STS 807/2008, 25 de Noviembre de 2008

El Juzgado Central de Instrucción nº 3, instruyó Sumario nº 12/07, seguido por delitos de falsificación de moneda y estafa, contra Claudio, y una vez concluso lo remitió a la Sección IV de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 15 de Abril de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Ha quedado acreditado en autos que: Sobre las 15,20 horas del día 30 de octubre de 2005, el acusado Claudio, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue detenido por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía destinados en la Unidad de Seguridad Ciudadana de la Comisaría de Orense cuando se encontraba, junto a otra persona que logró darse ala fuga, en el interior del habitáculo del cajero automático de la entidad bancaria "La Caixa", sita en la Avenida de Santiago nº 89 de Orense, portando en un trozo de tela que llevaba atado al pecho debajo de la ropa un radiotransmisor de la marca "Motorola" modelo TS422 con cable de manos libres, e interviniéndosele en los bolsillos del pantalón la cantidad de 556,14 euros en monedas y billetes de curso legal, un folio del que trató de deshacerse conteniendo numeraciones que van del 1 al 100 con cuatro dígitos cada una, que se corresponden con códigos PIN necesarios para realizar extracciones de dinero en cajeros automáticos, y 15 tarjetas plastificadas de estaciones de servicio "BP" con las leyendas "Bienvenue dans nos stations- service", numeradas correlativamente desde la NUM000 hasta la NUM001, habiendo sido retenida por el cajero, en operación realizada a las 15:18:25 horas del referido día, la tarjeta con la misma inscripción numerada como NUM002, encontrándose todas ellas asimismo numeradas de modo correlativo del 1 al 16, con dígitos manuscritos en sentido inverso a la numeración de las tarjetas, estampados con tinta de color negro en la zona superior derecha.- Todas las tarjetas eran de las utilizadas con fines comerciales o de fidelización de clientes de la entidad "BP", a cuyas tarjetas se había incorporado en las bandas magnéticas, mediante volcado informático, los datos auténticos correspondientes a tarjetas de crédito o débito, y en concreto: -En la tarjeta con número de serie estampado NUM001 y número 1 manuscrito, figura incorporado el código NUM003 de la entidad "Credit Agricole-Francia", habiéndose realizado con la misma una operación por importe de 300 euros en el cajero mencionado de "La Caixa" entre las 14:53:46 horas y la detención del acusado.- En la tarjeta con número de serie estampado NUM004 y número 3 manuscrito, figura incorporado el código NUM005 de la entidad "Credit Agricole-Francia", habiéndose realizado con la misma tres operaciones por importes respectivos de 250, 300 y 300 euros en el cajero mencionado de "La Caixa" entre las 14:53:46 horas y la detención del acusado.- En la tarjeta con número de serie estampado NUM006 y número 4 manuscrito, figura incorporado el código NUM007 de la entidad "Credit Agricole-Francia", habiéndose realizado con la misma seis operaciones por importes respectivos de 250, 300, 300, 300, 300 y 300 euros en el cajero mencionado de "La Caixa" entre las 14:53:46 horas y la detención del acusado.- En la tarjeta con número de serie estampado NUM008 y número 6 manuscrito, figura incorporado el código NUM009 de la entidad "Societé Generale-Francia", habiéndose realizado con la misma tres operaciones por importes respectivos de 300, 250 y 300 euros en el cajero mencionado de "La Caixa" entre las 14:53:46 horas y la detención del acusado.- En la tarjeta con número de serie estampado NUM010 y número 9 manuscrito, figura incorporado el código NUM011 de la entidad "Societé Generale-Francia".- En la tarjeta con número de serie estampado NUM012 y número 11 manuscrito, figura incorporado el código NUM013 de la entidad "La Poste-Francia".- En la tarjeta con número de serie estampado NUM014 y número 12 manuscrito, figura incorporado el código NUM015 de la entidad "La Poste-Francia".- En la tarjeta con número de serie estampado NUM016 y número 13 manuscrito, figura incorporado el código NUM017 de la entidad "La Poste-Francia".- En la tarjeta con número de serie estampado NUM018 y número 14 manuscrito, figura incorporado el código NUM019 de la entidad "La Poste-Francia".- En la tarjeta con número de serie estampado NUM000 y número 16 manuscrito, figura incorporado el código NUM020 de la entidad "Credit Industriel et Comercial-Francia".- En el citado cajero de "La Caixa" se realizaron, además, entre las 14:53:46 horas y las 15:20 horas, momento de la detención del procesado, tres operaciones por un importe respectivo de 250, 300 y 300 euros con una tarjeta no intervenida, que tenía el código NUM021 de la entidad bancaria "Credit Agricole" de Francia, además de nueve operaciones por un importe respectivo de 250 euros la primera y de 300 euros las ocho restantes con una tarjeta no intervenida, que tenía el código NUM022 de la entidad bancaria "Natexis Bancos Populares" de Francia.- En dicho cajero quedó retenida, en operación realizada a las 15:18:25 horas, la tarjeta con la misma inscripción de las intervenidas al acusado con número de serie estampado NUM002 y número 7 manuscrito.- En todas las operaciones realizadas participó el acusado, en perjuicio de las respectivas entidades emisoras reseñadas, con conocimiento de los códigos PIN de las tarjetas irregularmente elaboradas utilizadas; códigos que se hallaban contenidos en el listado numérico que se le incautó.- El acusado Claudio, al verse sorprendido por la presencia policial, trató de huir y en tal intento cayó al suelo, junto con el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con número de identificación NUM023, quien sufrió desperfectos por rotura en montura y cristales de las gafas graduadas que llevaba, valorados en 209,10 euros, y en el anorak del uniforme del trabajo, por valor de 80 euros". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que, absolviéndolo del delito de estafa que venía siéndole atribuido, debemos condenar y condenamos a Claudio, como responsable en concepto de autor de un DELITO DE FALSIFICACIÓN DE MONEDA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, además del abono de las costas procesales, debiendo indemnizar a la entidad Credit Agricole-Francia en la cantidad de 2.900 euros, a la entidad Societe Generale-Francia en la cantidad de 850 euros, al funcionario del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM023 en la cantidad de 209,10 euros, y al Ministerio del Interior en la cantidad de 80 euros, con abono de los intereses legales previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.- Se decreta el comiso del dinero y los efectos incautados al acusado condenado, a los que se dará el destino legal.- Para el cumplimiento de las penas se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad preventivamente por esta causa, según se expresa en el encabezamiento de esta resolución". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Claudio, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Se funda en el nº 2 del art. 849 de la LECriminal.

