STS, 30 de Octubre de 2013

PRIMERO .- Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de la Comunidad Valenciana se ha seguido el Recurso Contencioso-administrativo 255/2007 promovido por Dª. Martina y la HERENCIA YACENTE DE D. Fausto contra el Acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Alicante, adoptado en su sesión de 13 de diciembre de 2005, que aprobó definitivamente el PGOU de La Romana (Alicante) y contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra el mismo por los propios recurrentes.

SEGUNDO .- Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 2 de diciembre de 2009 del tenor literal siguiente,

"FALLAMOS.- Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por Herencia Yacente de D. Fausto y por Dª Martina , contra la resolución de la Comisión Territorial de Urbanismo de Alicante de la Consellería de Territorio y Vivienda de fecha 13 de diciembre de 2005 que aprobó definitivamente el Plan General del municipio de la Romana, y contra la desestimación presunta del recurso de alzada de fecha 21 de junio de 2006 interpuesto contra dicho acuerdo, las cuales se anulan parcialmente en los términos expresados en el fundamento undécimo de esta sentencia. No procede hacer imposición de costas".

TERCERO .- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Dª. Martina y la HERENCIA YACENTE DE D. Fausto se presentó escrito preparando el recurso de casación, que fue tenido por preparado mediante Providencia de la Sala de instancia de fecha 23 de marzo de 2010, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO .- Emplazadas las partes, Dª. Martina y la HERENCIA YACENTE DE D. Fausto comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que, en fecha 10 de mayo de 2010, formularon escrito de interposición del recurso de casación, en el que, tras exponer los argumentos que consideraron oportunos, solicitaron a la Sala se dictara sentencia que case y anule la recurrida, pronunciándose conforme a los motivos formulados y pedimentos contenidos en el escrito de demanda.

QUINTO .- Mediante providencia de 14 de junio de 2010 se acordó la admisión a trámite del recurso de casación, así como su remisión a la Sección Quinta para su tramitación y mediante providencia de 25 de junio de 2010 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que llevó a cabo la GENERALIDAD VALENCIANA en escrito presentado en fecha 13 de septiembre de 2010 en que solicitó la desestimación del recurso de casación interpuesto y se declare conforme a derecho la Sentencia recurrida.

Por la representación del AYUNTAMIENTO DE LA ROMANA , en fecha 28 de julio de 2010 se presentó escrito formalizando la oposición al recurso de casación, y tras exponer los razonamientos que creyó oportunos, terminó suplicando a la Sala se dictara resolución de conformidad con los pedimentos contenidos en dicho escrito.

SEXTO .- Por Providencia de fecha 19 de septiembre de 2013 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 23 de octubre de 2013, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

SEPTIMO .- En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- Se impugna en el presente Recurso de Casación 2258/2010 la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 2 de diciembre de 2009, en el Recurso Contencioso-administrativo 255/2007 , sobre aprobación definitiva del Plan General del Municipio de La Romana, por medio de la cual se estimó en parte el formulado por Dª. Martina y la HERENCIA YACENTE DE D. Fausto contra el Acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Alicante, adoptado en su sesión de 13 de diciembre de 2005, que aprobó definitivamente el PGOU de La Romana (Alicante) y contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra el mismo por los propios recurrentes.

SEGUNDO .- Como decimos, la Sala de instancia estimó, en parte, el recurso contencioso administrativo formulado por los recurrentes, acogiendo, de los siete motivos de impugnación planteados, el primero ---parcialmente--- (en relación con las instalaciones públicas de agua potable sitas en suelo privado de la titularidad de los recurrentes), el segundo (en relación con la delimitación de la linde entre los municipios de La Romana y Monovar) y el quinto (en relación con la inundabilidad de ciertos terrenos). Por el contrario, se rechazan los relativos al incorrecto trazado de salida de la rotonda de circulación configurada al final de la vía que atraviesa el parque urbano en el que se situaban los terrenos de los recurrentes (3º); a la consideración de las denominadas Casas de las Peñas o Barrio de Aguilar como núcleo urbano consolidado (4º); a la incorrecta delimitación del nivel ambiental de protección del árbol monumental La Carrasca (6º); y a la adscripción de los aprovechamientos de los recurrentes al suelo dotacional de los sectores SUE7 y SUE8 con vulneración de los principio de equidistribución de beneficios y cargas así como de igualdad (7º).

Pues bien, de todo lo anterior, el recurso de casación sólo va a afectar al motivo de impugnación primero (acogido de forma parcial) ---respecto del que se va a formular el primer motivo casacional--- y al séptimo y último ---en relación con el cual los recurrentes van a formular los motivos tercero, cuarto y quinto---.

Esto es, que contra la anterior sentencia se ha interpuesto por la parte recurrente recurso de casación, de los que el primero se relaciona, a su vez, con la primera alegación de la instancia (solo parcialmente acogida), y los tres restantes con la alegación séptima de la instancia (que fuera rechazada).

El tenor de los citados cuatro motivos de impugnación es el siguiente:

1. - Al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), por infringir los artículos 218.1 y 209.3 ª y 4ª de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), y 33.1 y 67.1 LRJCA .

2. - Al amparo del mismo apartado c), por infracción de los artículos 218.2 de la LEC así como 9 , 24 y 120.3 de la Constitución Española y jurisprudencia correspondiente.

3. - Ya al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA , por infracción de los artículos 326 , 319 y 348 de la LEC , y jurisprudencia correspondiente, cuya correcta interpretación conlleva la vulneración de los principios de igualdad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogidos en los arts. 9.1 y 3 , 14 , 47 , 103.1 y 149.1.1ª de la CE . Y,

4. - También al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA por infracción del artículo 5 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV ) y del principio de equidistribución de beneficios y cargas derivados del planeamiento y jurisprudencia aplicable.

