STS, 13 de Noviembre de 2013

Por las representaciones de SECCIÓN SINDICAL DE LA ASOCIACIÓN PROFESIONAL LIBRE E INDEPENDIENTE (A.P.L.I.) EN TELEFONICA SERVICIOS AUDIOVISUALES, y por el COMITÉ DE EMPRESA DE TELEFONICA SERVICIOS AUDIOVISUALES S.A.U. y COMITÉ DE EMPRESA DE UTE TELEFONICA SERVICIOS AUDIOVISUALES S.A.U. (TSA)- INGENIERIA AUDIOVISUAL PARA EVENTOS SL (INEVENT), se plantearon demandas de CONFLICTO COLECTIVO, de las que conoció de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón. En los correspondientes escritos, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho, terminaban suplicando:

1. - El formulado por SECCIÓN SINDICAL DE LA ASOCIACIÓN PROFESIONAL LIBRE E INDEPENDIENTE (A.P.L.I.) EN TELEFONICA SERVICIOS AUDIOVISUALES, se dicte Sentencia: "por la que declare que la pretendida subrogación no es ajustada a derecho, y anulándola, se declare el derecho de los trabajadores subrogados, a mantener su contrato en las mismas condiciones que disfrutaban con anterioridad a la comunicación subrogación, manteniendo vigente su contrato con la demandada TELEFONICA SERVICIOS AUDIOVISUALES, S.A.U., con todos los derechos y obligaciones derivados del mismo, todo con independencia de la prestación de sus servicios a favor de la UTE TELEFONICA SERVICIOS AUDIOVISUALES, S.A.U. (TSA - INGENIERIA AUDIOVISUAL PARA EVENTOS, S. L. (INEVENT).

2. - El formulado por COMITÉ DE EMPRESA DE TELEFONICA SERVICIOS AUDIOVISUALES S.A.U. y COMITÉ DE EMPRESA DE UTE TELEFONICA SERVICIOS AUDIOVISUALES S.A.U. (TSA)-INGENIERIA AUDIOVISUAL PARA EVENTOS SL (INEVENT), terminaba suplicando se dicte sentencia: "por la que las empresas se avengan a reconoce como nula la subrogación empresarial de los trabajadores de TSA, SAU afectados por el presente conflicto colectivo, manteniéndoles en plantilla de TSA-SAU, con independencia de la prestación de sus servicios a favor de la UTE TELEFONICA SERVICIOS AUDIOVISUALES, S.A.U. (TSA)-INGENIERIA AUDIOVISUAL PARA EVENTOS, S.L. (INEVENT)".

Admitida a tramite la demanda, se celebró el acto del juicio, en el que la parte actora se afirmó y ratifico en la misma, oponiéndose las demandadas, según consta en acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

