sin que conste en las mismas ni se infiera del testimonio depuesto por los agentes números NUM001 y NUM002 (que como declararon en el Plenario, efectuando un seguimiento vieron como el procesado y Felipe se reunían en el restaurante la Solera Gallega sobre las 14.30 del día 21 de julio de 2005 para comer) que dicha cantidad (en caso de haber sido entregada) ni hubiera sido para que el inspector realizara un acto delictivo (ni tampoco injusto, caso en que hubiera resultado de aplicación el artículo 420 CP ), por lo que en todo caso el único procesamiento posible y la única acusación posible (dada la prueba que se aporta) hubiera sido por cohecho impropio del art. 426 del CP ("admitir regalo o dádiva ofrecida en consideración a su función", que casa perfectamente con "tenerle contento") cuya pena típica era la de multa de tres a seis meses". ...

..." La prueba de cargo aportada acredita los siguientes extremos: a) Que efectivamente se produjo la comida en el Restaurante la Solera Gallega de Barcelona el día 21 de julio de 2005 y que a ella asistieron el Inspector Salvador y Felipe , lo que aquél no ha negado exponiendo que el motivo lo fue un asunto profesional a tratar con éste que era colaborador suyo y que le había aportado buena información en otros asuntos y que, por demás, se confirma por los testimonios de los agentes los cuales, conocedores de la cita por la conversación telefónica del día anterior entre el procesado Felipe y Abilio , fueron desplazados al lugar y vieron como entraban y se situaban a comer detrás de un biombo, saliendo al cabo de una hora y media (agentes nº NUM002 y NUM003 ); b) Que efectivamente en dichas conversaciones por parte de Abilio , a quien se le comunica la cita y el lugar (y quien debía acudir a la misma en un principio si bien al final no va) se habla literalmente de entregar a Salvador la cantidad de 3.000 euros, los que debía poner- y efectuar la entrega- Felipe ("tres mil euros entre los dos, y luego te doy yo la mitad") .

Antes se ha plasmado en el fundamento de derecho séptimo esta otra consideración: " Tampoco son de recibo la mayoría de las conductas llevadas a cabo por agentes de la autoridad que analizamos en el siguiente Fundamento de Derecho aun cuando no posean o no pueda probarse su relevancia penal; ni lo es reunirse habitualmente a tomar cervezas cuando no a homenajearse con opíparos banquetes en conocidas marisquerías pagadas por los "confidentes" como la que tuvo lugar en una marisquería del Puerto a 2 de agosto de 2005 y en la que fueron comensales Benigno , Abilio y Millán , según testificó el agente nº NUM004 quien aludió además a otra reunión en la que participó también otro Guardia Civil llamado Juan Francisco o la que compartieron Salvador y Felipe en la marisquería "La Solera Gallega", admitida por el primero, a todas luces innecesaria para, como dijo, "preguntarle una cosa" para lo que basta un café en la barra de un bar; ni, desde luego, que numerosos agentes y mandos de la guardia civil o sus familiares (entre otros, números NUM005 , NUM006 Millán , Cristobal Juan Francisco ) adquirieran vehículos (algunos de gama alta) a un confidente Abilio , cuando se sospecha -y así se conoce policialmente- que puede dedicarse al negocio de la doble matriculación de vehículos. Y fueron muchos.

Los anteriores hechos, enumerados a título de ejemplo unido a los enumerados en los anteriores y en los posteriores Fundamentos de Derecho, ponen de relieve la existencia de unas relaciones entre unos y otros, perdurables en el tiempo y totalmente ajenas a intereses profesionales de los miembros de las fuerzas de seguridad que dibuja, sin duda posible para el Tribunal, un escenario que no solo no es justificable desde la ética profesional sino que, desde la lógica de lo razonable que debe presumirse de los actos humanos, evidencia un estado de cosas en el que necesariamente tienen lugar, "qui pro quo", favores, avisos, corruptelas y tratos de favor que aun no integrando en todos los casos un tipo penal (que muchas veces rozan peligrosamente) sí constituyen, desde luego, el paradigma de lo que no debe ser la relación policial confidente en un pais en el cual el Estado Democrático de Derecho -con el que tantos se llenan la boca- no lo sea solo sobre el papel.

Y es precisamente ese escenario, en el que se actúan los favores, avisos y tratos de favor "in genere" a los que estamos haciendo referencia, lo que en propiedad es susceptible de recibir el nombre de corrupción y no los delitos, de mayor o menor gravedad, que en su seno (en el de la corrupción) se cometen que son, lisa y llanamente delitos", sin perjuicio de que exista y se pruebe una "organización" mafiosa o pseudomafiosa punible autonómamente a través de los artículos 570 bis y siguientes del vigente CP en la que se integren delincuentes comunes y delincuentes funcionarios corruptos (algo así como lo serían- presuntamente pues están aun subjudice- el "caso Gürtel", el "asunto de los ERES)".

Es decir que pese a la rotunda negativa del factum sí que hay algunos elementos fácticos aportados por la acusación que el Tribunal consideraba acreditados pero que consigna de forma asistemática y desordenada en la fundamentación jurídica. Entre otras cosas, que hubo una promesa o acuerdo de pago de 3.000 euros a Salvador . Sobre esos hechos que hay que reelaborar escudriñando en los fundamentos de derecho es sobre los que la Audiencia despliega su argumentación para descartar su carácter delictivo. Pero al hacerlo de esa forma asistemática cercena las vías para hacer valer en casación eventuales divergencias jurídicas. El art. 849.1 LECrim obliga a respetar los hechos probados y de estos se han escamoteado los datos fácticos relevantes, camuflándolos en los fundamentos de derecho entremezclados con razonamientos jurídicos.

SÉPTIMO

.- Abordamos ahora la temática del sexto de los motivos del recurso del Ministerio Fiscal. Del apartado undécimo del factum extraemos este pasaje : "No ha resultado fehacientemente probado que Abilio y Debora , mayor de edad y sin antecedentes penales, por un lado y Benedicto y Tomasa , mayor de edad y sin antecedentes penales por otro, con el auxilio éstos últimos de Luis Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, que como testaferro controlaba y gestionaba sus negocios, siendo todos ellos conocedores de su origen ilícito y la finalidad de dar a los beneficios obtenidos de actividades ilícitas una apariencia de legitimidad, procedieran a formar un entramado de "sociedades cascarón" y de bienes, así como a realizar aperturas de cuentas en paraísos fiscales, tránsito de capitales en inversiones inmobiliarias y posesión de vehículos de alta gama y otros bienes de consumo.

Sin embargo en los fundamentos de derecho dieciocho y diecinueve se recogen múltiples datos que solo se entienden desde la realidad de algunas de las conductas imputadas, aunque matizándolas y adobándolas con razones jurídicas que impedirían una condena: genera confusión esa mezcolanza entre lo fáctico con lo jurídico. Lo puramente factual ha de ser destacado en el lugar adecuado de la sentencia extrayendo el rendimiento de toda la prueba aportada (también los informes elaborados por la AEAT sobre los que la sentencia guarda silencio, lo que llama la atención al Ministerio Fiscal: folios 1.055 a 1.258, 1.370 a 1.544, 1.772 a 1.908 y 3.228 a 3.427).

