STS 906/2013, 27 de Noviembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 906/2013 |
| Fecha | 27 Noviembre 2013 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de dos mil trece.
En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Salvador , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Torrejón Sampedro.
El Juzgado de Instrucción nº 4 de Parla, instruyó sumario 1/2008 contra Salvador y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 4 de febrero de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Sobre las 13,35 horas del día 2 de marzo de 2007, el procesado Salvador , con DNI nº NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, fue al inmueble sito en la CALLE000 , nº NUM001 de la localidad de Parla (Madrid), donde llamó por el portero automático al NUM002 - NUM003 , para entrar en la casa, y al poco rato salió de la misma portando una bolsa que antes no llevaba siendo seguido por agentes de la Policía Nacional que procedieron a su detención, ocupándole la referida bolsa que contenía otras seis bolsas con una sustancia que, una vez analizada, resultó ser MDMA, (3,4-Metilendioximetanfetamina), con un peso de 414,8 gramos, de los cuales 237,8 gramos tenían una pureza del 74,4%, 91,3 gramos la tenían del 73,4% y 85,7 la tenían del 74,9%, sustancia estupefaciente que el acusado tenía en su poder para destinarla al consumo de terceras personas mediante su venta.
Como conscuencia de unas intervenciones telefónicas que se declaran nulas por este Tribunal, se procedió a practicar una entrada y registro el mismo día 2 de marzo en el piso NUM002 - NUM003 , del nº NUM001 de la CALLE000 , de la localidad de Parla (Madrid), donde se encontraron 16 bolsas con autocierre conteniendo diferentes cantidades de sustancia que una vez analizada resultó ser MDMA ((3,4-Metilendioximetanfetamina), con un peso neto total de 1.230,2 gramos, de los caules 92,5 tenían una pureza del 75%, 92,2 gramos con una pureza de 72,8%, 90,7 gramos con una pureza del 72,2%, 82,9 gramos con una pureza del 71,4%, 151,1 gramos con una pureza del 73,4%, 80,8 gramos con una pureza del 73%, 78,4 gramos con una pureza del 73,2%, 71,5 gramos con una pureza del 74,1%, 86,9 gramos con una pureza del 74,5%, 86,8 gramos con una pureza del 72,3%, 118,1 gramos con una pureza del 72,1%, 92,7 gramos con una pureza del 73,9%, 94,1 gramos con una pureza del 70,3% y 11,5 gramos con una pureza del 74,7%.
Al procesado Salvador se le ocuparon 1.685 euros procedentes de la ilícita actividad a la que se dedicaba.
El precio de la sustancia intervenida al procesado Salvador , MDMA(3,4-Metilendioximetanfetamina), sustancia estupefaciente que causa grave daño para la salud, es de 17.190,94 euros.
No ha quedado acreditada la participación de los procesados Edemiro , Fernando y Paulina en los hechos relatados".
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a los procesados Edemiro , Fernando y Paulina del delito contra la salud pública de que les acusaba el M. Fiscal en la presente causa, declarando de oficio tres cuartos de las costas procesales.
Que debemos condenar y condenamos al procesado Salvador como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y con la circunstancia de ser cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, a las penas de seis años y un día de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 17.190,94 euros, así como al abono de un cuarto de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la droga y efectos del delito intervenidos, así como del dinero ocupado al procesado Salvador (1.685 euros), a los que se dará el destino legal.
Procédase a devolver a Edemiro los 185 euros que le fueron ocupados en su detención y los 1.550 euros que se intervinieron en el registro de su casa.
Reclámese la pieza de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción y, para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2º del Tribunal Supremo anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala".
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Salvador , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
PRIMERO.- Al amparo del art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 º y 2 C.E .
SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 368 y 369.1.5º C.P .
TERCERO.- Al amparo del art. 851.1 º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de noviembre de 2013.
La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública al declararse probado, en síntesis, que fue detenido cuando salía de un domicilio, objeto de vigilancia policial, con 414 grs. de MDMA que pensaba destinar al tráfico.
Otros acusados fueron abueltos al declararse nulas las intervenciones telefónicas obrantes en la causa y carecer de elementos de prueba suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia. Estas absoluciones no han sido recurridas por la acusación, por lo que el objeto de la casación es la condena del recurrente y su impugnación.
Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, el principio de igualdad y la tutela judicial efectiva.
El argumento que sustenta la impugnación en los tres motivos es el mismo aunque se formulan bajo distintos apoyos. En síntesis refiere que los otros acusados han sido absueltos al declarar nulas las intervenciones telefónicas, por lo tanto, respecto al recurrente debió adoptarse la misma resolución al declarse nula la intervención y el resto de la actividad probatoria.
El motivo se desestima. El derecho a la igualdad aparece correctamente respetado en la sentencia pues el tribunal de instancia distingue la situación de unos y otros y, por lo tanto, tratarse de situaciones distintas por lo que la aplicación de la norma al caso es, también, distinta. La tutela judicial efectiva también ha sido respetada en su contenido esencial pues el tribunal de instancia da respuesta a la pretensión deducida por las partes de acuerdo al proceso legalmente dispuesto.
En cuanto a la presunción de inocencia, la actividad probatoria tenida en cuenta aparece desconectada de la diligencia declarada ilícita. Recordemos que la injerencia declarada nula lo ha sido porque el juzgado de instrucción no actuó los mecanismos de control de la injerencia telefónica. Se trata, por lo tanto, de un supuesto de irregularidad en la realización de la injerencia adoptada. La sentencia declara que la injerencia se adopta con observancia de las exigencias legales y constitucionales que permiten su adopción y que el deficit que tuvo lugar se refiere al control judicial de la misma. Con independencia de lo anterior la detención se produce cuando la policía que vigila la casa, ve salir a este recurrente con un paquete que no llevaba a su ingreso, por lo que procede a su detención y a la intervención de la sustancia tóxica que acababa de recoger.
El acusado declara en el juzgado de instrucción reconociendo la llevanza de la sustancia tóxica, en una declaración que efectúa, asistido de letrado y con plenas garantías, en los que reconoce la realidad reflejada en el hecho probado. En el juicio oral se acoge a su derecho a no declarar por lo que el Ministerio fiscal interesa la lectura de sus declaraciones en el juzgado que el tribunal ha valorado. Por otra parte, la testifical de los funcionarios policiales permite constatar que las vigilancias de este acusado y otras es precedente a la intervención telefónica pues el oficio policial ya expresan las sospechas sobre este acusado y las vigilancias que efectuaban sobre su persona.
Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.
En este mismo motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 368 y 369.5 en la argumentación anteriormente expuesta, reiterando la inexistencia de prueba. Su desestimación es procedente con reiteración de cuanto acabamos de argumentar.
Por último, se limita a reflejar que le ha sido aplicada la atenuante de dilaciones indebidas "en caso de que procediese la aplicación de dicha atenuante debería haberse aplicadao en su modalidad de muy "cualificada". Sin otra argumentación en desarrollo de la impugnación la desestimación es procedente por carecer de contenido casacional.
En el segundo de los motivos denuncia el quebrantamiento de forma de las normas 1 y 3 del art. 851 de la Ley procesal penal .
En su desarrollo argumental se aparta de ese encuadramiento y discute que se haya condenado al comiso de 1685 euros que portaba y que se produce la contradicción pues con los mismos argumentos los otros tres son absueltos y el recurrente, condenado.
El motivo se desestima. La vía impugnatoria que elige el recurrente no guarda relación alguna con el argumento que desarrolla. La contradicción que como vicio de la sentencia denuncia se refiere a aquellos supuestos en los que el hecho probado, al tiempo, afirma y niega un hecho de manera que impide conocer el hecho probado y articular un recurso de casación sobre unos hechos contradictorios.
El hecho no es contradictorio y afirma una realidad acreditada: el acusado fue detenido portando casi medio kilogramo de sustancia tóxica. En cuento al comiso del dinero intervenido en su domicilio, la entrada acordada no tiene relación alguna con las intervenciones telefónicas declaradas nulas por lo que su adopción es ajena a la intervención telefónica.
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Salvador , contra la sentencia dictada el día 4 de febrero de dos mil trece por la Audiencia Provincial de Madrid , en la causa seguida contra el mismo y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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