TERCERO .- Para el estudio del primer motivo debemos de dejar constancia de lo argumentado por la Sala de instancia en su Fundamento Jurídico Segundo en relación con los depósitos de aguas públicas ---y sus conducciones--- que se ubican, desde hace tiempo, en terrenos de propiedad de los recurrentes, respondiendo a la pretensión de los mismos de que el citado equipamiento solo tuviera un carácter provisional y de que las conducciones discurran por el viario municipal lindante con las instalaciones.

Pues bien, la Sala de instancia, tras dejar constancia de anteriores pronunciamientos propios en relación con la discrecionalidad del planificador, avalados por la legislación valenciana y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo, señala en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia de instancia que:

"... Partiendo de la anterior interpretación, observamos que la ubicación del depósito de agua controvertido y de las conducciones trae causa del hecho que se trata de una instalación preexistente y que se considera necesaria para el suministro de agua de la población puesto que, aunque se preveen otros depósitos municipales, lo cierto es que también se considera un incremento poblacional que justifica el mantenimiento de la infraestructura.

En orden al contenido del Plan general, el art. 17 de la Ley valenciana 6/1994, de aplicación al caso de autos, establece, en su apartado 2.c) y en relación a la red primaria o estructural de dotaciones públicas, que deberán recogerse las reservas precisas para "infraestructuras, espacios libres, jardines y otras dotaciones de cualquier índole que, por su cometido específico, sus dimensiones o su posición estratégica, integren o hayan de integrar la estructura del desarrollo urbanístico de todo el territorio ordenado, así como las que cumplan análoga función estructurante respecto a cada sector, señalando, incluso, las principales avenidas, plazas o escenarios urbanos en proyecto que sirvan de pauta o hito de referencia para el desarrollo coherente del planeamiento parcial".

En el presente caso, la determinación de la ubicación de los depósitos y conducciones entendemos que se ajusta a las facultades de las Administraciones demandadas, por cuanto que entra en el ámbito del contenido del Plan General y su concreta ubicación obecede al hecho de que se trata de instalaciones preexistentes, estimándose necesarias para atender las necesidades de la población, dada la previsión de incremento derivada de las propias prescripciones del Plan, por lo que debe concluirse que esta determinación recogida en el Plan entra dentro de las facultades discrecionales de la Administración en el ejercicio de su potestad de planeamiento, sin que se justifique técnicamente otra solución y sin que el Plan se pronuncie sobre la titularidad de los terrenos ni sobre la posible ocupación de superficies no autorizadas alrededor del depósito originario, cuestiones éstas que quedan al margen del instrumento de planeamiento.

No obstante, consta acreditado por el informe realizado por el Arquitecto Redactor del PGOU y por la testifical practicada, que existe un error en el vuelo en la grafía de los planos en relación al depósito en cuestión, puesto que así se hace constar expresamente en el folio 235 del expediente remitido por la Conselleria, en la fase de alegaciones y así se desprende de la testifical practicada en este proceso.

Por tanto, debe acogerse parcialmente el motivo en este punto, con desestimación del resto de pretensiones en relación al mismo, debiendo rectificarse la grafía de los planos por acreditarse que existe un error en el vuelo".

En relación con tal pronunciamiento los recurrentes formularon recurso de aclaración, que fue respondido por la Sala de instancia en Auto de fecha 16 de febrero de 2010, del que debemos destacar las siguientes expresiones:

"... pretendiéndose en este caso por la recurrente que se aclare el alcance del fallo en relación al motivo primero de la demanda presentada.

En relación a este motivo, la sentencia acota el motivo de impugnación consistente en que existe un error en el vuelo de la grafía de los planos, y así se traslada al fallo, pero también se razona que la determinación de la ubicación de los depósitos y conducciones en el Plan General entra en la potestad de planeamiento de la Administración, al tratarse de instalaciones preexistentes. De dicha argumentación, desarrollada en el fundamento tercero de la sentencia, se desprende de forma clara que no se acogió el motivo esgrimido por los recurrentes y sobre el que ahora se pretende aclaración, siendo en este sentido clara la sentencia".

En concreto, el motivo que se formula en torno a los anteriores pronunciamientos se fundamenta en la concurrencia del vicio de incongruencia omisiva en relación con la estimación parcial respecto del depósito de agua potable ubicado en terrenos de propiedad privada de los recurrentes, ya que, según se expresa, la sentencia nada puntualiza o concreta sobre el alcance de la modificación estimada (aspecto ya instado por la vía de la aclaración de sentencia y desestimado por Auto de 16 de febrero de 2010). Se expresa que la persistencia en omitir el alcance de la rectificación resuelta y estimada en la misma sentencia vulnera los principios de exhaustividad y congruencia que deben cumplir las sentencias, con vulneración de los preceptos expresados.

En el desarrollo del motivo se recuerda que en la demanda su pretensión se circunscribía al ámbito superficial del antiguo depósito que se grafiaba en el planeamiento, y que reflejaba una ocupación aproximada de 40/50 m2, que habían sido tolerados por los causahabientes de los actores y acreditado por el Instituto Geográfico y Catastral en sus planos; sin embargo, tal extensión fue unilateralmente ampliada por el Ayuntamiento hasta los 425 m2, que luego el PGOU los elevaría hasta un total de 1485 m2, abarcando una antigua balsa de riego de 651 m2 existente en las proximidades, sin previsión de gestión alguna y sin establecer la preceptiva compensación. Lo cierto es que los propios técnicos del Ayuntamiento y la sentencia ---de conformidad con la pericial practicada--- admitieron la necesidad de reformar la grafía por existir un error en la misma, señalando al respecto: "... debiendo rectificarse la grafía de los planos por acreditarse que existe un error en el vuelo".