Se funda en el nº primero 1 del art. 849 de la LECriminal.

TERCERO y

El recurrente renuncia a ambos.

Se funda en el nº primero 1 del art. 850 de la LECriminal.

Por infracción de preceptos constitucionales, de acuerdo con el art. 852 de la LECriminal, en relación con el art. 24 y 25 de la C.E.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 18 de Noviembre de 2008.

La sentencia de 15 de Abril de 2008 de la Sección IV de la Audiencia Nacional condenó a Claudio como autor responsable de un delito de falsificación de moneda a la pena de ocho años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren a que el recurrente fue sorprendido por la policía en el interior de un cajero automático cuando procedía a efectuar diversas extracciones ocupándosele 15 tarjetas falsificadas del servicio BP, numeradas correlativamente, habiéndosele retenido en el cajero una de ellas. Así mismo se le ocupó un papel en el que se contenían los códigos PIN de cuatro dígitos --en un listado de cien-- necesarios para realizar las extracciones de dinero. Las tarjetas que le fueron ocupadas, tenían incorporadas en sus bandas magnéticas mediante un volcado automático, los datos auténticos correspondientes a tarjetas de crédito o débito correspondientes a las entidades de crédito Credit Agricole-Francia y Societé Generale-Francia, la Roste-Francia y Credit Industriel et Comercial-Francia.

El condenado, ha formalizado recurso a través de seis motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente bien que renunciara a los motivos tercero y cuarto.

En el primer motivo, encauzado por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal, se dice que el Tribunal ha incurrido en un error de valoración con fundamento en la prueba pericial.