OCTAVO

En el epígrafe duodécimo del hecho probado figuran estos otros contra-enunciados: " No ha resultado probado que Gumersindo , mayor de edad con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, periodista de El Mundo en los artículos que publicó los días 12, 13 y 17 de junio de 2008, atribuyera falsamente al Coronel Raúl , Jefe de la Unidad de Policía Judicial de Barcelona, haber alertado a Donato , al parecer confidente de la Unidad, de que él y su familia podían correr peligro porque un grupo violento pretendía robarle la droga que tenía en su poder.

Tampoco ha resultado fehacientemente, acreditado que Gumersindo lograra que Susana le entregara la cantidad de 5.000 euros mediante la promesa -que no pensaba cumplir y no cumplió- de ayudarla publicando algún artículo útil para probar que su marido Silvio no había intervenido en el asunto del "furgón de Terrasa" por el que había sido condenado".

La descripción es puramente negativa: -el adverbio de negación que encabeza el párrafo afecta a toda la frase a salvo la publicación de unos artículos en unas fechas concretas. No permite discernir si no está acreditado absolutamente nada de lo que sigue a continuación; o si solamente está improbado alguno de los elementos lo que atrae la negación para todo el enunciado.

El fundamento de derecho vigésimo justifica un pronunciamiento absolutorio dando por sobrentendido que una buena parte de esos hechos sí están acreditados (la publicación de la noticia, su autoría, parte de su contenido...). Tan es así -y es evidente-, que se afirma que no existe discusión " sobre la existencia fenoménica del hecho": " los artículos se escribieron y se publicaron los días 12, 13 y 17 de junio de 2008 en el periódico "El Mundo" y en su contexto aparecía la noticia que se califica como falsa imputación de un delito al coronel Raúl , lo que reconocido por Gumersindo y la Dirección de El Mundo en las personas de Cayetano y Hipolito que declararon en juicio, se acredita además documentalmente (folio 22.384) y despeja igualmente cualquier hipotética controversia acerca de si se dio publicidad a la noticia y sobre la autoría y conocimiento de la publicación de los artículos por parte de los responsables del medio de comunicación" .

En el siguiente fundamento de derecho (vigésimo primero) se transcriben algunos de los enunciados del artículo. Luego se desarrolla un esmerado análisis de los elementos subjetivos de los delitos imputados y se hilvana un discurso sólido tanto en ese fundamento como en el siguiente. Pero la parte no puede discutir esa fundamentación con éxito en casación pues no cuenta con el insustituible soporte de unos hechos probados nítidos. Ha de especular con las afirmaciones fácticas de la fundamentación jurídica contradictorias con la tajante, negativa generalizada de los hechos probados. Otra vez topamos con el defecto definido en el art. 851.2º LECrim . No es posible resolver en casación la "cuestión estrictamente jurídica" planteada que obliga a ponderar entre dos derechos fundamentales, porque no contamos con una definición clara y sistemática de la base factual sobre la que proyectar el derecho. Solo podríamos "reconstruirla" sin seguridad de acierto, a base de retazos de la fundamentación jurídica relativos tanto a los hechos objetivos como a los datos fácticos que podrían fundar la veracidad (entendida en el sentido subjetivista que le atribuye la jurisprudencia constitucional) que tanta trascendencia puede tener en este tipo de infracciones, como demuestra conocer la Sala de instancia con su abordaje de la cuestión, profundo pero efectuado sin embargo sobre un vacío fáctico, o al menos, sobre unos hechos diluidos entre la prolija y rica en referencias jurisprudenciales y doctrinales fundamentación jurídica.

Esto conlleva la estimación del cuarto de los motivos del recurso de Raúl .

La arquitectura de la sentencia exige esa autonomía aséptica: un relato de hechos probados separado y previo, al margen de la ulterior valoración jurídica. Todas las consideraciones jurídicas han de referirse a los hechos plasmados antes.

NOVENO

El primer motivo de casación (valoración racional de la prueba) así como los motivos segundo ( art. 849.2º LECrim ) y tercero ( art. 849.1 LECrim ) de este recurso de la acusación particular quedan sin contenido; o, mejor, postergados en su eventual resolución: solo cuando se cuente con esa narración podrá debatirse en casación sobre errores en la apreciación de la prueba derivados de documentos; o sobre la corrección de los juicios histórico y jurídico.

En el segundo de los motivos ( art. 849.2 LECrim ) lo que se pide justamente es que se consigne en los hechos probados la noticia publicada supuestamente constitutiva de delito contra el honor. Pero no es que la Sala haya despreciado ese medio de prueba documental, ignorándolo o resolviendo en contradicción con él. Sencillamente no ha elaborado un relato en forma de hechos probados.

DÉCIMO

De los fundamentos anteriores se deriva la estimación de los motivos tercero, quinto y sexto del recurso del Fiscal y cuarto del recurso de Raúl .

El defecto señalado en la redacción de hechos probados que ha determinado el éxito de esos motivos alcanza a algunos otros de los hechos que han sido objeto de acusación según se puede observar. Todos los episodios que han merecido un pronunciamiento absolutorio suelen ir precedidos de esa defectuosa técnica narrativa (más exactamente, no narrativa) en un factum ceñido en muchos puntos a transcribir los hechos objeto de acusación introducidos por la cláusula "No ha quedado probado que"... En esos otros puntos no afectados por los concretos motivos de casación articulados la sentencia está consentida. No puede ser objeto de revisión. No tendría ningún sentido extender el reproche casacional a esos otros pasajes cuando la acusación ha asentido a esos pronunciamientos absolutorios.

La corrección de defectos formales solo procede por vía de recurso cuando a) estén expresamente denunciados; b) su subsanación pueda tener repercusiones de fondo. Sería absurdo entronizar lo que sería un puro prurito estilista. Esas otras secuencias fácticas no están cubiertas por esas condiciones. No alcanzan los pronunciamientos de esta sentencia a esos otros apartados que no precisarán por tanto de reelaboración.

UNDÉCIMO

En cuanto a la renuncia (¿o desistimiento?) de la acción civil que ejercitaba Raúl frente al responsable civil solidario UNIDAD EDITORIAL y que consigna en el primer Otrosí de su escrito de formalización, habrá de dirigirla a la Sala de instancia, única competente para resolver sobre tal punto y para decidir si es éste momento hábil para ello (el juicio quedó visto para sentencia y la nulidad solo alcanza a la sentencia) y qué traducción procesal ha de comportar. No sobra en todo caso advertir que cualquier absolución de una parte procesal -penal o civil- si no es impugnada devendrá firme, sin necesidad de mayores aditamentos, precisiones, o peticiones complementarias.

DUODÉCIMO

Conforme dispone el art. 901 bis a) LECrim la estimación de un motivo de casación por quebrantamiento de forma ( en este caso varios paralelos) habría de determinar sin más la devolución de la causa al Tribunal de origen para que reponga las actuaciones al momento en que se produjo la falta y reanude la tramitación con arreglo a derecho. En este caso la falta se detecta en la propia sentencia. La nulidad alcanza solo a tal acto procesal que ponía fin al proceso en la instancia. La nueva sentencia será susceptible a su vez de casación mediante la que podrán, en su caso, reproducirse si procede y así interesa a las partes los motivos de casación que en esta han quedado sin solventar.

