STS, 27 de Noviembre de 2013

Con fecha 1 de junio de 2012 el Juzgado de lo Social nº 3 de Orense dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la excepción de caducidad y falta de acción alegada por la CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR y estimando parcialmente la pretensión subsidiaria de Modesto frente a la CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR debo declarar y declaro improcedente el despido del actor llevado a cabo el 8-3-12 y en consecuencia condeno a la citada empresa a que a su opción readmita al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de salarios de tramitación desde el despido a la notificación de la sentencia siendo el salario diario de 55,92 € o le abone la cantidad de 8.976,73 € en concepto de indemnización, advirtiéndose que la antedicha opción deberá efectuarse por la empresa demandada ante este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución. Con fecha 15 de junio de 2012 se dictó auto cuya parte dispositiva dice: No accede a la aclaración solicitada manteniendo la sentencia de 1-6-12 en sus estrictos términos.."

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

" 1. El actor viene prestando servicios para la demandada desde el 16-3-04 como experto docente impartiendo cursos de la familia profesional de carpintero-ebanista, operador armado y montaje de carpintería en el centro de Formación ocupacional Santa María de Europa, Santiago, y Monforte de Lemos con un salario a efectos de indemnización de 1.677,56 € incluidas paga extras mediante los contratos que aparecen en las sentencia aportadas y que se dan por reproducidas al constar en autos.

2. - La relación laboral ha sido declarada como indefinida discontinuo por sentencia del TSJ de Galicia de fecha 21-12-11 y declarando la sentencia de este juzgado de fecha 6-6-11 que no había sido objeto de despido siendo confirmada por sentencia del TSJ de Galicia de fecha 28-2-12 .

3. En fecha de 30-12-11 se publicó la ley de presupuestos de la Comunidad autónoma de Galicia para el 2012.

4. El 13-7-11 se publica la resolución de 7-7-11 por la que se convoca la contratación de un servicio de impartición de acciones formativas en los Centros de Formación Profesional para el empleo dependiente de la Conselleria de Traballo dando por reproducido el contenido de dichas resoluciones al constar en autos declarando desierto la contratación. El 8-3-12 se publica la convocatoria de dos cursos para el 22/3/12 y 20/3/12 para acabado de carpintería y mueble e instalación de muebles siendo impartido el curso por la Fundación Laboral de la Construcción.

5. El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.

6. En fecha de 13-3-12 se presentó reclamación previa que fue desestimada el 26-3-12 presentando demanda el demandante ante el Decanato el 16-4-12.

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Modesto y por la Xunta de Galicia, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia en fecha 25 de enero de 2013 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Estimamos el recurso de suplicación formulado por el Letrado de la Xunta de Galicia en nombre y representación de la Conselleria demandada, contra la sentencia de fecha uno de junio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social Tres de Ourense , en el procedimiento 286/12, revocando la expresada resolución y absolviendo a la demandada de la pretensión deducida en el escrito rector. Desestimando el recurso de suplicación formulado por la parte accionante."

Por la Letrada Dª Marta Gálvez Marquina, en nombre y representación de D. Modesto , se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 21 de diciembre de 2012, recurso nº 4914/2012 .

Por providencia de esta Sala de fecha 27 de mayo de 2013 se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar la desestimación del recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 20 de noviembre de 2013, en el que tuvo lugar.

El demandante en el proceso de origen, tal como declara probado la sentencia de instancia, inmodificada en suplicación, venía prestando servicios desde el 16 de marzo de 2004 para la Consejería de Trabajo y Bienestar de la Junta de Galicia, como experto docente, en los Centros de Formación Ocupacional de "Santa María de Europa", Santiago de Compostela, y de Monforte de Lemos, impartiendo cursos de la familia profesional de carpintero-ebanista, operador de armado y montaje de carpintería. Su relación laboral fue declarada como indefinida discontinua por sentencia del TSJ de Galicia de fecha 21 de diciembre de 2011 . El 13 de julio de 2011 se publicó la Resolución del día 7 anterior por la que se convocaba la contratación de un servicio de impartición de acciones formativas en los Centros de Formación Profesional para el empleo dependientes de la Consejería de Trabajo, declarándose desierta tal contratación. El 8 de marzo de 2012 se publicó la convocatoria de dos cursos, para el 20 y el 22 de marzo de 2012, de acabado de carpintería y mueble e instalación de muebles, que fueron impartidos por la Fundación Laboral de la Construcción.