Del examen de lo expuesto ---explícita o implícitamente--- en la sentencia podemos deducir lo siguiente:

1. Que la sentencia de instancia ha rechazado la pretensión principal relativa a la ubicación ---en realidad, retirada--- de los depósitos públicos de agua preexistentes en suelos privados de los recurrentes.

2. Que la sentencia ha rechazado igualmente la solicitud de alteración de las conducciones de aguas de los citados depósitos.

3. Que la sentencia no contiene pronunciamiento alguno respecto de la existencia del sistema de gestión del los depósitos en propiedad privada ni sobre la correspondiente compensación; y,

4. Que la sentencia reconoce que existe un error en la grafía de los depósitos, ampliando considerablemente lo, hace años, tolerado por los causahabientes, pero sin especificar las dimensiones y circunstancias físicas del ámbito de los depósitos a las que debe quedar concretada la nueva grafía.

   El recurso de casación, como sabemos, se limita a este último aspecto, y, en dicho particular debe de ser estimado, dada la falta de concreción del ámbito al que la estimación ---necesidad de nueva delimitación gráfica de las zonas privadas ocupadas por los depósitos de aguas--- se contrae. Obvio es que la sentencia no resulta precisa y no responde, ni es congruente, con la concreta pretensión de los recurrentes dirigida a especificar ---en el marco del principio de seguridad jurídica--- los terrenos privados ocupados por los depósitos públicos de aguas; y ello, pese al intento in fine de los recurrentes mediante el recurso de aclaración de sentencia.

   Como con reiteración venimos señalando, este vicio procesal se produce "cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia", lo cual requiere ---por parte del juzgador--- la comprobación de que "existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes", debiendo, no obstante, tenerse en cuenta "que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva" pues resulta "preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno ... y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva". En consecuencia, se insiste en que "debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones" , sin que las primeras requieran "una respuesta explícita y pormenorizada" , mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen "de respuesta congruente ... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse". Y, a todo lo anterior, habremos de añadir que "la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables".

   Pues bien, en el supuesto de autos estamos ante una concreta pretensión, que no ha tenido una concreta respuesta jurisdiccional y que ha causado la indefensión de los recurrentes; ello nos obliga a acoger este primer motivo de impugnación.

   Acogido el motivo, hemos de resolver la cuestión en los términos en los que fue planteado el debate en la instancia, de conformidad con el artículo 95.2.d) de la LRJCA .

   Examinada la documental obrante en autos hemos de llegar a la conclusión que, ante la ausencia de justificación alguna para proceder la ampliación de la ocupación de terrenos que tradicionalmente se venían realizando, previa tolerancia de los propietarios, por los depósitos públicos de aguas, la grafía que la sentencia reconoce que es necesario modificar ---de conformidad incluso con lo informado por los técnicos municipales y el equipo redactor del PGOU--- ha de coincidir, exclusivamente, con los terrenos tradicionalmente ocupados, sin ampliación alguna para conducciones o balsas complementarias, y que, cuantitativamente, de forma aproximada, se sitúan en los 40/50 metros cuadrados.

   CUARTO .- Para el análisis de los tres restantes motivos, hemos de dejar constancia de lo expuesto por la sentencia de instancia en relación con la séptima de las alegaciones formuladas en la demanda sobre la asignación que el PGOU realiza a determinadas Áreas de Reparto de suelos dotacionales previstos por el PGOU de los Sectores SUE7 y SUE8 para el Parque Público y Aparcamientos en los que se sitúan los terrenos de los recurrentes; asignación con la que se produce ---según expresan--- una contravención del principio de equidistribución de beneficios y cargas derivados del planeamiento, así como de igualdad ante la ley. En el terreno de lo concreto, según recoge la sentencia de instancia, lo que los recurrentes pretenden, en realidad es "que debía asignarse un coeficiente superior dada su colindancia con el casco urbano consolidado".

   Respecto de esta cuestión, la sentencia ---Fundamento Jurídico Noveno--- recuerda el ámbito de la discrecionalidad en la planificación urbanística de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo; y, respecto del supuesto que nos concierne, señala:

   "En este caso, y en relación al motivo de impugnación, observamos que la Memoria del Plan General justifica la decisión adoptada en cuanto a la delimitación de los sectores SUE 7 y SUE 8, para la delimitación de las áreas de reparto y para el establecimiento de un Parque Urbano. Asimismo, de la prueba practicada se aprecia que en la delimitación de los linderos del Parque Público se ha seguido un criterio de cierre de la trama urbana existente. De todo ello cabe apreciar en principio que el ejercicio de la potestad de planeamiento obedece a parámetros razonables.

   La parte actora ha practicado dictamen pericial en el cual se calcula las desigualdades subjetivas producidas en los aprovechamientos sujetivos del terreno en porcentajes hasta un 900%, indicando que deberían adoptarse determinadas modificaciones para alcanzar una justa y eficaz distribución de cargas y beneficios.

   En relación a esta cuestión, debe indicarse que consta en el expediente administrativo que el ámbito del Parque Público no sólo está integrado por la propiedad de los demandantes, sino también por otras propiedades.