Sin embargo el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas invita a escudriñar entre los restantes motivos para resolver aquellos que no estén condicionados por la nulidad de la sentencia que se acuerda. Se reduce así al mínimo indispensable el riesgo de eventuales nuevas anulaciones en virtud de razones que ya estaban suscitadas en casación adecuadamente y que previsiblemente no han de resultar afectadas por la nueva sentencia. Se quiere con ello ahuyentar el indeseable peligro de lo que plásticamente se ha llamado efecto "ascensor": que una misma sentencia cambie sucesiva y encadenadamente de instancia con reiteradas anulaciones y reelaboraciones. Hay que analizar el resto de los recursos para seleccionar de los abundantes motivos de casación aquellos que permitan razonablemente adoptar ya una solución, y dejar sin resolver aquellos otros que quedan a expensas de la nueva sentencia.

Un motivo participa claramente de esas características: el primero de los planteados por el Ministerio Fiscal que protesta por la negativa del Tribunal a valorar un medio de prueba: la declaración sumarial de la víctima de las lesiones. El motivo puede ser ya abordado y decidido. No tendría sentido postergar su debate. Es un tema que discurre en paralelo a las causas de nulidad antes apreciadas y no está condicionado por ellas.

DÉCIMOTERCERO

El Fiscal estima que la exclusión del acervo probatorio de la declaración prestada por Pedro Enrique ante el Juzgado de Instrucción no era procedente. Se habrían lesionado sus derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE ) lo que hace valer en casación a través de la vía abierta en 1985 por el art. 5.4 LOPJ , antecedente inmediato del actual art. 852 LECrim .

La posibilidad del Ministerio Fiscal de invocar derechos fundamentales procesales (no tanto "propios", lo que no se compadece bien con su naturaleza institucional, como de la sociedad - Defensor Communitatis- a la que representa en el proceso) está ya fuera de duda. Los principios estructurales del proceso así lo exigen. No es compatible con el principio de igualdad procesal de partes que la misma facultad o prescripción legal (como el derecho a la prueba) tenga rango simplemente legal para unas, y para otras, constitucional (Pleno no Jurisdiccional de esa Sala Segunda de fecha 27 de febrero de 1998) con las consiguientes repercusiones discriminatorias (v.gr. las derivadas del diferente régimen de recurribilidad). El Fiscal está legitimado para impetrar el amparo de los derechos fundamentales procesales predicables de todas las partes.

El Fiscal alega que se ha prescindido de una prueba sin razón legal suficiente. Eso puede suponer una conculcación del derecho a usar los medios de prueba pertinentes y/o del derecho a la tutela judicial efectiva. Es éste segundo en maridaje con el derecho a un proceso con todas las garantías el que es evocado en el fundado escrito del Ministerio Fiscal. Ciertamente la generalidad con que se enuncia el segundo y el carácter proteico que caracteriza al primero son campos bien abonados para anclar en ellos quejas como la que ahora eleva el Fiscal. Es correcto su planteamiento.

De cualquier forma no puede dejar de apuntarse el engarce de la queja con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes. El contenido esencial de tal derecho no puede quedarse en lo formal o externo (práctica de la prueba). Ha de incluir también un aspecto material: que el Tribunal tome en consideración esa prueba (lo que es muy distinto a otorgarle eficacia acreditativa: se mueve en un estadio previo). Si el Tribunal se limita a admitir la realización de la prueba, pero luego actúa de espaldas a ella, como si no se hubiese practicado; o le niega su condición de prueba y por tanto la aptitud para ser valorada por razones constitucional o legalmente improcedentes, habrá también afectación de ese derecho a "usar" (que implica el también derecho a que sean tenidas en cuenta de manera expresa o tácita) las pruebas pertinentes. Declarar la "inutilizabilidad" de un medio de prueba es precisamente, también desde un punto de vista semántico, vulnerar el derecho a "utilizarlo", terminología del art. 24 CE .

El Tribunal Constitucional parecía trasladar esos supuestos al amplio y camaleónico ámbito de la tutela judicial efectiva ( STC 139/2009, de 15 de junio ). Más recientemente, sin embargo, ha empezado a vincular este tipo de cuestiones al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes. La reciente STC 151/2013, de 9 de septiembre apunta en esa dirección: " ... 3. El núcleo de la demanda de amparo es la constitucionalidad de la admisión de la prueba que sustenta la condena de la declaración autoincriminatoria prestada ante el Juez de Instrucción por el imputado, debidamente asistido de Letrado, introducida luego en el juicio oral a través del interrogatorio y de la aportación de su testimonio. El demandante entiende que dicha valoración es contraria a lo dispuesto en el art. 46.5 LOTJ , por lo que se habría vulnerado su derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

La cuestión así planteada tiene su reverso en el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE ), pues son las acusaciones las que aportaron el testimonio de sus declaraciones sumariales a los efectos de enervar la presunción de inocencia del demandante. Por eso también hemos de traer a colación el contenido de este derecho.

4. El legislador tiene amplia libertad para modelar el proceso penal, así como para configurar las especialidades derivadas de la naturaleza del procedimiento ante el Tribunal del Jurado; entre ellas las atinentes a la admisión y práctica de los distintos medios de prueba. Hemos afirmado que la "efectividad de la tutela judicial, cuya configuración queda deferida a la legislación procesal desde la misma Constitución, se construye mediante un conjunto de principios o derechos íntimamente relacionados entre sí, entrelazados pues, en un delicado equilibrio que podría romperse fácilmente en algún caso si se potenciaran unos a expensas de los otros. Además, bajoesta cobertura se albergan todos cuantos sean parte en los distintos procesos [...]. Ambas consideraciones, por lo demás obvias, exigen consecuentemente, en esta sede constitucional, una ponderación de los intereses propios de los distintos participantes en la contienda procesal y de los varios derechos fundamentales afectados por la decisión judicial ( SSTC 36/1986 y 52/1990 )" ( STC 19/1994, de 27 de enero , FJ 3); no puede pues considerarse admisible en términos constitucionales la exclusión de cualquier medio de prueba si no existe una finalidad constitucionalmente legítima que lo justifique. "No admitir la prueba practicada con las debidas garantías supondría hacer depender el ejercicio del ius puniendi del Estado del azar o de la malquerencia de las partes, pudiendo dejarse sin efecto lo actuado sumarialmente. Un sistema que pondere adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, como el haz de garantías frente a posibles abusos de los ciudadanos, con independencia de su posición, ha de estar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal; siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respeto a aquellas garantías." ( STC 41/1991, de 25 de febrero , FJ 2).

De este modo, el art. 24.2 CE "ha constitucionalizado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes como un derecho fundamental, ejercitable en cualquier tipo de proceso" ( STC 173/2000, de 26 de junio , FJ 3) y por tanto también ante el Tribunal del Jurado. Su contenido "garantiza a quien está inmerso en un conflicto que se dilucida jurisdiccionalmente la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses, siempre que la misma esté autorizada por el ordenamiento" ( STC 131/1995, de 11 de septiembre , FJ 2); derecho que ostenta no solo al acusado, sino también al Ministerio Fiscal y en su caso el resto de las acusaciones.