Con fecha 6 de Noviembre de 2012 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimamos íntegramente las demandas acumuladas en el presente proceso nº 579/2012 , presentadas por la Sección Sindical de la Asociación Profesional Libre e Independiente (APLI) en Telefónica Servicios Audiovisuales, Comité de Empresa en Aragón de Telefónica Servicios Audiovisuales S.A.U. y Comité de Empresa de UTE Telefónica Servicios Audiovisuales, S.A.U. - Ingeniería Audiovisual para Eventos S.L. y declaramos nula y sin efecto alguno la subrogación efectuada en 30 de junio y 1 de julio de 2012 de los trabajadores afectados por el presente conflicto de Telefónica Servicios Audiovisuales S.A.U. a la UTE Telefónica Servicios Audiovisuales, S.A.U. - Ingeniería Audiovisual para Eventos S.L. declarando el derecho de los trabajadores subrogados a mantener su contrato en las mismas condiciones que disfrutaba con anterioridad a la comunicación subrogatoria, manteniendo vigente el contrato con Telefónica Servicios Audiovisuales S.A.U., con todos derechos y obligaciones derivados del mismo, con independencia de la prestación de sus servicios para la UTE Telefónica Servicios Audiovisuales, S.A.U. - Ingeniería Audiovisual para Eventos S.L., condenando a las demandadas a estar, pasar y cumplir con esta declaración".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO .- En virtud de resolución del Director General de la Corporación Aragonesa de Radio y Televisión (CARTV) de 16.9.2005 fue adjudicado a la mercantil Telefónica Servicios Audiovisuales S.A. el contrato de suministro, mediante arrendamiento con opción de compra, del equipamiento del centro de emisión y producción principal de Zaragoza y centros territoriales de Huesca y Teruel, proyecto y ejecución de obras e instalación del citado suministro en los centros de referencia y prestación de los servicios de mantenimiento operativo y servicios de operación técnica de explotación de los citados centros.- Tal contrata tenía duración prevista hasta final de 2011, con iniciación en la fecha de su adjudicación -16.9.2005- en la que comenzó el equipamiento del centro de control que concluyó en febrero de 2006, siendo desde tal mes cuando comenzaron a ejecutarse las prestaciones de explotación y mantenimiento del equipamiento.- El presupuesto total del contrato ascendía a 31.791.048,34 euros, aumentado, por diversos modificados, hasta la suma total (en 29.12.2006) de 35.012.861,22 euros y repartido en siete anualidades -2005 a 2011- más una extraordinaria excepcional y a satisfacer de una sola vez -por importe de 720.120,22 euros- relativa al año 2006. Con el desglose siguiente: 13.722.532,75 euros para suministros, instalación y puesta en marcha; 17.004.313,39 en concepto de pago de servicios de operaciones de explotación técnica de Radio y Televisión; 4.222.841,50 euros para mantenimiento.- En 22.4.2008 se acordó entre CARTV y TSA SAU una modificación del presupuesto por consecuencia del aumento de tareas y horas de emisión de televisión y radio, pactándose el pago -además de lo inicialmente pactado- de 963.983 euros anuales para la explotación y mantenimiento de televisión y 46.181,28 euros anuales para la explotación y mantenimiento de la radio, además de 61.531 euros para radio y 539.927 euros anuales para televisión, por necesidad de aplicar mayores medios en la explotación y mantenimiento. Todas las cantidades expresadas en la modificación de 2008 eran sin IVA.- La fecha de finalización del contrato era la de 31.12.2011 (documentos números 1, 2, 3, 4 y 5 del ramo de prueba documental de Telefónica Servicios Audiovisuales S.A., folios 652 a 672 de autos, que se dan por íntegramente reproducidos) .- SEGUNDO .- En preacuerdo (a falta de ratificación en asamblea de trabajadores) alcanzado ante el SAMA -Servicio Aragonés de Mediación y Arbitraje- en 22.2.2008 se puso fin a una huelga convocada por el Comité de Empresa de Telefónica Servicios Audiovisuales S.A.U. en Aragón. En dicho preacuerdo, entre otras medidas comprensivas de aumentos salariales, se pactó la conversión, con efectos de 1.4.2008, en contratos indefinidos de todos los contratos por obra existentes en el centro de trabajo (documento número 6 del ramo de prueba documental de Telefónica Servicios Audiovisuales S.A., folio 673 de autos, que se da por íntegramente reproducido) .- TERCERO .- En 19.10.2011 el Director General de CARTV acordó la renuncia a la celebración de contrato de servicio de explotación con suministro, mediante arrendamiento con opción de compra, de diferentes equipamientos técnicos para la Televisión Autonómica de Aragón, y en 26.6.2012 le fue notificado a la mercantil Telefónica Servicios Audiovisuales S.A.U. el acuerdo del Director General de CARTV relativo a la finalización de la prórroga prevista en el contrato de suministro, mediante arrendamiento con opción de compra, del equipamiento del Centro de Emisión y Producción Principal de Zaragoza y Centros Territoriales de Huesca y de Teruel, proyecto y ejecución de obras de instalación del citado suministro en los Centros de referencia y prestación de los servicios de mantenimiento operativo y servicios de operación técnica de explotación de los citados centros .- CUARTO.- En 7.2.2012 se había llegado a acuerdo entre TSA e INEVENT al objeto de crear una Unión Temporal de Empresas para participar en el concurso publicado en 29.12.2011 referente a la explotación de la Televisión y Radio autonómicas de Aragón (copia de tal acuerdo obra al documento nº 10 del ramo de prueba documental de Telefónica Servicios Audiovisuales S.A., folio 680 de autos, que se da por íntegramente reproducido).