En síntesis, se dice que no se ha acreditado ningún tipo de participación del recurrente en las tarjetas --quince-- que se le ocuparon, ni se le ocuparon útiles para la falsificación. Igualmente se argumenta que no puede decirse que las tarjetas sean falsificadas y que el propio informe pericial obrante en los autos dice que no pueden precisar si las tarjetas son de débito o de crédito y que faltan datos y que, en definitiva tampoco está probada la intervención del recurrente en el hecho de las extracciones efectuadas en el cajero automático porque la cinta de vídeo de que estaba dotado el habitáculo no fue visionado.

De entrada hay que recordar que el cauce escogido por el recurrente tiene como presupuesto la existencia de un documento en el preciso sentido casacional que acreditaría tal error.

En síntesis, la doctrina de la Sala en relación con este cauce es como sigue:

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero, 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo, 835/2006 de 17 de Julio y 530/2008 de 15 de Julio, entre otras--.

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre, y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre--. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio.

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí --SSTS 465/2004 de 6 de Abril, 1345/2005 de 14 de Octubre ó 733/2006 de 30 de Junio--.

Pues bien, desde esta doctrina, hay que convenir que el recurrente acumula denuncias de diversa naturaleza y en ocasiones efectúa alegaciones que quedan extramuros del propio cauce casacional empleado.

Ciñéndonos en el informe pericial citado, obrante a los folios 76 y siguientes, hay que decir que con apoyo en dicho informe no se acredita ninguno de los errores que se denuncian.

Las conclusiones de dicho informe son categóricas en el sentido de que las tarjetas son falsas en número de 10, lo que es suficiente para acreditar la realidad del delito, siendo irrelevante que del resto de las tarjetas ocupadas --cinco-- no sea posible calificar su falsedad por "carecer de información cotejable".

Así lo comprobamos con claridad con la lectura de las conclusiones del informe pericial obrante al folio 80 de las actuaciones.

En cuanto a la autoría del recurrente, es claro que se trata de cuestión ajena al informe, por lo que en base al mismo ningún error puede denunciarse, siendo lo relevante que el recurrente fue detenido dentro del habitáculo donde estaba el cajero, que fue avisada la policía por personas que se extrañaron de tan larga estancia del recurrente y de otra persona que con él estaba y que pudo escapar, y finalmente que en posesión del recurrente se encontraron 15 tarjetas de las que indudablemente 10 son falsas y, además, un listado de códigos "pin" que son los números secretos para poder efectuar extracciones en los cajeros automáticos. Más todavía, como se reflejan en el factum entre las 14'53 h. y las 15'20 h. en el cajero concernido se contabilizaron un total de 12 operaciones de extracciones de dinero.

En definitiva no ha existido error alguno en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal, ni con base en la pericial indicada puede sostenerse el mismo por lo que el relato de todos debe quedar incólume.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo segundo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebida la aplicación del art. 386 Cpenal.

Se trata de un motivo cuyo éxito depende del motivo anterior ya que de haber existido el error que se proclama, se hubiera tenido que modificar el relato fáctico siendo su consecuencia que en el nuevo relato ya no estarían los elementos fácticos que integrarían el delito de falsificación de moneda. Siguiendo con el razonamiento, rechazado el error facti y mantenido el factum, no puede cuestionarse la calificación jurídica que se efectúa en la sentencia pues, en efecto, en la acción del recurrente de poner diversas tarjetas de crédito falsas así como los códigos que permiten las extracciones monetarias en los cajeros, es claro que tal actividad integra todos los elementos del delito de falsificación de moneda de acuerdo con la equiparación que con estas se efectúa en el art. 387 Cpenal en los casos de falsificación de tarjetas de crédito.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo quinto, por la vía del error in procedendo del art. 850-1º LECriminal denuncia fallo corto o incongruencia omisiva por no haber resuelto sobre todos los puntos jurídicos objeto de acusación y defensa.

Tal omisión se concreta en la impugnación que la defensa efectuó del informe pericial antes citado. Tal impugnación se efectuó por haber estado efectuado el dictamen por un solo perito y no por dos como exige el proceso ordinario por Sumario con arreglo al cual se ha tramitado esta causa.

Se trata de cuestión ya alegada en la instancia donde fue rechazada, reiterándose la denuncia en esta instancia.