De cualquier forma a los efectos aquí examinados la cuestión del formato casacional es baladí: en ambas perspectivas estamos ante un derecho fundamental. Un Tribunal puede negar todo valor acreditativo a un elemento de prueba. Pero lo que no puede es actuar como si no se hubiese practicado; o rechazar infundadamente y por razones no legítimas constitucionalmente su utilizabilidad. En ambos supuestos hay afectación de un derecho fundamental (bien el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, bien el derecho a la tutela judicial efectiva), susceptible de ser corregida en casación a través de un motivo encauzado por el art. 852 LECrim .

DÉCIMOCUARTO

La cuestión se desplaza, de esta forma, a determinar si las razones aducidas por la Audiencia para negar no ya valor, sino la misma aptitud para ser valorada, a la declaración prestada por Pedro Enrique ante el Juzgado de Instrucción en calidad de imputado a la que se dio lectura en el acto del juicio oral ( art. 730 LECrim , aunque se invocó el menos indicado, art. 714) son legítimas o no. En el primer caso la decisión de prescindir absolutamente de ellas merecerá respaldo. En otro supuesto habrá de estimarse el recurso anulando la sentencia también por esta razón en los particulares relativos a los hechos en los que puede incidir esa prueba, reenviándola al Tribunal a quo para que dicte nueva sentencia valorando esas manifestaciones. Eso no implica que les tenga que otorgar eficacia acreditativa de nada: una cosa es que sean valorables y otra diferente, que se sitúa en un plano distinto, es que sean más o menos fiables. En casación solo nos podemos mover en el primer nivel: declarar la valorabilidad de una prueba; no podemos adentrarnos en su efectiva credibilidad o mayor o menor capacidad convictiva que es función que atañe en exclusiva al Tribunal de Instancia.

La Sala de instancia proclama tajantemente la imposibilidad de valorar tales declaraciones en el fundamento de derecho décimo séptimo de la laboriosa y elaborada sentencia, que aborda con minuciosidad y detalle cada una de las muy numerosas cuestiones que se sometían a su consideración, salpicando a veces la densa, compacta y abirragada exposición con expresiones con aroma castizo ("hablar por los codos", "a estas alturas de la película"...) que quieren dotar de mayor plasticidad a un discurso sólido y solvente. No es rechazable ese recurso estilístico. Expone la Sala que la declaración prestada en calidad de imputado (y por tanto sin obligación de decir la verdad) el día 16 de noviembre de 2006 ante el Juzgado (folios 11491 a 11493) ratificando la anterior declaración policial (que se encuentra en el folio 11485) no puede ser valorada pese a haberse dado lectura a ella en el acto del juicio oral por ausencia de contradicción. No ha podido ser interrogado por los acusados.

Se reconoce que respecto de Abilio y Benedicto tal declaración tiene la condición de manifestaciones vertidas por un "testigo/víctima". No es un dato baladí. No puede olvidarse que el derecho a no decir la verdad del imputado no abarca un inexistente derecho a inculpar falsamente a otros, lo que podría llegar a ser constitutivo de un delito de acusación y denuncia falsa. El imputado no puede cometer un delito de falso testimonio, pero sí un delito de acusación y denuncia falsa.

Tal persona, como puntualiza el Fiscal declaró a su vez ante el Juzgado de instrucción de Martorell (folio 13484) los días 16 de noviembre de 2006 y 11 de febrero de 2008 .

Según la Sala de instancia esas declaraciones no podrían ser valoradas ni a través su lectura, ni a través del testimonio de referencia prestado por los agentes policiales que le tomaron declaración, en la medida en que nunca las defensas habrían tenido ocasión de interrogar al testigo;

Un sólido aparato argumental bien arropado por atinadas referencias jurisprudenciales en los fundamentos de derecho décimo y, sobre todo, cuarto se presenta como aval de esa decisión. Conviene transcribir la argumentación de la Audiencia que sitúa correctamente las coordenadas de la cuestión. Debe advertirse para su adecuada contextualización que la argumentación se extiende también a otras pruebas (declaraciones de coimputados) que ahora no son objeto de análisis.

"Lamentable no solo para los procesados sino también para la acusación en cuanto que, como no podía ser de otra manera y como con precisión declaró esta última posibilidad de interrogar al testigo (o coimputado) que contra él declaró, esta última declaración no puede utilizarse como prueba de cargo" , pues, los artículos 6.1 del Tratado de Roma de 1950 y el 14.1 e) del Pacto de Nueva York de 1966, debidamente ratificados por España, reconocen como "una de las garantías mínimas para un proceso justo el derecho a hacer interrogar o a interrogar a los testigos de cargo y, naturalmente, al coimputado que incriminándole, opera materialmente como testigo de cargo, sin obligación de decir la verdad, por lo que si la Acusación Pública ha permitido a Silvio (y a Franco ) coprocesados arrepentidos que eran sus testigos de cargo "estrella", acogerse a su derecho a no declarar respecto a las defensas de los restantes imputados ha errado jurídicamente y si éstos así lo han decidido a sus espaldas, le han dejado en la estacada (probatoria)".

... "Este Tribunal, por un lado, entiende que la anterior doctrina (la de la corroboración con datos periféricos) va referida siempre al supuesto habitual) de que el coimputado/incriminador haya respondido a las preguntas formuladas por las Defensas de los coimputados/incriminados y no a supuestos como el de autos en el que no ha existido contradicción en ninguna fase del proceso; y, por otro lado, comparte la interpretación proporcionada a los párrafos 3 d ) y 1 del artículo 6 del CEDH por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos conforme a la cual "los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del artículo 6 cuando una condena, se funda exclusivamente en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar ni en la fase de instrucción ni en: la fase de Plenario" en la STEDH de 27 de febrero de 2001 (caso Lucá contra Italia ) lo que, en buena lógica, solo puede conducirle a negar todo valor probatorio a la declaración incriminatoria para terceros coimputados efectuada en et Juicio Oral por Silvio , que nunca ha podido ser sometida a contradicción y que constituye la única prueba de cargo aportada por la Acusación o por lo menos la prueba de cargo determinante (si se tienen en cuenta -y se acredita su existencia- "los datos corroboradores") de modo que por ausencia de cualquier otra prueba directa de cargo, la absolución se impone inequívocamente.

La razón es totalmente lógica: la absolución se impone porque, rompiendo las reglas de la igualdad de armas, coloca al procesado/os en una clara posición de desventaja evidente que impide que el proceso al que ha sido sometido pueda ser considerado un proceso justo" ( STEDH de 17 de enero de 1970, caso Delcourt contra Bélgica ), en cuanto, como ya se dijo en la sentencia dictada en el caso Lucá, "cuando un coencausado declara incriminando a otro y por tanto, su declaración puede justificar de manera importante la condena del acusado, constituye un testimonio de cargo y le son aplicables las garantías previstas por los artículos 6.1 y 6,3 del Convenio" ( en la misma línea, STEDH de 22 de abril de 1992 caso Vidal contra Bélgica y de 7 de agosto de 1996, caso Ferrantelly y Sant Angelo contra Italia , de 14 de junio de 2005, caso Magally centra Francia y de 26 de enero de 2012, caso Emen contra Turquía )...".