El actor, al entender que había sido despedido por no haber sido llamado para impartir los precitados cursos, tras agotar la vía previa, interpuso demanda por despido el 16 de abril de 2012, solicitando la declaración de nulidad por vulneración del derecho a la indemnidad o, subsidiariamente, su improcedencia.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y declaró la improcedencia pero la Sala de Galicia, en la sentencia de 25 de enero de 2013 (R. 5300/12 ) que es ahora recurrida en casación unificadora, con remisión a criterios anteriores propios ( STSJ Galicia 11/11/2011, R. 4101/11 ) sobre la misma cuestión, al tiempo que desestimaba el recurso del actor, que se limitaba en él a discrepar de la indemnización establecida por la improcedencia del despido, pese a rechazar las excepciones de caducidad y falta de acción opuestas por la Consejería demandada, acogió favorablemente su recurso de suplicación, fundando tal decisión (según se desprende de la argumentación empleada en el citado precedente por la misma Sala y de la que utilizaba la recurrente y sin duda acoge el propio Tribunal) en que no había existido incumplimiento del deber de llamamiento porque los cursos en los que venía participando el demandante no habían sido convocados, al no concurrir la necesidad de que fueran impartidos, sin que constara que, en el ámbito territorial en el que el actor desempeñaba su actividad, hubiera sido llamada otra persona para impartirlos.

Disconforme el actor con la referida sentencia de suplicación, se alza ahora en casación unificadora planteando dos motivos de contradicción, denunciando en el primero la infracción del art. 53.4, en relación con el 53.1, del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que menciona ( SSTS 2/7/1985 , 21/4/1986 , 9/6/1986 , 10/6/1986 y 5/5/1988 , entre otras) sobre el despido tácito, y en el segundo la vulneración de los arts. 267.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.1 de la Constitución , según dice, "y la jurisprudencia que los interpreta en relación al salario regulador del despido", aunque invoca como contradictoria la misma sentencia para ambos: la dictada el 21 de diciembre de 2012 (R. 4914/12) por la misma Sala de Galicia .

Enjuició esta resolución referencial el supuesto de dos trabajadores que, incluidos en el Catálogo de Expertos Docentes correspondientes a la Provincia de La Coruña, habían venido concertando año tras año, desde el 2001 y desde el 2005 respectivamente, diversos contratos, administrativos o laborales de trabajo temporal por obra o servicio determinado, calificados implícitamente como laborales por sentencia firme de 9 de marzo de 2012 del TSJ de Galicia que revocó la declaración de improcedencia de sus anteriores despidos acordada por la resolución de instancia. En el proceso del que trae causa la sentencia de contraste consta que los dos actores habían sido contratados para impartir cursos de formación ocupacional en distintas materias en el Centro Integrado de Formación Profesional de Santiago de Compostela; concretamente de "proyectista de carpintería y muebles", "operador de maquinas de control numérico para la industria de la madera", "aplicador de acabados a pistola en industria de la madera" y "barnizador-lacador". Los trabajadores contaban con reanudar su actividad laboral en el primer semestre del año 2011, pero no se produjo su llamamiento por haberse suprimido o derogado el catálogo de expertos docentes por Orden de 31 de mayo de 2011. El 7 de julio de dicho año se publicó la convocatoria para la contratación de un servicio de impartición de acciones formativas para desempleados. Los dos trabajadores interpusieron demanda por despido y la sentencia referencial, tras calificar como indefinido discontinuo el vínculo laboral que les unía con la Administración autonómica, concluyó que la falta de llamamiento constituía sendos despidos improcedentes, rechazando que se hubiera producido vulneración de la garantía de indemnidad.

Con carácter prioritario hay que atender a la cuestión relativa a si las dos resoluciones en presencia son o no legalmente contradictorias en los términos que hoy exige el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), condición ésta que les niega tanto el detallado escrito de impugnación de la parte recurrida como el Ministerio Fiscal en su bien razonado informe.

El artículo 219.1 de la LRJS , de modo prácticamente idéntico a la antigua LPL, requiere para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, como tantas veces ha recordado esta Sala, que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción exige que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no es necesario una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (entre otras, SSTS 27 y 28/1/1992 , R. 824/91 y 1053/91 ; 18/7 , 14/10 y 17/12/97 , R. 4035/96 , 94/97 y 4203/96 ; 23/9/98, R. 4478/97 ; 7/4/2005, R. 430/04 ; 25/4/2005, R. 3132/04 ; 4/5/2005, R. 2082/04 , y muchas más posteriores).

1. La comparación de las dos resoluciones reseñadas pone de manifiesto que, en efecto, las mismas no pueden reputarse contradictorias, al no concurrir entre ellas todas las identidades sustanciales requeridas por el citado precepto procesal, tal como ha sido reiteradamente interpretado por la mencionada doctrina jurisprudencial.

La primera diferencia sustancial se deriva del relato de hechos probados que cada una de las sentencias comparadas contiene. Así, mientras en la de contraste consta que los actores estaban incluidos en el Catálogo de Expertos Docentes correspondientes a la provincia de La Coruña (hecho probado 12º), con lo que, por un lado, cabe advertir su adscripción territorial a la totalidad de dicho ámbito provincial a efectos de un futuro llamamiento y, por otro, también cabe deducir que la derogación del Catálogo podría llegar a constituir la extinción o despido objetivo de la relación tal como, según luego veremos, concluyó la propia sentencia, por el contrario, en la aquí recurrida no sólo no figura un dato similar sino que, a diferencia de la referencial, se reconoce de forma expresa que el actor venía prestando servicios exclusivamente en el centro de Formación ocupacional de Santa María de Europa, en Santiago de Compostela, y en Monforte de Lemos (hecho probado 1º), sin que conste que en ninguno de esos dos centros se hubiera convocado siquiera la celebración de algún curso de la especialidad del demandante, y los cursos que se atuvieron a tal especialidad, impartidos por otra entidad distinta de la demandada (la fundación Laboral de la Construcción: hecho probado 4º) tampoco se dice que se desarrollaran en el ámbito geográfico (Santiago o Monforte) en el que el demandante había venido desempeñando sus funciones de forma discontinua.