Es constante y reiterada la doctrina de esta Sala que en relación a la emisión del dictamen pericial en el marco del procedimiento Sumario ordinario, y en relación a la exigencia de que esté emitido por dos peritos, no se precisa tal duplicidad de peritos, ni menos puede sostenerse la nulidad de la pericial por estar emitido dicho informe por un solo perito.

En tal sentido, es constante la jurisprudencia de la Sala que tiene declarado que no obstante el tenor del art. 459 LECriminal la duplicidad de informantes no es esencial y en todo caso el requisito debe estimarse cumplido si el informe concernido está emitido por un equipo de un centro oficial, la propia LECriminal permite el informe por un solo perito en el art. 788-2º y por el principio de unidad del ordenamiento jurídico y de estándar de garantías entre los distintos procesos, no puede aceptarse que lo que es posible efectuar en el Procedimiento Abreviado sea contrario a derecho en el Sumario. En tal sentido, SSTS 779/2004 de 15 de Junio, 5 de Octubre de 2001, 1365/2003 de 17 de Octubre, 385/2006 de 22 de Marzo ó 571/2008 de 25 de Septiembre.

El Tribunal sentenciador no omitió dar respuesta a esta cuestión, y en consecuencia no existió el error in procedendo que se denuncia. Dio respuesta y al respecto basta en la lectura de los folios 12 y 13 de la sentencia, solo que en sentido adverso a lo interesado por el recurrente que, trata de hacer pasar por omisión de respuesta lo que es respuesta del Tribunal pero opuesta a su pretensión.

Procede la desestimación del motivo.

El sexto motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales efectúa una multiplicidad de denuncias que en buena técnica casacional hubieran debido dar lugar a otros tantos motivos.

En primer lugar, alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de respuesta a la impugnación que se efectuó en el Plenario de la pericial. Como ya se ha dicho, la Sala dio respuesta a la impugnación en cuanto al número de peritos y en lo relativo a la falsedad de las tarjetas aceptó el informe porque con toda claridad se declaró que diez de las quince tarjetas de crédito ocupadas al recurrente eran falsas y de las otras cinco restantes no podían afirmarlo, lo que en nada afecta a la realidad de la falsificación y a su equiparación con la falsificación de moneda, siendo irrelevante que las tarjetas fueran de débito o de crédito, y, asimismo que se desconocieran los titulares de las tarjetas auténticas cuyos datos fueron volcados en la banda magnética de las falsificadas ocupadas. Hubo falsificación y existió perjuicio como se reconoce en el factum acordándose el abono de los perjuicios causados a la Societé Generale-Francia en el fallo de la sentencia.

En segundo lugar se alega vulneración del derecho a obtener una respuesta fundada en derecho en relación a la falsedad de las tarjetas, se trata de volver a alegar cuestiones ya objeto de estudio en otros motivos. Se vuelve al tema de si las tarjetas son o no de crédito, y en definitiva se relacionan algunos extremos del informe olvidando las claras conclusiones que extrajeron los peritos. Existió respuesta fundada solo que de sentido contrario a lo interesado, pero ello no le permite al recurrente hacer pasar por ausencia de respuesta lo que es existencia de respuesta pero opuesta a la interesada.

Tampoco existió violación de la legalidad penal porque los hechos del factum responden al delito de falsificación de tarjetas de crédito, y por tanto de moneda. No existió tentativa porque los actos de ejecución estuvieron completos, las tarjetas estaban operativas, tanto que se efectuaron extracciones, no hubo una mera y estática tenencia.

Finalmente, en cuanto a la presunción de inocencia es claro que esta fue destruida por la contundente prueba de cargo existente: detención del recurrente en el interior del habitáculo de un cajero automático, cuando estaba efectuando extracciones de tarjetas falsas, ocupándosele 10 tarjetas falsas y una relación de códigos de cuatro dígitos necesarios para efectuar las extracciones, y ello con independencia de que se desconociera si las tarjetas eran de crédito o de débito o se desconociera la identidad de los titulares de las tarjetas cuyos datos fueron volcados en las bandas magnéticas de las tarjetas ocupadas. La "fabricación" estaba completa y la intervención del recurrente es clara por tenerlas en su poder y tratar de utilizarlas.

No hubo vacío probatorio.

Procede la desestimación del motivo.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar la imposición al recurrente de las costas del recurso.

III.