- En virtud de escritura pública otorgada ante el Notario de Madrid Andrés Domínguez Nafría, en 22.5.2012 y bajo el número 1603 de su protocolo (que obra en autos, folios 60 a 101, y se da en este lugar por íntegramente reproducida) se constituyó la Unión Temporal de Empresas denominada Telefónica Servicios Audiovisuales, S.A.U. - Ingeniería Audiovisual para Eventos S.L., en virtud del citado acuerdo alcanzado en 7.2.2012 entre TSA (Telefónica Servicios Audiovisuales, S.A.U.) e INEVENT (Ingeniería Audiovisual para Eventos S.L.). Dicha UTE por objeto la prestación de los servicios de suministro, mediante arrendamiento con opción de compra, instalación y puesta en funcionamiento de equipamiento y servicio de mantenimiento y explotación para Televisión Autonómica de Aragón S.A.U. y Radio Autonómica de Aragón S.A.U. todo ello como consecuencia de la adjudicación por parte de Corporación Aragonesa de Radio y Televisión a la UTE del concurso para la prestación de tales servicios. Sus estatutos, y «memoria» sobre el objeto de la UTE, obran anejos a la escritura pública de constitución y se dan por reproducidos.- Telefónica Servicios Audiovisuales, S.A.U. (TSA) participa en un 70 por ciento en la UTE, participando Ingeniería Audiovisual para Eventos S.L. (INEVENT) en el 30 por ciento restante. El fondo operativo inicial fue fijado en 5.000 euros (3.500 a cargo de TSA y 1.500 a cargo de INEVENT), pudiendo ser aportados los medios materiales y personales por las empresas miembros, funcionando la UTE con personal contratado por ella o contratado por las empresas miembros y destacado en la UTE. Memoria .- QUINTO .- En 9.5.2012 se adoptó acuerdo por el Director General de la Corporación Aragonesa de Radio y Televisión (CARTV) adjudicando a la UTE Telefónica Servicios Audiovisuales, S.A.U. - Ingeniería Audiovisual para Eventos S.L. el contrato de suministro, mediante arrendamiento con opción de compra, instalación y puesta en funcionamiento de equipamiento y servicio de mantenimiento y explotación para Televisión Autonómica de Aragón S.A.U. y Radio Autonómica de Aragón S.A.U. por un importe total de 14.879.000 euros (2.361.600 para suministros de equipamiento, 11.039.000 para explotación, 1.478.400 para mantenimiento y reparaciones) y duración de 48 meses para suministro de equipamiento, 24 meses para servicio de mantenimiento y reparaciones y 24 meses para servicio de explotación, todos ellos prorrogables (documento nº 1 del ramo de prueba documental de Ingeniería Audiovisual para Eventos S.L., folio 255 de autos, que se da por íntegramente reproducido).- Con fecha 22.6.2012 Telefónica Servicios Audiovisuales, S.A.U. comunicó al Comité de Empresa del Centro de Aragón que por consecuencia de la adjudicación a la UTE Telefónica Servicios Audiovisuales, S.A.U. - Ingeniería Audiovisual para Eventos S.L. del contrato de suministro, mediante arrendamiento con opción de compra, instalación y puesta en funcionamiento de equipamiento y servicio de mantenimiento y explotación para Televisión Autonómica de Aragón S.A.U. y Radio Autonómica de Aragón S.A.U., dicha UTE en consecuencia y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 del Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , se subrogaría en los contratos de la plantilla del anterior contratista vigentes al momento de inicio de la prestación del servicio, 1.7.2012.- Tanto el Comité de Empresa cuanto los trabajadores afectados individualmente expresaron desde el principio su frontal oposición a que la subrogación anunciada tuviera lugar .- SEXTO.- En 19.6.2012 se celebró reunión del Comité de Gerencia de la UTE Telefónica Servicios Audiovisuales, S.A.U. - Ingeniería Audiovisual para Eventos S.L. (cuya copia obra en autos, documento nº 17 del ramo de prueba documental de Telefónica Servicios Audiovisuales, S.A.U. y se da en este lugar por íntegramente reproducido) en el que, entre otras cosas, se asigna a personal de Inevent el manejo de las DSNG's y se procede a trasladar el equipamiento -que se refleja en Anexo- de TSA a la UTE para dar inicio a la actividad de esta.- En 30.6.2012 causaron baja en Telefónica Servicios Audiovisuales, S.A.U. y en 1.7.2012 alta en UTE Telefónica Servicios Audiovisuales, S.A.U. - Ingeniería Audiovisual para Eventos S.L. los 145 trabajadores que prestaban servicios en el Centro de trabajo de Aragón en las tareas derivadas de la contrata de suministro, mediante arrendamiento con opción de compra, instalación y puesta en funcionamiento de equipamiento y servicio de mantenimiento y explotación para Televisión Autonómica de Aragón S.A.U. y Radio Autonómica de Aragón S.A.U.; de ellos 123 lo hacían con contrato de duración indefinida, 19 con contrato temporal por obra o servicio determinado y 3 por contrato temporal por interinidad. En 1.9.2010 un trabajador, que no fue subrogado, pasó a ocupar puesto de trabajo en el departamento de Externalizaciones de TSA, y desde 1.10.2010 ocupa el cargo de Gerente de Externalizaciones de TSA.- Los trabajadores subrogados a la UTE desde TSA percibieron salarios de aquella por los servicios prestados en el mes de julio de 2012 en cuantía -y por conceptos- sensiblemente iguales a los percibidos en el mes de junio de TSA, excepto diversas aportaciones a planes de pensiones y base en especie de Seguro de Vida.- La mercantil Telefónica Servicios Audiovisuales, S.A.U. tiene Convenio Colectivo propio, el III fue publicado en BOE de 3.2.2007, y su prórroga para 2010 en BOE de 27.11.2009.- La actividad desarrollada por la UTE Telefónica Servicios Audiovisuales, S.A.U. - Ingeniería Audiovisual para Eventos S.L. se encuentra bajo en ámbito de aplicación del Convenio Colectivo estatal de la Industria de Producción Audiovisual (Técnicos)".

Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de casación por las representaciones procesales de TELEFONICA SERVICIOS AUDIOVISUALES, S.A.U. y UTE TELEFONICA SERVICIOS AUDIOVISUALES, S.A.U. (TSA - INGENIERIA AUDIOVISUAL PARA EVENTOS, S. L. (INEVENT), basándose en los siguientes motivos:

1. - Recurso TELEFONICA SERVICIOS AUDIOVISUALES, S.A.U.: Infracción de los artículos 38.1 CE y 44 ET , y artículo 35 del Convenio Colectivo de la Industria de Producción Audiovisual (Técnicos) de 17-06-2009 (BOE 01-08-2009).

2. - Recurso de la UTE TSA-INEVET: Infracción del artículo 82.3 ET en relación con artículo 84.1 ET , art. 35 del Convenio Colectivo de la Industria de Producción Audiovisual (Técnicos) de 17-06-2009 (BOE 01-08 - 2009 ), artículo 3.1 b) ET en relación con artículos 1089 , 1090 , 1203.2 , 1205 , 1261 , 1275 , 1276 y 277 CC , Ley 18/1982, de 26 de mayo.

Por providencia de ésta Sala se procedió a admitir a trámite los citados recursos y evacuado el trámite de impugnación, se emitió el preceptivo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de considerar procedente la desestimación de los recursos, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 12 de noviembre de 2.013, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- La STSJ Aragón 06/Noviembre/2012, resolvió conflicto colectivo [demanda 631/12 ] interpuesto por la «Sección Sindical de la Asociación Profesional Libre e Independiente» [APLI], por el Comité de Empresa de «Telefónica Servicios Audivisuales SAU» y por el Comité de Empresa de «UTE Telefónica Servicios Audiovisuales SAU [TSA]-Ingeniería Audiovisual para Eventos SL [INEVENT]», contra ambas empresas, «CSI-CSIF», la «Organización Sindical de Trabajadores de Aragón», «Unión General de Trabajadores» [UGT] y el Comité Intercentros de TSA e INEVENT.

2. - En su fallo, la Sala de lo Social del TSJ declaró nula la subrogación de la UTE TSA-INEVENT en los contratos de los trabajadores de TSA a los que el presente conflicto colectivo se refiere, declarando su derecho a mantener su contrato con TSA en las condiciones previas a la subrogación, con independencia de la prestación de servicios para la indicada UTE.

3. - Los hechos de los que parte la sentencia son resumibles en las siguientes indicaciones: a) que TSA fue adjudicataria de la prestación de los servicios de mantenimiento operativo y servicios de operación técnica de explotación de los centros de emisión y producción de la Corporación Aragonesa de Radio y Televisión [CARTV], así como del arrendamiento, con opción de compra, del suministro de equipamiento de tales centros y de su instalación, desde el 19/06/05 hasta el 30/06/12; b) que los trabajadores encargados de la prestación de tales servicios y a los que afecta el conflicto colectivo eran 145, de los que 123 tenían contrato de duración indefinida, cuya cualidad habían adquirido -en número que no consta- tras acuerdo alcanzado ante el SAMA en 22/02/08 y por el que se puso fin a proceso de huelga, pactándose la conversión -con efectos de 01/04/08- de todos los contratos de obra en contratos indefinidos; b) que en 07/02/12, las codemandadas TSA e INEVENT acordaron crear una UTE para participar en el concurso de explotación de la Televisión y Radio Autonómica de Aragón, habiendo resultado la misma adjudicataria e iniciando su actividad en 01/07/12; c) que los citados trabajadores de TSA causaron baja en ella el 30/06/12 y alta en la UTE el 01/07/12; d) que TSA es titular del 70% de la UTE y ha aportado el «equipamiento técnico preciso para la prestación de los Servicios», y que del residual 30% es titular INEVENT, que está a cargo de las unidades móviles y de los servicios de administración; e) que los trabajadores -lo mismo que Comité de Empresa y Sindicatos- se han opuesto frontalmente a la subrogación; y f) que el art. 14 de los Estatutos de la UTE dispone que funcionará con personal por ella contratado y con personal destacado en la UTE y contratado por cada una de las empresas que la constituyen.