   En cuanto a la delimitación de las Areas de Reparto, es de aplicación el art. 62 de la LRAU que establece: "1. Las Areas de Reparto en suelo urbanizable deben comprender: A) Uno o varios sectores completos; y B) Suelos dotacionales de destino público -propios de la red primaria o estructural de reservas de suelo dotacional-, no incluidos en ningún sector, cuya superficie se adscribirá a las distintas Areas de Reparto en la proporción adecuada -y debidamente calculada- para que todo el suelo urbanizable tenga un aprovechamiento tipo similar o un valor urbanístico semejante". No obstante, el apartado 2 del mismo artículo 62 establece que "como excepción a la regla anterior, el suelo urbanizable ordenado conforme al artículo 18.3 puede integrarse en Areas de Reparto delimitadas con otros criterios o, incluso, formar una misma Area de Reparto con terrenos que tengan la clasificación de suelo urbano". Por su parte, el art. 18.3 de la LRAU, aplicable por razones temporales, establece que "el plan general ordenará pormenorizadamente los terrenos que clasifique como suelo urbanizable inmediatos al urbano y, al menos, los precisos para que queden atendidas las demandas previsibles del mercado inmobiliario a corto y medio plazo, facilitando con dicha ordenación la pronta programación de los terrenos y excusando la ulterior exigencia de planes parciales".

   En el caso contemplado, y tal como se desprende de la Memoria Justificativa del PGOU, la ordenación pormenorizada de los sectores SUE 7 y SUE 8 responde a la necesidad de dar respuesta a la incipiente oferta turística del municipio, por lo que en principio se cumple la excepción recogida en el art. 62.2 de la LRAU de 1994".

   Y, tras exponer el ámbito del control jurisdiccional en el marco de la actuación urbanística ---discrecionalidad, arbitrariedad, desviación de poder y necesaria motivación---, la sentencia de instancia llega en su Fundamento Jurídico Décimo, a la siguiente conclusión:

   " ... Desde esta perspectiva, es obvio que cobra enorme relevancia, erigiéndose en el eje central de la discusión, la cuestión relativa a la justificación, en términos suficientes, de la modificación que ahora se cuestiona. Por esta razón, es preciso acudir en primer lugar a la Memoria de dicha modificación, que obra en el expediente administrativo; ya que dicha Memoria tiene como objeto, precisamente, conocer cuál era la situación anterior y los porqués de la modificación. La importancia de la Memoria del Plan no puede obviarse, ya que, al tratarse de una decisión imbuida de una profunda discrecionalidad, es indudable que no podría nunca esta Sala confirmar una decisión planificadora no motivada o motivada insuficientemente, como se desprende de la antes citada STS de 21-9-93 ".

   Pues bien, en este caso, la Memoria del Plan General explica de forma motivada y razonada la decisión del órgano a la hora de adscribir los terrenos a PQL de las Áreas de Reparto. En este sentido, y a priori, es indudable que esta realidad podría dar lugar a diversas soluciones urbanísticas, y en este punto podría haberse optado por otras soluciones cual se alega por la demandante con fundamento asimismo en el informe pericial practicado; mas el planificador ha optado por la solución finalmente aprobada que en principio aparece como fundada, sin que contravenga la normativa urbanística aplicable.

   En otro plano, debe analizarse si el reparto cuestionado infringe el principio de igualdad en la equisdistribución de cargas y beneficios, y al respecto la jurisprudencia viene reiterando que dicho principio constitucional permite, sí, los tratamientos normativos desiguales ante situaciones en apariencia semejantes; pero siempre y cuando dicha desigualdad posea justificación en términos suficientes. En todo caso, la jurisprudencia del TS resalta las insuficiencias del principio de igualdad, en muchos casos, como efectivo mecanismo de fiscalización jurisdiccional de la potestad de planeamiento urbanístico, desde el momento en que el planeamiento comporta, ante todo, desigualdad (ausencia de uniformidad), que deberá ser corregida en fase de ejecución. Así, por ejemplo, la STS de 18 de abril de 2002 afirma que no existe reserva de dispensación cuando el propio PGOU establece unas determinaciones urbanísticas distintas para una parcela en atención a sus peculiares condiciones.

   Partiendo de las anteriores consideraciones, abordando ahora la cuestión relativa a la existencia de presunta "desigualdad" en cuanto al aprovechamiento de otros terrenos incluidos en el ámbito del sector, ha de significarse que es constante y uniforme la doctrina del TS y del TC que concluye la necesidad de que el fundamento fáctico ha de ser idéntico entre ambas situaciones, la que se invoca por comparación y aquella otra a la que se pretende la aplicación de la misma solución. Ya hemos indicado que de la prueba practicada se desprende que se ha seguido un criterio de continuidad o cierre de la trama urbana, y que la previsión de un Parque Público y zonas de aparcamientos en los dos sectores está amparada por el art. 62.2 de la LRAU, fundada en el importante aumento potencial previsto.

   En el Parque Público están incluida parte de las fincas de los actores, así como diversas propiedades, siendo que parte de las fincas de los actores se reclasificó, de manera que no aparece que haya existido trato desigual, más allá de la ausencia de uniformidad propia del planeamiento. Por tanto, ni en la previsión del Parque Público ni en el diseño y planificación del mismo se aprecia una situación de desigualdad.

   Todo ello nos lleva a desestimar este motivo de impugnación".

   QUINTO .- En síntesis, en el ámbito de lo fáctico, debemos dejar constancia de que los terrenos incluidos en el Sector SUE2 (56.964 m2), donde se ubican los de los recurrentes (y que hasta la aprobación del nuevo PGOU contaban con la clasificación de Suelo Rústico ---SR---, según Normas Subsidiarias de 1985) son clasificados por el PGOU como Suelo Urbanizable (SUZB), y su destino es el de usos públicos no lucrativos (en concreto, parque público ---45.000 m2---, aparcamiento ---9.030 m2--- y vial ---2934 m2---); para su adquisición son adscritos a los sectores SUE7 y SUE8, que encuentran alejados del casco urbano; en concreto, por mitades, a las Áreas de Reparto 9 y 10, a las que se atribuye, respectivamente, un aprovechamiento tipo de 0,187 m2/m2 y 0,229 m2/m2.