El discurso se completará en el fundamento de derecho décimo.

Respecto de este imputado/testigo la Audiencia no se ha preocupado ( y no estaba obligada a hacerlo: conviene advertirlo), de adentrarse en su testimonio para hipotetizar en caso de valorabilidad qué fiabilidad le podría haber merecido. Encomiablemente sí ha recorrido ese sendero alternativo respecto de otras pruebas que declara no utilizables ( Franco : fundamento de derecho undécimo; o Silvio : folios 23.516 a 23.572: en que declara como testigo, lo que es criticado con acierto por el Tribunal; debía haberse mudado su condición desde el momento en que se estaba autoincriminando en algunos hechos). Esas declaraciones también han sido tachadas por inutilizables. Pero elucubra la sentencia también desde la hipótesis opuesta (valorabilidad). En relación a esas dos otras pruebas personales el Tribunal concluye que en todo caso sus manifestaciones no le hubiesen merecido crédito (fundamento de derecho sexto, aunque las razones aparecen anticipadas en gran medida en el fundamento quinto, ligadas a la necesidad de corroboración periférica de las declaraciones del coimputado), y lo hace tras un razonamiento exhaustivo, agotando totalmente el tema. Respecto de las declaraciones de Pedro Enrique se limita sin embargo a declarar su inutilizabilidad sin dar ese otro paso, lo que sugiere que podrían haber merecido otra consideración.

DÉCIMOQUINTO

El debate se focaliza en un punto: dilucidar si la fórmula subrogada de práctica de prueba contemplada en el artículo 730 LECrim (mejor que el art. 714 LECrim : la errónea identificación legal de la base que permitía dar lectura a esas declaraciones es intrascendente) que propicia la introducción en el plenario de las declaraciones testifícales producidas en la fase previa habilita para su valoración ulterior junto al resto del cuadro probatorio

El hecho de que el Tribunal haya admitido la lectura no condiciona su posición posterior sobre la valorabilidad de esas declaraciones así introducidas en el acto del juicio oral. Cuando el Tribunal tenga ya criterio formado con seguridad de que esas declaraciones no serán en modo algunas valorables podrá denegar su lectura. Pero que autorice la lectura reclamada, no supone necesariamente anticipar el juicio sobre la valorabilidad. Muchas veces incluso, fuera de los casos del Tribunal del Jurado, lo más prudente puede ser admitir la lectura, aunque advirtiendo que eso no prejuzga la decisión sobre su valorabilidad, para limitar así los daños colaterales de una eventual declaración de nulidad en vía de recurso.

El problema está ligado más al derecho a interrogar a los testigos de cargo proclamado en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos que al de la publicidad del juicio oral. La lectura se hace públicamente y en el plenario.

Según el TEDH basta con haber tenido la posibilidad de interrogar. No es exigible un interrogatorio efectivo.

La argumentación del Fiscal pivota sobre ese eje, la posibilidad que tenía la defensa de haber reclamado una nueva declaración del coimputado/víctima una vez se alzó el secreto del sumario y tuvo acceso a las declaraciones previamente vertidas.

No puede aceptarse plenamente ese razonamiento aunque, como se verá luego, hay una vertiente muy aprovechable. No era exigible de las partes pasivas que previesen la incomparecencia del testigo en el acto del juicio. Es más, salvo justificación de un interés especial, probablemente el Instructor hubiese rechazado con razón una solicitud de ese tipo realizada en la fase de instrucción remitiendo el solicitante al interrogatorio en el juicio. No es reprochable a las defensas que no reclamasen en la fase de investigación una nueva declaración contradictoria del testigo/víctima que había emitido acusaciones frente a ellos. Esa "pasividad" no convalida la falta de contradicción, como sí la subsanaría que esa ausencia de contradicción fuese efectivamente imputable a las partes pasivas como sucede, v.gr., cuando se han situado en rebeldía, supuesto sobre el que sí existe jurisprudencia constitucional ( STC 80/2003, de 28 de abril ) o cuando debidamente citadas, no han asistido al interrogatorio efectuado en fase de instrucción.

El principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable" ( SSTC 80/2003 , 187/2003 , 134/2010 ).

Caben idealmente tres situaciones:

  1. Que la falta de contradicción traiga como causa una conducta desidiosa o negligente o imputable a la parte (estaba en rebeldía; no formuló pregunta alguna; incompareció pese a ser convocada; no asistió a la prueba anticipada).

  2. La ausencia de una posibilidad de interrogar al testigo de cargo es fruto de una mala gestión procesal achacable al órgano judicial (no se preconstituyó la prueba pese a que las circunstancias -enfermedad avanzada o previsible ausencia- invitaban a ello; se omitió la citación de la defensa debidamente personada...);

  3. Casos en que la inexistencia de un momento para que la defensa pueda interrogar al testigo de cargo no es achacable ni a las partes ni a los agentes estatales (el sumario estaba declarado secreto; falleció el testigo inesperadamente; no se había averiguado todavía la identidad del imputado).

El criterio empleado por el TC para determinar cuándo un testimonio prestado sin contradicción puede ser usado como prueba de cargo, única o complementaria, no es el de la atribución al propio imputado de la falta de contradicción, sino el de no atribución al órgano judicial, criterio más amplio y que acogerá más supuestos de admisibilidad de prueba de cargo sin plena contradicción. Así, por ejemplo, cuando la declaración tiene lugar sin la presencia de la defensa por hallarse la causa bajo secreto; o cuando se produce en una fase procesal en la que el sujeto a quien apunta la incriminación aún no ha adquirido la condición de imputado. En tales casos, la ausencia de contradicción del testimonio prestado en instrucción no es imputable a la negligencia o errores del órgano judicial, sino a factores o instituciones inherentes al sistema procesal. Por tal razón, el TC entiende que una condena basada en tales testimonios no vulnera el derecho a un proceso equitativo. En este marco encaja bien el argumento del recurso del Fiscal: el sumario estaba declarado secreto.

El Tribunal Constitucional afirma la compatibilidad del mecanismo del art. 730 LECrim con las exigencias derivadas del derecho a un proceso con todas las garantías y en particular, con el derecho del acusado a interrogar por sí o por representante a los testigos de cargo. Han de concurrir unos requisitos adicionales; ( SSTC 148/2005 , 12/2002 209/2001 ; a saber, i) que la diligencia sea intervenida por la autoridad judicial ( SSTC 12/2002 , 187/2003 , 1/2006 ), lo que aquí no supone problema alguno; ii) que se haya dado oportunidad efectiva a la defensa del inculpado a participar activamente en la práctica de la diligencia sumarial cuando sea factible; iii) que se hayan realizado los esfuerzos razonables conducentes a conseguir la presencia en el plenario del testigo.

El punto decisivo aquí es aclarar si la necesidad de que haya existido al menos una oportunidad de interrogar al testigo de cargo es un requisito sine qua non o por el contrario una condición que en caso de imposibilidad puede ser sustituida por fórmulas menos eficaces de contradicción permitiendo la valoración del testimonio así introducido, aunque sopesando esa limitación de la contradicción. Es decir, si estamos ante una regla taxativa, un mandato imperativo sin excepciones; o ante un principio ponderable con otros, es decir un mandato de optimización.