4. - En justificación de su pronunciamiento estimatorio de la demanda, la sentencia del TSJ argumenta: a) para que opere la subrogación de que trata el art. 44 ET es necesario que tenga lugar una transmisión de elementos productivos, y en los supuestos de UTE, al tratarse de una figura de tipo negocial y un sistema de colaboración empresarial de la que no emerge una persona jurídica nueva, no procede la subrogación alguna respecto de los trabajadores procedentes de las diversas empresas; b) en el caso no estamos ante una actividad económica en la que la infraestructura sea marginal y la mano de obra constituya el elemento esencial que defina la entidad económica; c) que en la actividad desarrollada cuando la adjudicataria era TSA y en la llevada a cabo por la UTE media identidad absoluta en servicios, medios materiales y material; d) en los estatutos de la UTE se establece que la actividad será llevada a cabo por personal específicamente «contratado» por ella y con personal «destacado» por los miembros de aquélla; y e) la consecuencia de admitir la subrogación sería que el personal indefinido de TSA pasaría a ser temporal, dada la naturaleza -temporal- de la UTE.

5. - El pronunciamiento es recurrido en casación ordinaria tanto por la empresa TSA como por la UTE, en términos que seguidamente se indicarán acto continuo.

1.- En su recurso frente a la sentencia, TSA solicita -al amparo del art. 207.d) LRJS - la modificación del relato de HDP en cinco extremos:

a).- Incorporar parte del contenido de carta dirigida -en 19/02/08- por el Director General de CARTV al Presidente Ejecutivo de TSA, y la firma por el primero -en 02/04/08- de un compromiso de intenciones; con el objetivo recurrente de justificar la cláusula de subrogación que se introdujo a instancia de la primera.

b).- Añadir parte del contenido del Acuerdo suscrito el 07/02/12 entre TSA e INEVENT; con el propósito de evidenciar la propiedad de los medios materiales.

c).- La constancia de los arts. 6 y 8 de los Estatutos de la UTE; para acreditar la paridad de ambas empresas en el Comité de Gerencia de la UTE.

d).- Referir el pliego de condiciones de CARTV y más concretamente que por la misma se exigiese a la nueva contratista que se subrogase en los contratos de la anterior concesionaria. Y

e).- Adicionar el texto del art. 35 del Convenio Colectivo Estatal de la Industria de Producción Audiovisual .

2. - Sobre la primera de las adiciones se ha de hacer la observación de que uno de los requisitos exigidos para que en este recurso extraordinario pueda prosperar la revisión de los hechos es -entre otros que las precedentes modificaciones indudablemente cumplen- el de que la incorporación, modificación o supresión que se pretenden sean trascendentes para el fallo ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 18/06/13 -rco 99/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -). Y tal trascendencia es por completo inexistente en autos, siendo así que: a) de una parte, como muy oportunamente argumenta el Ministerio Fiscal, ni tan siquiera le atribuye relevancia alguna la propia parte recurrente, siendo así que en el desarrollo del motivo de infracción jurídica ni tan siquiera alude a ese primer texto que solicita añadir; y de otro lado, la eficacia jurídica de la subrogación de que tratamos no puede venir determinada sino por la Ley y no por la circunstancia de que el Director General de la CARTV anunciase -en la lejana fecha de 2008- su intención de que el cambio de adjudicataria comportase la subrogación del personal empleado.

3. - Los restantes motivos de revisión también ha de ser rechazados, pues como igualmente observa el Ministerio Fiscal en su muy estudiado informe, los hechos probados cuarto y quinto dan por reproducidos en su integridad los documentos a que las cuatro primeras revisiones se refieren, de lo que se colige la innecesariedad de la modificación propuesta. Y al respecto se ha de tener en cuenta nuestra doctrina en orden a la improcedencia de la revisión frente a la utilización de la técnica de remisión por la sentencia recurrida, extremo sobre el que hemos afirmado que «... aunque la técnica de remisión no sea procesalmente ortodoxa, lo cierto es que atribuye valor de hecho probado al contenido del documento al que se refiere, haciendo superflua -por reiterativa- su formal y expresa incorporación por el cauce revisorio; sin perjuicio -claro está- de que la integridad del texto remitido sea reproducido por la parte recurrente en sus argumentaciones» ( STS 21/12/10 -rco 208/09 -). De esta forma, si existe en los hechos probados «constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia» ( SSTS 13/11/07 -rco 77/06 -; 05/06/13 -rco 2/12 -; 14/05/13 -rco 285/11 -; y 18/06/13 -rco 99/12 -).