   Debe, igualmente dejarse constancia para la resolución que nos ocupa que (1) unos terrenos (4.858 m2), colindantes con los de los recurrentes han sido clasificados directamente como Suelo Urbano (SU) con un aprovechamiento de 2,021 y uso residencial en manzana densa. Y, por otra parte (2), una franja que constituye el Sector SUE1 ---SUBZ--- igualmente colindante al oeste cuenta con un aprovechamiento de 1,00 m2/m2.

   De lo razonado en la sentencia subyacen las cuestiones que se plantean en el recurso: (1) la correcta delimitación de los diversos sectores realizada por el PGOU, (2) la adecuada adscripción de los terrenos de los propietarios a los sectores a los que lo han sido, y, (3) a consecuencia de ello, la vulneración del principio de equidistribución de beneficios y cargas.

   SEXTO .- Pues bien, desde tres perspectivas distintas discuten los recurrentes a la decisión jurisdiccional de instancia, cuyos fundamentos hemos reseñado, y que, como sabemos, encauzan a través de sus motivos segundo, tercero y cuarto. Comenzaremos por el motivo segundo, dado su carácter estrictamente formal.

   En este motivo segundo ---al amparo del artículo 88.1.c) de la LRJCA --- los recurrentes consideran que se ha producido infracción del artículo 218.2 de la LEC , así como de los artículos 9 , 24 y 120.3 de la CE , y de la jurisprudencia correspondiente.

   La sentencia, según se expresa, ha incurrido en falta o insuficiencia de motivación con infracción de los preceptos mencionados, ya que la citada sentencia diserta con carácter general sobre el ius variandi y la discrecionalidad administrativa en el ejercicio de la potestad de planificación urbanística, con argumentaciones válidas para cualquier supuesto, pero sin descender debidamente al caso concreto planteado en autos y a las pruebas en que se ha basado.

   En el desarrollo del motivo, la parte recurrente relata los hechos acaecidos, la distinta zonificación a que la sentencia afecta y la motivación contenida en la Memoria del Plan en relación con las clasificaciones y calificaciones del suelo de referencia, y, en relación con la adscripción de los terrenos de los recurrentes a zonas de extrarradio; decisión esta que es considerada como caprichosa, extravagante e irracional que solo podía obedecer al irregular criterio aparente de abaratar la obtención de tal suelo público (destinado a parque, aparcamiento y vial) en detrimento y perjuicio de los intereses de los recurrentes que, con tal adscripción, obtenían a cambio un suelo con un aprovechamiento tipo muy inferior a la de sus colindantes, cuando, todos ello, con anterioridad al Plan, tenía la consideración de rústicos.

   Pues bien, todas esas cuestiones han carecido ---según expresa la recurrente--- de expresa contestación en la sentencia de instancia que se recurre, realizando, a tal efecto, un recorrido por el contenido de los Fundamentos Jurídicos Noveno y Décimo de la misma:

   El motivo ha de ser acogido.

   En el terreno de lo concreto, y dejando al margen las consideraciones de carácter genérico que la sentencia ---con profusión--- realiza, debemos sintetizar los pronunciamientos del Tribunal en los siguientes términos:

1. En relación con la delimitación tanto de los Sectores SUE 7 y SUE 8 como de los linderos del Parque (en el que ubicaban los terrenos de los recurrentes) la sentencia de instancia señala (párrafo 3º del Fundamento Jurídico Noveno):

   "... observamos que la Memoria del Plan General justifica la decisión adoptada en cuanto a la delimitación de los sectores SUE 7 y SUE 8, para la delimitación de las áreas de reparto y para el establecimiento de un Parque Urbano. Asimismo, de la prueba practicada se aprecia que en la delimitación de los linderos del Parque Público se ha seguido un criterio de cierre de la trama urbana existente. De todo ello cabe apreciar en principio que el ejercicio de la potestad de planeamiento obedece a parámetros razonables".

   Al final del Fundamento Jurídico Décimo, en relación con estos aspectos, se añade:

   "Ya hemos indicado que de la prueba practicada se desprende que se ha seguido un criterio de continuidad o cierre de la trama urbana, y que la previsión de un Parque Público y zonas de aparcamientos en los dos sectores está amparada por el art. 62.2 de la LRAU, fundada en el importante aumento potencial previsto.

   En el Parque Público están incluida parte de las fincas de los actores, así como diversas propiedades, siendo que parte de las fincas de los actores se reclasificó, de manera que no aparece que haya existido trato desigual, más allá de la ausencia de uniformidad propia del planeamiento. Por tanto, ni en la previsión del Parque Público ni en el diseño y planificación del mismo se aprecia una situación de desigualdad".

2. En cuanto a la delimitación, en concreto, de las Áreas de Reparto, tras reproducir el artículo 62 de la LRAU, la sentencia añade en el Fundamento Jurídico Noveno:

   "En el caso contemplado, y tal como se desprende de la Memoria Justificativa del PGOU, la ordenación pormenorizada de los sectores SUE 7 y SUE 8 responde a la necesidad de dar respuesta a la incipiente oferta turística del municipio, por lo que en principio se cumple la excepción recogida en el art. 62.2 de la LRAU de 1994".