En los casos antes enunciados sub a) como achacables a la defensa, el criterio es la valorabilidad como regla general. Cuando las razones, de la falta de contradicción hay que buscarlas en deficiencias de los órganos estatales, se invierte la regla. La zona dudosa es la tercera, la enunciada en el apartado "c)".

Si la imposibilidad sobreviene por el fallecimiento del testigo, se admite su valorabilidad.

Más controvertidos son los supuestos de incomparecencia por falta de localización que se mueven en zonas de penumbra.

En esta materia la jurisprudencia no ha sido lineal. La más reciente considera que no estamos necesariamente ante un caso de inutilizabilidad radical. No es un supuesto de invalidez probatoria. Habrá que ponderar todas las circunstancias y entre ellas esa relevante limitación de la contradicción para valorar tal prueba sumarial introducida en el juicio oral a través de su lectura o la comparecencia de quienes oyeron esa declaración. No está vedada taxativamente la posibilidad de aprovechamiento probatorio. El derecho de contradicción podría satisfacerse de forma suficiente in casu v.gr. mediante el interrogatorio defensivo a otros testigos sobre los elementos informativos trasladados por el testigo no comparecido. Será un problema de fiabilidad o credibilidad que habrá que solventar teniendo en cuenta que esa declaración se hizo al margen de la deseable confrontación contradictoria y por tanto que estará precisada de más elementos corroboradores, o habrá de limitarse a ser ella misma elemento corroborador que por sí solo no bastaría para la condena. Pero no es correcto excluir a priori radicalmente esa declaración y decidir como si no existiese, como si no se hubiese leído.

No rige aquí una regla absoluta de inutilización probatoria, aunque la técnica de la ponderación podrá llevar a un resultado asimilable (rechazar su valor probatorio) pero no como dogma impermeable a matizaciones o modulaciones, sino como solución adecuada, equitativa y ajustada a las circunstancias de cada caso. En ocasiones alguna jurisprudencia parecía insinuar una tímida regla de inutilización probatoria derivada de la falta de contradicción en la fuente productora. En la STC 1/2006 , aunque se insiste en que la contradicción es un elemento contingente cuya efectiva realización debe valorarse circunstancialmente, se excluye, sin embargo, la fuerza incriminatoria del testigo pues de valorarse se afectaría el derecho defensa del acusado. Las SSTC 187/2003 , 80/2003 y 209/2001 discurren por esa misma senda aunque en todos esos casos la efectiva indefensión se anudaba a incorrectas actuaciones de la autoridad judicial en la gestión del procedimiento. En el último supuesto, la prueba de cargo, dada la imposibilidad de utilizar la información testifical directa por falta de condiciones contradictorias, se fundó sobre las informaciones referenciales, en concreto de los policías que escucharon las manifestaciones de los testigos extranjeros, reconociendo a los detenidos como autores del robo.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos es punto de referencia inevitable en esta temática. Aunque enfatiza siempre al derecho a interrogar a los testigos de cargo consagrado con la categoría de derecho procesal autónomo consagrado en los artículos. 6.1 y 6.3. d) CEDH , en sus últimos pronunciamientos no hace de la ausencia de esa más que deseable posibilidad de contradicción un problema de radical invalidez o inutilizabilidad. Matiza incluso el axioma según el cual no podría ser la prueba única o decisiva. No siempre será imprescindible que esté acompañada de otras. Se detecta una evolución en relación a posiciones anteriores en las que buscaba apoyo la Audiencia Provincial.

El TEDH reconoce que la utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase sumarial (investigación policial y/o judicial) no es en sí misma incompatible con los apartados 1 y 3. d) del art. 6 CEDH , siempre que se respeten los derechos de la defensa -Caso Kostovski c/Holanda , de 20 de noviembre de 1989; caso Asch c/ Austria de 26 de abril de 1999-. El acusado ha de tener una oportunidad adecuada y concreta de impugnar e interrogar a un testigo que declare en su contra, bien en el momento de prestar declaración bien en una fase posterior del procedimiento.

El Tribunal flexibiliza el modo en el que debe realizarse la contradicción en la producción de la fuente de prueba. Es suficiente que pueda detectarse un marco potencial de producción contradictoria, no necesariamente jurisdiccionalizado (-Caso S.N c/Suecia, de 2 de julio de 2002-. caso Bocos-Cuesta c/Holanda, de 10 de noviembre de 2005; caso P.S c/Alemania, de 20 de diciembre de 2001; caso A.M c/ Italia, de 14 de diciembre de 1999) Nuestro Tribunal Constitucional en ese punto parece ser más exigente. No bastará en esos casos la lectura de la declaración policial, sino que será necesaria la comparecencia en el juicio de quienes oyeron tal declaración. Es necesaria la jurisdiccionalización.

El art. 6 del Convenio, siempre según el TEDH no concede al acusado un derecho ilimitado a que se le garantice la presencia de testigos ante el Tribunal. Corresponde a los Tribunales nacionales decidir si es necesario o conveniente escuchar a un testigo (- Caso Isgró c/ Italia, de 19 febrero 1991, apdo. 34; caso Lüdi c/ Suiza, de 15 junio 1992). La solución no puede ser la misma si fallaron las partes (tuvieron posibilidad de contradicción pero no la aprovecharon) o fallaron los agentes estatales, o, por fin, si no cabe dirigir reproche a nadie.

La idea de equidad actúa como parámetro ponderativo para dilucidar a quién podría achacarse la concreta ausencia de contradicción por imposibilidad. El problema de la falta de contradicción no se resuelve mediante rígidas reglas de prohibición de valoración como ha proclamado aquí el Tribunal a quo sino atendiendo si las exigencias de equidad justifican el aprovechamiento mayor o menor de la información testifical obtenida en las fases previas. Los déficits contradictorios en la producción de la fuente de prueba se pueden compensar aplicando estándares más cautelosos en su valoración. El problema se desplaza de la admisión del medio de prueba a su valoración. En ocasiones se ha dicho que esas declaraciones no podrán servir como prueba principal, definitiva, única o concluyente de la culpabilidad, reclamándose otras pruebas que corroboren la información testifical no sometida a contradicción. ( SSTEDH, caso MIka contra Suecia , de 27 de enero de 2009 , y la STEDH, caso Taxquet contra Bélgica, de 13 de enero de 2009 ).

También es muy casuística la jurisprudencia de esta Sala. Sería desmedido tratar de sintetizarla ahora. Aunque no sobra recoger la sentencia invocada por el Fiscal en su recurso.

Se trata de la STS 685/2012, de 20 de septiembre que razona del siguiente modo: " La única reclamación casacional de auténtico relieve es la que denuncia la ausencia de pruebas de cargo suficientes que acrediten la participación de los dos acusados recurrentes en los distintos hechos que, bajo los epígrafes A a I, se describen en el relato histórico de la sentencia impugnada.