Y en lo que se refiere a la última de las adiciones -la relativa a incorporar el texto del art. 35 del indicado Convenio Colectivo - ha de recordarse, partiendo del innegable valor normativo que ostenta el convenio colectivo estatutario [en este sentido, por ejemplo, STC 121/2001 de 4/Junio y STS 09/02/10 -rco 105/09 -], que «... sabido es que el contenido de una norma publicada en el BOE está exento de prueba por ser dato conocido por el órgano judicial en virtud del principio "iura novit curia"; de modo que pueda la Sala razonar sobre él sin necesidad de incorporarlo al relato» ( SSTS 29/10/02 -rco 1244/01 -; 25/09/08 -rco 109/07 -; y 30/09/10 - rco 186/09 -), de forma que no procede su inclusión en el relato fáctico de la sentencia de instancia (con muchos precedentes, SSTS 26/05/09 -rco 108/08 -; 30/09/10 -rco 186/09 -; y 05/11/10 -rco 211/09 -, concretamente referida al contenido de Convenio Colectivo). Y dado que el texto pactado colectivamente que se pretende incorporar al relato fáctico tiene valor normativa y ha sido publicado en el correspondiente periódico oficial [BOE de 01/08/09], es clara la improcedencia de reproducir su texto entre los HDP.

1.- En el apartado de examen del Derecho TSA denuncia la infracción del art. 44 ET en sucesiva relación -cinco motivos-:

a).- Con el art. 39 CE y STS 14/02/11[rco 130/10 ], argumentando al efecto que se contraviene aquel precepto constitucional cuando se obliga a mantener a los trabajadores en TSA y se impide subrogarlos en la UTE, «pese a no plantear en ningún momento que dicha decisión encierre fraude de ley»;

b).- Con la STS 14/02/11 [rco 130/10 ], manteniendo que la plantilla adscrita a la contrata «constituye un conjunto de medios humanos y materiales organizado y como tal es una entidad económica con identidad propia», y que en el caso enjuiciado se había producido «verdadera transmisión de una unidad productiva autónoma, compuesta no sólo por los trabajadores sino también por los medios materiales que se proveen, y que por lo tanto ha de sujetarse a lo que dispone el artículo 44 ET »;

c).- Con el art. 35 del II Convenio Colectivo de la Industria de Producción Audiovisual [BOE 01/08/09 ], que impone «la subrogación del personal de las empresas que se sustituyan ... a través de concurso público u oferta pública de contratación»;

d).- Con el art. 1091 CC , por cuanto que el pliego de condiciones imponía a la contratista la obligación de subrogarse en los contratos de los trabajadores que venían prestando servicios en la adjudicataria; y

e).- Con la Ley 18/1982 [26/Mayo] y la STS 12/02/90 , porque -se afirma- aunque la UT carece de personalidad jurídica ello no impide que sea sujeto en la contratación como empresa autónoma y bajo denominación distinta de las empresas agrupadas.

2. - Por su parte, la codemandada UTE limita su recurso al examen del Derecho aplicado por la sentencia, con tres motivos:

a).- Violación de los arts. 82.3 y 84.1 ET , en relación con el art. 35 del Convenio Colectivo de la Industria de Producción Audiovisual [BOE de 01/08/09 ], aduciendo al efecto que al tener la UTE como actividad propia la producción y servicios audiovisuales, le era de obligada aplicación el citado precepto del sector, y al establecerse en el mismo -como se hizo constar más arriba- la imperativa subrogación en los supuestos de adjudicaciones de contratas a través de concurso u oferta pública, en el caso de que tratamos era ineludible la subrogación -de TSA a la UTE- que en este procedimiento se cuestiona;

b).- Infracción del art. 3.1.b) ET , en relación con los arts. 1089 , 1090 , 1203.2 º, 1261 , 1275 , 1276 y 1277 CC , que fundamenta en la consideración de que el referido art. 35 del sector impone «ope legis» la novación modificativa -subjetiva- de los contratos de trabajo, por lo que no es precisa la voluntad de los trabajadores para que se produzca el efecto subrogatorio; y

c).- Conculcación del art. 38 CE en relación con la Ley 18/1982 y el Pliego de Condiciones, que en su nº 2.5 imponía la subrogación contractual.