   Sobre esta misma cuestión, añade, en el Fundamento Jurídico Décimo:

   " ... la Memoria del Plan General explica de forma motivada y razonada la decisión del órgano a la hora de adscribir los terrenos a PQL de las Áreas de Reparto. En este sentido, y a priori, es indudable que esta realidad podría dar lugar a diversas soluciones urbanísticas, y en este punto podría haberse optado por otras soluciones cual se alega por la demandante con fundamento asimismo en el informe pericial practicado; mas el planificador ha optado por la solución finalmente aprobada que en principio aparece como fundada, sin que contravenga la normativa urbanística aplicable".

3. Por último, en relación con valoración de la prueba pericial, en el aspecto relativo a la vulneración ---con la adscripción de aprovechamientos--- del principio de equidistribución de beneficios y cargas, la sentencia se limita a exponer:

   "La parte actora ha practicado dictamen pericial en el cual se calcula las desigualdades subjetivas producidas en los aprovechamientos sujetivos del terreno en porcentajes hasta un 900%, indicando que deberían adoptarse determinadas modificaciones para alcanzar una justa y eficaz distribución de cargas y beneficios.

   En relación a esta cuestión, debe indicarse que consta en el expediente administrativo que el ámbito del Parque Público no sólo está integrado por la propiedad de los demandantes, sino también por otras propiedades".

   A la vista de lo anterior debemos llegar a las siguientes conclusiones:

1. Que podríamos aceptar que ha existido en la sentencia una respuesta motivada en relación con la delimitación del parque (en el que se ubicaban los terrenos de los recurrentes), así como en relación con la creación y delimitación de los Sectores de extrarradio a los que sus aprovechamientos de los recurrentes se adscriben; dicho sea ello sin entrar a valorar la corrección de tal decisión, pues el motivo nos sitúa ahora exclusivamente en el terreno de la motivación suficiente.

2. Que, sin embargo, no podemos corregir ---desde esta misma perspectiva--- la interpretación que se realiza por la Sala de instancia del artículo 62 de la LRAU en relación con la delimitación de las Áreas de Reparto, dada su consideración de derecho autonómico valenciano.

3. Que, por el contrario, en modo alguno podemos considerar suficiente y motivada la valoración que se efectúa de la pericial de autos, en relación con la cuestión de fondo que late a lo largo del recurso, cual es la relativa a la vulneración del principio de equidistribución de beneficios y cargas, como consecuencia de los aprovechamientos realmente previstos para los recurrentes en los Sectores SUE 7 y SUE 8.

   Obviamente, resulta manifiestamente insuficiente la respuesta que en la sentencia se da en el párrafo quinto del Fundamento Jurídico Noveno ---que antes hemos reproducido--- a la afirmación que, en el párrafo anterior se realiza (efectuada, a su vez, por el perito en su dictamen), sobre las desigualdades subjetivas producidas en los aprovechamientos de los recurrentes, en relación con los propietarios de otros terrenos colindantes, y que llegan a unas diferencias porcentuales de hasta el 900%.

   Este es el punto que tenemos que desarrollar y que nos va a servir ---como veremos--- tanto para acoger el motivo como para proceder a la estimación del Recurso Contencioso-administrativo.

   SEPTIMO .- Así, entre otras, en las SSTS de 26 de julio de 2006 (casación 2393/2003 ), 30 de octubre de 2007 (casación 5957/2003 ) y 24 de marzo de 2009 (casación 10055/2004 ) hemos insistido, precisamente, en que "las potestades de planeamiento urbanístico se atribuyen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad los intereses generales; no los intereses de uno o de unos propietarios; ni tan siquiera los intereses de la propia Corporación Municipal".

   Más en concreto, en la STS de 20 de abril de 2011 (casación 1735/2007 ) declaramos que "(...) La potestad para establecer, reformar o cambiar la planificación urbanística no es sólo una potestad, sino que constituye, además, un deber administrativo de inexorable cumplimiento cuando las circunstancias del caso lo exijan, como señala el artículo 156.d) del Reglamento de Planeamiento . Estas circunstancias del caso vienen representadas por la satisfacción de los intereses generales, que pueden demandar los cambios precisos para mejorar y perfeccionar la ordenación del suelo. En definitiva, la potestad de planeamiento incluye la de su reforma o sustitución, para realizar los ajustes necesarios a las exigencias cambiantes del interés público. Esta doctrina tradicional, y consolidada por la jurisprudencia de esta Sala, sobre el ejercicio del "ius variandi" no está exenta de límites. Así, los contornos dentro de los cuales se ha de mover la decisión del planificador son, quizás el más significativo, la proscripción de la arbitrariedad, pues la decisión tiene un carácter discrecional, pero nunca arbitrario, de modo que resultan de aplicación las técnicas tradicionales del control de los actos discrecionales, como el control de los hechos determinantes, la motivación y no incurrir en desviación de poder. Además, ha de ajustarse en tal planificación al interés público que constituye el epicentro de toda su actuación, siempre tomando en consideración la función social que constitucionalmente cumple el derecho de propiedad, ex artículo 33.2 de la CE ".

   También se ha afirmado en la jurisprudencia de esta Sala y Sección la necesidad de que el cumplimiento de este requisito teleológico se justifique y motive convenientemente en la Memoria del instrumento de planeamiento ( STS de 20 de octubre de 2003 ), siendo más exigente y pormenorizada la necesidad de motivación a medida que se reduce el ámbito de la innovación del planeamiento, más rigurosa en supuestos de modificaciones puntuales que de revisiones del planeamiento.