I.- Sobre el hecho "A", sostienen los acusados recurrentes que la condena solamente se ha fundamentado únicamente y exclusivamente en la declaración de la víctima del delito, en su testimonio que no se puede considerar como prueba de cargo plena, resultando viciada al no existir corroboraciones colaterales del testimonio de la víctima. Y, en segundo lugar, aducen que las declaraciones testificales de la víctima prestadas en fase sumarial, no pueden ser valoradas por el Tribunal sentenciador como prueba incriminatoria al no haber comparecido aquélla en Juicio Oral y no haberse podido ejercer en ningún momento el derecho de los acusados a la contradicción del testigo de cargo. Que la declaración del testigo víctima de un hecho delictivo es prueba de cargo válida y eficaz para enervar la presunción de inocencia del acusado, es cuestión pacífica y reiteradamente declarada, siempre que el testimonio incriminatorio se encuentre corroborado por algún dato fáctico externo a la propia declaración y siempre que el acusado haya tenido posibilidad de interrogar o hacer interrogar a quien le acusa, ejerciendo de este modo su derecho a la contradicción, como expresión fundamental del derecho a la defensa que proclama el art. 24 C.E . y el art. 6.3.d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos . Si bien, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo han precisado reiteradamente que la obligación de someter al testigo de cargo a la contradicción en el plenario únicamente será exigible "cuando ello sea factible". La resolución de la protesta casacional ha de partir de las siguientes consideraciones: 1º) En relación con los actos o medios de prueba es doctrina constitucional consolidada desde la STC 31/1981, de 28 de julio , que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo por los medios aportados a tal fin por las partes. Por el contrario, las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 LECrim ), que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos, para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador. Ahora bien, esta doctrina general tiene como excepciones, de acuerdo con una reiterada jurisprudencia constitucional, los actos de instrucción constitutivos de prueba sumarial anticipada y preconstituida, siempre y cuando dichos actos de prueba se hayan obtenido con la estricta observancia de los siguientes requisitos: a) material: que versen sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral; b) subjetivo: que sean intervenidas por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, como es el Juez de instrucción, sin perjuicio de que, por especiales razones de urgencia, también esté habilitada la policía judicial para realizar determinadas diligencias de constancia y recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito; c) objetivo: que se garantice la contradicción, para lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial, a fin de que pueda interrogar al testigo; y, por último, d) formal: que el régimen de ejecución de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio oral (diferenciándose de este modo de los correlativos actos de investigación en los que las preguntas de las partes han de formularse a través del Juez de instrucción), así como que su objeto sea introducido en dicho juicio público mediante la lectura de documentos, la cual ha de posibilitar someter su contenido a la confrontación de las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral. De manera que, por regla, la práctica de la prueba y particularmente la testifical de cargo debe practicarse en el acto del juicio oral en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción.

2º) No obstante, el legislador ha previsto la incomparecencia del testigo de cargo al plenario por alguna de las causas que la jurisprudencia ha establecido al interpretar el art. 730 L.E.Cr .: cuando el testigo haya muerto, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea factible lograr su comparecencia, o sea imposible de localizar por encontrarse en paradero desconocido. En estos casos, el Tribunal podrá valorar las declaraciones del testigo incomparecido prestadas en fase sumarial, previa su lectura en el juicio, y siempre que dichas declaraciones se hubieran prestado de manera inobjetable. 3º) Sobre esta nota de inobjetabilidad, la Ley no obliga al Juez de Instrucción que recibe declaración a la víctima del hecho a que se preste a presencia del acusado y/o de su letrado defensor en el caso de que aquél estuviera ya identificado y localizado. Ninguna disposición legal existe al respecto al regular la manera en la que el Juez debe practicar esta clase de diligencias en la fase instructora del proceso. Como única excepción a la regla general ya mencionada, el legislador ha previsto el supuesto de que el testigo que declara contra el acusado ante el Juez instructor expresa la imposibilidad de comparecer al Juicio Oral o, también, "en el caso de que hubiera motivo racionalmente bastante para temer su muerte o incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral", a los que se ha añadido por vía jurisprudencial que existen esas mismas razones fundadas de la probabilidad de que por otras causas, el testigo no concurra allanamiento del Tribunal sentenciador. En tal caso, que contempla el art. 448 L.E.Cr . para el procedimiento ordinario, el Juez volverá a examinar al testigo a presencia del acusado y de su Abogado defensor. Lo mismo establece el art. 777.2, para el Procedimiento Abreviado, cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima, o por otro motivo, fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral, o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes. De este modo, el testimonio así prestado podrá acceder al juicio oral como prueba válida y eficaz mediante su lectura a instancia de cualquiera de las partes, según dispone el art. 730 L.E.Cr . Esto es la prueba preconstituida en la que está preservado y protegido el derecho de contradicción.

Por consiguiente, habrá de convenirse en que la clave y núcleo se encuentra en determinar si en el caso analizado estamos ante uno de los supuestos citados y, por ello, el Juez de Instrucción debió de practicar la prueba testifical de la víctima como prueba preconstituida. No se trata de que hubiera sido sencillo tomar declaración a la víctima a presencia de los acusados y sus letrados defensores, que habían sido convocados el mismo día para que asistieran a la diligencia de reconocimiento en rueda judicial, que se practicó con su presencia al terminar la declaración de la testigo-víctima. Se trata de si existían en ese momento esos sólidos y fundados motivos de los que pudiera inferirse racionalmente que aquélla no comparecería ante el Tribunal juzgador.

Tales supuestas razones no constan en la sentencia impugnada, ni tampoco los recurrentes hacen una mínima mención de su existencia, ni esta Sala las ha advertido. En estas circunstancias, nada hacía prever que la denunciante no asistiría a la citación del Tribunal, por lo que, a la postre, nos encontramos con lo que, de otra parte, no es nada insólito como que el denunciante no acuda a declarar al plenario, por unos u otros motivos, entre los que no son descartables el temor a las represalias por parte de los acusados, o por cualquier otra causa sobrevenida que para el Juez de Instrucción o el mismo testigo fueran imprevisibles. Así, pues, la diligencia de declaración de la testigo denunciante se llevó a cabo de manera procesalmente inobjetable, ante la Autoridad judicial competente y a presencia del Secretario judicial que dio fé de su práctica. Que luego no compareciera al Juicio Oral y no fuera factible obtener su declaración ante el Tribunal con inmediación y contradicción, motivó la suspensión del Juicio, efectuándose por la Policía las gestiones necesarias para su localización, que dieron resultado negativo, informando ésta que la denunciante no había podido ser localizada y se encontraba en paradero desconocido. En esta situación el Tribunal acordó la continuación del juicio, incorporándose las declaraciones sumariales de la incomparecida al debate procesal mediante la lectura de las mismas a instancias de la acusación, según autoriza el art. 730 L.E.Cr .

Por razones obvias los letrados defensores de los acusados por esos hechos no pudieron interrogar a la testigo-víctima, pero sí pudieron contradecir sus manifestaciones sumariales de las que tenían perfecto conocimiento. De la misma manera que el Tribunal pudo legal y legítimamente valorar esas declaraciones como prueba para formar su convicción;..."