1.- Sostiene con acierto el muy completo informe del Ministerio Fiscal que los diversos argumentos utilizados por ambas empresas recurrentes convergen en una misma cuestión, la legalidad -y obligatoriedad, añadimos nosotros- de la subrogación de la UTE en la plantilla proveniente de TSA. De esta forma, la adecuada respuesta a las plurales cuestiones que se plantean ha de hacerse prescindiendo de seguir fielmente las expresas denuncias [reiterativas, por demás, en algunos extremos] y atender más bien a una refutación en la que prime la claridad expositiva, partiendo de una consideración básica [la inviabilidad de la UTE de autos para convertirse en nueva empleadora de los trabajadores procedentes de TSA] y añadiendo a la misma argumentaciones relativas a las más relevantes objeciones efectuadas por ambos recursos, así como alguna que otra inferencia a la que ha llegado este Tribunal.

2. - En esta línea, destaquemos que la materia ya sido tratada por esta Sala en un supuesto muy similar, en el que la primera adjudicataria de la actividad -en el caso «handling» aeroportuario- era una empresa que pasa a ser miembro de la UTE que le sucede en la contrata. En tal supuesto resolvimos que no se había producido la ruptura de la relación laboral entre aquella empresa y sus trabajadores que continuaron prestando servicios para la UTE, y a tal conclusión llegábamos aun a pesar de que por la Sala se hubiese entendido con anterioridad que por virtud de la agrupación temporal surge una nueva empresa autónoma y que el empresario es la UTE y no las empresas agrupadas [ SSTS de 29/09/89 y 12/02/90 ], pues consideramos -entonces- que tales afirmaciones no impedían que resultase inacogible la pretendida ruptura de la relación laboral en el concreto caso que examinábamos, porque el trabajador continuaba prestando servicios para una de la empresas integradas en la UTE, y al efecto razonábamos que «a pesar de que los trabajadores sean formalmente contratados por el Gerente de la UTE [no es éste el caso de autos, ciertamente], en realidad vienen a serlo por la pluralidad de empresas que integran aquélla, y los servicios los prestan materialmente para el conjunto de empresarios asociados». Y sobre todo llegábamos a tal conclusión tras destacar las notas características de la UTE, en tanto que vinculación empresarial con finalidad exclusivamente colaboradora «para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro» [ art. 7 Ley 18/1982, de 26/Mayo ]; y el hecho de que esa vinculación carezca de personalidad jurídica [ art. 7.2 de la citada Ley 18/1982 ] y de que la UT tampoco tenga órgano social de representación y que no ostente la titularidad sobre un patrimonio propio, aunque facultativamente pueda contar con un fondo común operativo [art. 8.e) de la Ley], y que pese a ello -singularidad añadida- se establezca que la responsabilidad de sus miembros frente a terceros por los actos del Gerente único -«con poderes suficientes de todos y cada uno de sus miembros»- será «en todo caso» solidaria e ilimitada [ art. 8.e).8 Ley 18/1982 ] ( STS 21/01/10 -rcud 1336/09 -). Datos normativos los anteriores que nos inclinan a afirmar - ahora- que la UTE debe ser considerada sólo como una relación obligatoria entre los empresarios asociados y por lo mismo como un supuesto de pluralidad empresarial.

3. - Con mayor motivo ha de mantenerse esta afirmación, que no excluye la capacidad de la UTE para ser parte en el proceso [incluso en representación de aquéllos], tal como se infiere actualmente de los arts. 6.1.5 y 543 LECiv , y como ha declarado la jurisprudencia [misma STS 21/01/10 -rcud 1336/09 -], cuando el art. 14 de los Estatutos de la UTE consta expresamente que funcionará con personal contratado por ella y con personal destacado en la UTE y contratado por cada una de las empresas que la constituyen. La locución empleada -«destacado»- es patente prueba de la persistencia de la relación laboral con TSA por parte de los trabajadores que prestaban servicios en la contrata cuando era ella la adjudicataria y que continuaron prestándolo cuando pasó a serlo la UTE, aunque ahora ya como fuerza de trabajo «destacada» por aquélla.