   Esta Sala se ha pronunciado con reiteración acerca de la necesidad de motivación de los Planes de urbanismo. Así, en la STS de 5 de junio de 1995, Recurso de Apelación 8619/1990 (reiterando lo dicho, entre otras, en las SSTS de 25 de abril , 9 de julio y 20 de diciembre de 1.991 , 13 de febrero , 18 de mayo y 15 de diciembre de 1.992 ), ya advertimos sobre el carácter trascendental de la motivación del planeamiento, declarando que "la amplía discrecionalidad del Planeamiento, conjunto normativo emanado de la Administración, con la repercusión que ello puede comportar en la regulación del derecho de propiedad --- artículos 33.2 de la Constitución --- justifica la necesidad esencial de la motivación de las determinaciones del planeamiento..."; y, en la más reciente STS de 26 de febrero de 2010, RC 282/2006 indicamos que "... el control de la discrecionalidad administrativa en el orden urbanístico, ... impone que en el ejercicio de potestad discrecional, como presupuesto de legitimación, se han de explicar las razones que determinan la decisión. Y ésta justificación ha de hacerse con criterios de racionalidad expresados en la memoria. Sólo así podremos diferenciar la discrecionalidad de la pura arbitrariedad". Por su parte, en la STS de 4 de febrero de 2011, RC 194/2007 , se expuso que " ... la motivación que se contiene en la Memoria de la modificación puntual constituye una garantía primaria frente a la arbitrariedad en las determinaciones del planeamiento ...".

   En fin, la importancia de la motivación en el ejercicio de esta potestad es explícitamente indicado en el artículo 3 del vigente Texto Refundido de la Ley del Suelo , Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, al señalar: "El ejercicio de la potestad de ordenación territorial y urbanística deberá ser motivado, con expresión de los intereses generales a que sirve".

   Pues bien, esto es lo que no afirma la sentencia en relación con la vulneración del principio de equidistribución de beneficios y cargas; esto es, que, en el caso concreto, no se acredita ni se explica que está justificado el interés general, considerando claramente insuficientes las razones ya referidas.

   OCTAVO .- En el motivo tercero ---ya al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA --- se denuncia la infracción de los artículos 326 , 319 y 348 de la LEC , y jurisprudencia correspondiente, cuya correcta interpretación conlleva la vulneración de los principios de igualdad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogidos en los arts. 9.1 y 3 , 14 , 47 , 103.1 y 149.1.1ª de la CE .

   Se expone que se ha producido una falta del debido examen de los medios probatorios que conduce a erróneas conclusiones fácticas y jurídicas, citando la jurisprudencia sobre los supuestos excepcionales en que es revisable en casación la valoración probatoria y en los que se produce una prueba plena de los documentos públicos aportados que la sentencia no puede negar o alterar.

   Es cierto que la prueba pericial es de libre apreciación por el Tribunal según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 LEC ), quien no queda vinculado por lo que en él se exprese, sino que puede alcanzar su propia conclusión de forma motivada; siendo este último extremo del que adolece la sentencia de instancia.

   Ciertamente, la sentencia no contiene la valoración expresa, detallada y pormenorizada de la pericial practicada en autos; en consecuencia, también este motivo ha de ser acogido, y ello, por las mismas razones que acabamos de dar en el Fundamento Jurídico anterior: Con la frase que hemos reproducido en relación con las diferencias porcentuales del 900% entre los diversos aprovechamientos, obvio es que no solamente existe una carencia de motivación sino que, además, la conclusión alcanzada puede resultar arbitraria e irracional teniendo en cuenta las afirmaciones periciales que en la misma se realizan.

   NOVENO .- A la vista de lo anterior no resulta necesario que respondamos al motivo cuarto del recurso en el que se denuncia la infracción del artículo 5 de la LRSV y del principio de equidistribución de beneficios y cargas derivados del planeamiento y jurisprudencia aplicable.

   Si bien, como hicimos al acoger el motivo primero, hemos de resolver la cuestión en los términos en los que fue planteado el debate en la instancia, de conformidad con el artículo 95.2.d) de la LRJCA .

   Pues bien, analizada la pericial obrante en autos y examinada la grabación de su emisión por el perito a presencia judicial y con intervención de las partes, hemos de proceder a estimar el Recurso Contencioso-administrativo.

   En su apartado 2.3 la pericial responde a la cuestión esencial de la justicia y eficacia de la delimitación de las Áreas de Reparto y, consecuentemente, de la asignación del Aprovechamiento Tipo tanto para los terrenos de los recurrentes en comparación con los de su entorno inmediato; y, a tal efecto, la pericial toma en consideración dos terrenos diferentes, colindantes ambos con los de los recurrentes, y que, como los de los recurrentes, hasta la aprobación del Plan tenían la consideración de Suelos Rústicos:

1. De una parte el que denomina "borde NW" del actual Suelo Urbano, que es considerado como un ámbito objetivo, homogéneo y con identidad propia que se sitúa entre el acceso Norte desde la carretera CV 834 (dirección Monóvar y Pinoso) y la zona deportiva. Es el SUE 1 (suelo urbanizable), que se encuentra ordenado pormenorizadamente por el mismo Plan, sin necesidad de redactar un Plan Parcial, y que destina a usos urbanos; a los mismos se le atribuye un Aprovechamiento subjetivo del 90%/1 m2t/m2s = 0,90 m2t/m2s.

2. Por otra parte, la pericial toma en consideración los terrenos colindantes por el sur con los de los recurrentes, que son directamente clasificados de urbanos (sin cesión de aprovechamiento a la Administración), con destino residencial y con un Aprovechamiento medio subjetivo de 2,02 m2t/m2s.

   Frente a los aprovechamientos de estos, los atribuidos a los de los recurrentes ---que pasan a ser urbanizables con destino a parque público--- han de obtenerse en la Áreas de Reparto SUE 7 y 8, señalándose en la pericial que los mismos ascendería a 0,206 m2t/m2s.