Además, en la sentencia de contraste la cuestión debatida estribaba fundamentalmente en dilucidar si una disposición autonómica de carácter general (la Orden de 31/5/2011), que suprimía o derogaba el catálogo de expertos docentes en el que figuraban los allí demandantes, constituía o no un despido tácito. Por el contrario, en la sentencia recurrida, en la que, a diferencia de la referencial, en absoluto consta que aquella Orden fuera el motivo de la supuesta falta de llamamiento ni que el actor estuviera incluido en dicho catálogo, la cuestión litigiosa se ciñe esencialmente a decidir si éste debería ser llamado como experto docente en cursos desarrollados fuera del ámbito territorial en el que había desarrollado su actividad hasta entonces, y aunque los cursos no fueran impartidos directamente por su empleadora.

Como consecuencia de tales diferencias fácticas, los fundamentos empleados por las sentencias sometidas al juicio de identidad son también distintos: la recurrida se basa en que la convocatoria de dos cursos de formación dirigidos a profesionales de la madera afectaban a un ámbito territorial distinto a aquél en el que el actor prestaba sus servicios como experto docente discontinuo, lo que, en principio, no excluye que pueda o incluso deba ser llamado cuando los cursos se desarrollen en aquellas circunstancias; el fundamento de la de contraste para declarar la existencia de despido se basa en la definitiva voluntad extintiva que, como ya hemos apuntado, al entender de la Sala, se desprende de la Orden derogatoria del catálogo de expertos ("... lo que se deduce de la Orden de 31 de mayo de 2001, publicada el 10 de junio de 2011 y la Resolución de 7 de julio de 2011 es que no se van a volver a convocar cursos similares a los que venían impartiendo y por tanto no se les va a volver a llamar": penúltimo párrafo FJ 3º; a lo que se añade como conclusión que "la Consellería demandada ha procedido a un despido tácito cuando debería de haber procedido al despido objetivo de los actores, y al no haberlo hecho, vulnerando los requisitos formales establecidos en el art. 53.1 del ET , debemos declarar tal despido como improcedente en aplicación del art. 53.4 del ET ").

Todo ello pone de manifiesto que las diferentes soluciones adoptadas en cada supuesto obedecen a que los casos enjuiciados, aunque ciertamente cercanos, no eran sustancialmente iguales, de manera que, dadas las diferencias fácticas ya reseñadas y la muy distinta fundamentación jurídica a la que aquellas conduce, no existe discrepancia doctrinal que precise ser unificada.

Y aunque la realidad que contemplan ambas sentencias, en lo sustancial, pudiera ser la misma, lo cierto es, como ya dijo nuestra sentencia de 10 de mayo de 2005 (R. 6082/03 ) y reitera la de 26 de junio de 2013 (R. 2083/12 ) para casos similares al presente, que "la proyección de esta realidad en el proceso es diferente y en esa discrepancia entre la verdad material y la procesal debe primar esta última a efectos de la contradicción, ya que no se comparan los hechos en sí mismos, sino los hechos tal como aparecen acreditados en las sentencias y si éstas deciden sobre apreciaciones fácticas distintas, no habrá contradicción a efectos doctrinales, que es la que interesa en este recurso, aunque puede haberla respecto a la versión de los hechos, que quedan fuera de la finalidad unificadora" del recurso.

2. Es obvia la falta de contradicción entre las mismas sentencias respecto a la cuestión de la determinación salarial que plantea el segundo motivo del recurso porque en la recurrida no se entra a analizar ese asunto, al resultar innecesario -como aquí-, puesto que, como la propia resolución recurrida razona, "la estimación del recurso de suplicación formulado por la parte demandada produce, como efecto inmediato, la desestimación del recurso formulado por la parte accionante, que se limitaba a discrepar de la indemnización fijada por el despido declarado improcedente, solicitando una cantidad mayor". En consecuencia, la sentencia aquí impugnada no resuelve sobre la cuestión planteada en este segundo motivo, por lo que resulta imposible que exista contradicción en ese extremo.

En definitiva, el recurso pudo haberse inadmitido en el trámite que previene el art. 225.5 de la LRJS ; y como así no se hiciera, aquello que entonces constituyera motivo de inadmisión, se ha convertido en causa de desestimación en el presente momento procesal. Procede declararlo así, con las consecuencias a ello inherentes, y sin imposición de costas por aplicación del art. 235.1 de la mencionada norma procesal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.