4. - Frente a ello no cabe objetar: a) que la subrogación venía impuesta por el pliego de condiciones, siendo así que tanto el mismo como la declaración de intenciones suscrita en 19/02/08 por el Director General de CARTV en comunicación enviada al Presidente Ejecutivo de TSA, revelan que la previsión subrogatoria se hacía al objeto de procurar la protección de los trabajadores y no la -inviable, por otro lado- laminación de sus derechos, lo que se evidencia cuando señala que su objetivo es garantizar «la continuidad de las relaciones laborales del personal entre el actual adjudicatario ... y la entidad que con posterioridad pueda prestar todo o parte del servicio», frase con la que indudablemente se está refiriendo a posterior adjudicataria ajena a TSA y no a esta misma bajo el ropaje de una UTE; b) que el rechazo a la subrogación no comporta un atentado contra la libertad de empresa, puesto que aparte de ser una obviedad que tal derecho no puede ejercitarse sino con respeto a las leyes - entre ellas las laborales-, no hay que olvidar doctrina constitucional relativa a que el derecho consagrado por el art. 39 CE consiste en «iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial, cuyo ejercicio está disciplinado por normas de muy distinto orden» [ SSTC 37/1981, de 16/Noviembre ; y 83/1984, de 24/Julio ] y que debe ejercitarse de modo compatible con los derechos fundamentales de los trabajadores [ SSTC 90/1997, de 6/Mayo ; y 98/2000, de 10/Abril ]; c) que no cabe extrapolar las afirmaciones hechas por esta Sala a propósito de la constitucionalidad de la externalización productiva -fenómeno al que se refiere la STS 14/02/11 rco 130/10 - y de la consiguiente aplicación del art. 44.1 ET , a un supuesto tan singular como el de autos, en que los trabajadores pasan a prestar servicios para una UTE de la que es miembro la empresa para la que hasta entonces - sin solución de continuidad- trabajaban; d) estas mismas consideraciones excluyen la aplicabilidad del art. 44 ET , por cuanto que lo que se niega -con independencia de que pueda hablarse de unidad productiva autónoma- es que en tales circunstancias [UTE integrada por la anterior adjudicataria, como empresa agrupada cualificadamente mayoritaria] pueda sostenerse la ruptura de la relación laboral con TSA tras la adjudicación de los servicios a la UTE, y con mayor motivo cuando la misma carece de capacidad jurídica para asumir deudas [el Gerente no es más que un apoderado de cada uno de los miembros de la UTE: art. 8.d) Ley 18/1982 ] y en consecuencia deba sostenerse la existencia de pluralidad empresarial con responsabilidad directa y solidaria; e) otro tanto cabe decir de la infracción del art. 1091 CC , porque la identidad de sujeto empresarial -TSA- en ambas adjudicaciones es la que obsta la subrogación de que trata el apartado 2.5 del Pliego de Condiciones, que -repetimos- no tiene más objetivo que beneficiar a los trabajadores, no el de perjudicarles, por lo que no cabe hacer de tal cláusula una interpretación opuesta a su finalidad; f) como también la del art. 35 del II Convenio Colectivo de la Industria de Producción Audiovisual [BOE 01/08/09 ], porque -con independencia de la imposibilidad de subrogación por coincidencia de sujeto empleador- el art. 2.b) de tal normativa sectorial excluye de su ámbito de aplicación a las empresa con convenio propio, como es el caso de TSA; y g) finalmente, con las precedentes indicaciones entendemos haber dado respuesta a la pretendida vulneración de la Ley 18/1982 y de los diversos preceptos del Código Civil que ambos recursos se citan como infringidos, por cuanto que parten de la petición de principio de que la subrogación era obligada y que se había producido una novación subjetiva «ex lege», cuando -con arreglo a nuestras consideraciones previas- se mantenía la relación laboral con la misma empresa, que primero había actuado como empleadora a exclusivo título individual y que después pasa a hacerlo como miembro de la UTE, pero manteniendo a los mismos trabajadores como «destacados» en ella, en acatamiento a los Estatutos de la agrupación.

5. - Una última consideración se impone hacer, y es la de que la Sala no puede pasar por alto que los trabajadores afectados habían obtenido el reconocimiento de su condición de indefinidos tras Acuerdo por el que se puso fin a una convocatoria de huelga del año 2008, y que a través de la UTE constituida en 2012, si prosperase la tesis mantenida por TSA, esta empresa no sólo obviaría aquel reconocimiento, sino que por un acto unilateral e incumpliendo la letra de los Estatutos de la UTE y el espíritu del Pliego de Condiciones, se desprendería de la totalidad de los trabajadores afectados, que pasarían a serlo de la UTE durante el tiempo de la contrata y que con posterioridad a ellas quedarían absolutamente desvinculados de TSA. Con lo que -concluimos- si no ha mediado fraude de ley en la utilización del mecanismo descrito, sí media una interpretación legal que consentiría.

Las precedentes consideraciones nos llevan a entender -como refiere el detallado informe del Ministerio Fiscal- que se impone desestimar los recursos formulados y a confirmar íntegramente la sentencia recurrida. Sin imposición de costas [ art. 235.1 LRJS ].

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.