   El perito señala que tal operación urbanística " ... es, simplemente, echar por tierra las posibilidades de un mas o menos justo reparto que por la ley ha de alcanzar un Plan, aprovechándose de las técnicas de gestión que esta ley pone a disposición de su formulación"; añadiendo que se trata de una manifestación "manifiestamente injusta, aspecto que, por sí solo, ya invalidaría la determinación del Plan que la provoca".

   De otra parte, en las páginas 9 y siguientes del Informe se reproduce la denominada Tabla de Sectores, Edificabilidades, Suelos Externos Adscritos, Suelo Rotacional existente y Aprovechamiento Tipo, llamando poderosamente la atención el atribuido a los SUE 7 y 8 (0,187 y 0,229), que constituyen, con diferencia, los mas bajos de la Tabla de referencia.

   Ello constituye una vulneración del principio de equidistribución de beneficios y cargas, con infracción, en concreto, del artículo 5 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones , y de la jurisprudencia que lo ha interpretado.

   Su sentido y significado en el ámbito urbanístico lo hemos recordado en la STS del 22 de noviembre de 2012 (recurso de casación 6943/2010 ) al señalar que " Acierta la Sala de instancia al afirmar la importancia, en el ámbito del urbanismo, del principio de equidad en la distribución entre los afectados de los beneficios y cargas urbanísticas, pues tal principio es manifestación del derecho de igualdad reconocido en el artículo 14 de la Constitución y ha sido configurado como un principio general rector del ordenamiento jurídico urbanístico, de aplicación tanto en la redacción de los planes, esto es, en el ejercicio de la potestad de planeamiento, como en la fase posterior de ejecución, como lo recogieron diversos preceptos del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76), entre otros, el artículo 3.2.b ), que señala como una de las funciones de las Administraciones Urbanísticas, referido a la regulación del régimen del suelo, "impedir la desigual atribución de los beneficios y cargas del planeamiento entre los propietarios afectados e imponer la justa distribución de los mismos "; el artículo 87, que reconoce a los afectados el derecho a la equidistribución ; el artículo 117.2.b), que establece tal principio como criterio de delimitación de Polígonos y en la declaración de las cargas urbanísticas, o el artículo 124.2, declarativo de que esas cargas y los aprovechamientos deberán ser distribuidos justamente entre los propietarios.

   Tal principio se mantuvo en el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio (TRLS92), fue reforzado en la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, de 13 de abril ( LRSV), que en su artículo 5 dispuso que "Las Leyes garantizarán, en todo caso, el reparto de los beneficios y cargas derivados del planeamiento, entre todos los propietarios afectadas por cada actuación urbanística, en proporción a sus aportaciones"; es, por otra parte, enfatizado en la Sentencia del Tribunal Constitucional 164/2001 en cuyo Fundamento Jurídico 10, al examinar la constitucionalidad de ese articulo 5 de la LRSV , señala que "El mandato de equidistribución "en cada actuación urbanística" es la forma mínima y elemental de garantizar la igualdad entre propietarios. Las desigualdades en beneficios y cargas urbanísticas derivadas del planeamiento son tanto más patentes cuanto mayor es la proximidad y similitud física entre las distintas fincas. Por ello, el artículo 5 LRSV identifica cada actuación urbanística concreta como ámbito espacial en el que, en todo caso, debe producirse el reparto de cargas y beneficios . Se trata, por tanto, de una norma mínima de equidistribución reconducible a la competencia de igualación del Estado ex art. 149.1.1 CE ", y, en la actualidad, se ubica en la legislación básica estatal vigente, Texto Refundido de la Ley de Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, mediante el reconocimiento de tal derecho a los propietarios del suelo, previsto en el artículo 8.1.c), al reconocer que forma parte del contenido del derecho de propiedad del suelo, la facultad de " participar en la ejecución de las actuaciones de urbanización a que se refiere la letra a del apartado 1 del artículo 14, en un régimen de equitativa distribución de beneficios y cargas entre todos los propietarios afectados en proporción a su aportación".

   Debemos, pues, proceder también a la anulación del Plan General de Ordenación Urbana impugnado en el particular relativo a la atribución del Aprovechamiento Tipo de los terrenos de los recurrentes, que deberá ser de cuantía similar a la de los terrenos colindantes.

   DECIMO .- Conforme al artículo 139.2 LRJCA , no procede hacer declaración expresa sobre las costas causadas en la instancia ni en este recurso.

   VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

   Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. - Que debemos declarar y declaramos haber lugar al Recurso de casación interpuesto por Dª. Martina y la HERENCIA YACENTE DE D. Fausto contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 2 de diciembre de 2009, en el Recurso Contencioso-administrativo 255/2007 , sobre aprobación definitiva del Plan General del Municipio de La Romana.

2. - Que debemos anular, y anulamos y casamos la sentencia indicada, ratificando su contenido en lo no afectado por los motivos que se acogen.

3. - Que debemos estimar y estimamos el Recurso Contencioso-administrativo 255/2007 interpuesto por Dª. Martina y la HERENCIA YACENTE DE D. Fausto contra el Acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Alicante, adoptado en su sesión de 13 de diciembre de 2005, que aprobó definitivamente el PGOU de La Romana (Alicante) y contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra el mismo por los propios recurrentes; Acuerdo expreso que anulamos en relación con los dos particulares del mismo sobre los que se han acogido los motivos expresados en el texto de la presente resolución (delimitación gráfica de la zona ocupada por los depósitos de aguas y atribución de Aprovechamiento Tipo similar a los de los terrenos colindantes), ratificando el resto de la misma.

4. - Reconocemos el derecho de los recurrentes en relación con ambos extremos en los términos expresados en la presente resolución.

5. - No hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia y en casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.