Será suficiente traer a colación una reciente STEDH que ha aportado algo de clarificación, y, según algunos, un punto de inflexión. Hablamos de la STEDH (Gran Sala) de 15 de diciembre de 2011 (asunto Al- Khawaja y Tahery contra Reino Unido). La posibilidad de contradicción, al menos potencial, mediante el contra interrogatorio del testigo de cargo, según se sostiene en tal importante pronunciamiento, no es una regla de validez absoluta, sino un principio de elevado rango, susceptible de ser ponderado y modulado con otros intereses en virtud de las circunstancias de cada caso.

Conviene reseñar a este respecto para encajar esta doctrina en su justo contexto que tal garantía es concebida por el Tribunal de Estrasburgo no sólo como un requisito para la correcta valoración probatoria -como garantía epistemológica- sino asimismo como una garantía de derecho de defensa.

Por vía de principio (que no regla absoluta) solo si se ha dado a la defensa la posibilidad de contradecir la declaración prestada en la fase anterior al juicio oral, podrá la misma erigirse en prueba de cargo.

Pero frente a precedentes como la sentencia Lucá c. Italia que dibujaba más una regla o presupuesto de valorabilidad, la citada sentencia Al-Khawaja y Tahery ( STEDH Gran Sala 15.12.2011 ) cambia la perspectiva. En dicha decisión el Tribunal de Estrasburgo matiza la "regla de la prueba única o decisiva" -concepción según la que una condena no puede fundarse, única o principalmente, en un testimonio prestado sin contradicción- y la sustituye por una aproximación basada en la ponderación de intereses, tanto del acusado como de las víctimas o la sociedad en su conjunto, concluyendo en la legitimidad de una condena basada en un testimonio sin contradicción efectiva si del análisis del proceso en su conjunto puede afirmarse la existencia de otros factores de compensación de ese déficit de defensa.

En el caso de Al Khawaja se analizaba la acusación formulada por una paciente, luego fallecida, de haber sido objeto de abuso sexual mientras estaba bajo hipnosis. La condena se basó en la lectura en juicio de su declaración policial y en los testigos de referencia a quienes la víctima había relatado los hechos. Tahery, por su parte, había sido condenado por el apuñalamiento de una persona con la que momentos antes había tenido una pelea. La atribución al demandante del apuñalamiento, realizado por la espalda y sin que la propia víctima hubiera visto quién era su autor, se basó en lo declarado por un testigo a la policía, testigo que no llegó a declarar en juicio ante el temor a represalias.

Desde siempre el TEDH ha llamado a ponderar las circunstancias concretas del caso, y a negar la lesión del derecho a la defensa si, pese a no haber existido la posibilidad actual de interrogar a los testigos, por los órganos judiciales se habían introducido medidas que contrarrestaran dicho déficit.

Aunque la sentencia de la Sala fechada en 2009 declaró ambas condenas contrarias al Convenio, la Gran Sala corrige ese criterio sosteniendo que la salvaguarda efectiva de contradicción es susceptible de ponderación con otros intereses enfrentados. La regla de que no es apta para ser prueba única o principal no es considerada como una regla absoluta. Es modulable. La ausencia de contradicción de un concreto medio de prueba, no derivada de una gestión procesal errónea o equivocada o no garantista no será contraria al derecho a un proceso equitativo si en el caso concreto se identifican medidas que permiten una correcta evaluación de la fiabilidad de la declaración a partir de una perspectiva global y tras ponderar los intereses concurrentes: se admite la posibilidad de que, excepcionalmente, los testimonios prestados fuera del juicio oral y sin contradicción efectiva puedan fundar una condena. Cuando la ausencia del testigo esté justificada en buenas razones una regla de exclusión ("sole or decisive rule") no puede ser aplicada "de un modo inflexible". Debe ser sometida a similares criterios de ponderación que los empleados en casos en que es preciso proteger intereses concretos de testigos o víctimas. Lo contrario "transformaría la regla en un instrumento tajante e indiscriminado, contrario al modo tradicional en que el Tribunal aborda la cuestión de la equidad global del procedimiento, en aras a ponderar los intereses enfrentados de la defensa, la víctima y los testigos, así como el interés público en una efectiva administración de justicia" (§ 146). El TEDH afirma que cuando una condena está basada únicamente o de modo decisivo en pruebas ofrecidas por testigos ausentes, la imposibilidad de haber sometido a contradicción el testimonio no conllevará automáticamente una vulneración del derecho a un proceso equitativo. Dependerá de si en el caso concreto existen "suficientes factores de compensación, incluyendo medidas que permitan una correcta y adecuada evaluación de la fiabilidad de esa prueba. Esto permitiría que una condena se fundara únicamente en dicha prueba solamente si es suficientemente fiable dada su relevancia en el caso" (§ 147).

La contradicción es un importantísimo elemento de defensa y un medio más de evaluación de la credibilidad del testimonio y de obtención de la verdad procesal. Pero admite modulaciones ponderadas cuando concurran otros medios suficientemente seguros y resulte adecuado y proporcionado a los intereses de la persecución penal.

Aquí por eso se impone que la Audiencia partiendo de esa premisa -esas declaraciones son valorables- decida sobre la fiabilidad que pueden merecer combinadas con los demás elementos probatorios que respecto del episodio en que tal persona fue víctima se han practicado haciendo las debidas ponderaciones. No haciéndolo así, al concebir la ausencia de efectiva contradicción como regla absoluta de exclusión, ha privado indebidamente a la acusación de un eventual medio probatorio. No debía abstenerse de su valoración.

El motivo primero del recurso del Fiscal debe prosperar también.

DÉCIMOSEXTO

Han de quedar, bien por necesidad bien por conveniencia, imprejuzgados el resto de los motivos aducidos en casación, sin perjuicio de que puedan ser replanteados frente a la nueva sentencia. Tales restantes motivos condicionan el fondo. No sería prudente sumergirse en ellos sin que antes quede correcta y definitivamente confeccionada la sentencia de la Audiencia. Nos referimos a todos los motivos de los recursos de Abilio , Benedicto , David , Felipe , Bernardo , Marcos ; segundo y cuarto del Ministerio Fiscal; y primero a tercero de Raúl .

DECIMOSÉPTIMO

Habiéndose estimado parcialmente los recursos del Ministerio Fiscal y Raúl sin entrar al estudio del resto de recursos y motivos por anulación de la sentencia, procede declarar de oficio las costas procesales de todos los recursos ( art 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó a los recurrentes de un delito contra la salud pública, por estimación de los motivos primero, tercero, quinto y sexto de su recurso; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal .

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de Raúl contra Sentencia y Audiencia arriba reseñada por estimación del motivo cuarto de su recurso .

En consecuencia se anula la sentencia para su devolución al Tribunal a quo para que dicte nueva resolución valorando con libertad de criterio la prueba cuya utilizabilidad ha sido aquí declarada, y dé nueva redacción a los apartados de los hechos probados que se refieren en la fundamentación jurídica de esta sentencia y aquellos otros que puedan quedar afectados por esa renovada valoración probatoria sin perjuicio de su ulterior motivación fáctica y jurídica a consignar en la fundamentación.

Se declaran de oficio las costas de todos los recursos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Antonio del Moral Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.