STS, 10 de Julio de 2013

Por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón, por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 1 de octubre de 2012, se formalizó el presente recurso de casación.

Por la procuradora Doña Teresa Castro Rodríguez, en la representación que ostenta, se formalizó su escrito de oposición al presente recurso, en el que tras alegar los motivos que estimó procedente terminó suplicando la desestimación del presente recurso de casación.

Se fijó como fecha para la resolución del presente recurso la del 3 de julio de 2013, habiéndose observado en la tramitación de aquel los trámites legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó la sentencia a que se ha hecho referencia en el encabezamiento de esta resolución cuya parte dispositiva dispone lo siguiente:

"FALLO: 1º) Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el demandante contra la base 3ª de la Convocatoria SLT/2700/2007, de 1 de junio, de convocatoria para la provisión de puestos vacantes de facultativo especialista en los servicios jerarquizados de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social, dependientes del Instituto Catalán de la Salud (núm. de registro de la convocatoria EJ-1/2007) en el sentido de que la base de la convocatoria aquí impugnada ha de ser interpretada en los términos que recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2010 que declaró nulo el apartado 2.1 del baremo de méritos anexo a la Orden del Departamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña, de 22 de mayo de 1996, en tanto que no atribuía ninguna puntuación a la formación especializada del titulo de especialista obtenida por procedimientos diferentes a los que en tal disposición se prevén. 2º) Reconocer el derecho del demandante a que se valore su formación especializada del baremo de méritos para el sistema general de acceso libre anexo en la Orden de 22 de mayo de 2006 con 10 puntos.3º) Publicar el fallo de esta Sentencia se publique en el Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña.4º) Desestimar la petición de nulidad de la convocatoria objeto del presente.5º) Sin imponer las costas".

La sentencia recurrida, en lo que aquí interesa sostiene los siguientes fundamentos jurídicos:

"Primero.- Por la representación del Sr. Ricardo se impugna la Resolución del Director Gerente del ICS, SLT/2700/2007, de 13 de julio, de convocatoria para la provisión de puestos vacantes de facultativo especialista en los servicios jerarquizados de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social dependientes del Instituto Catalán de la Salud (núm. de registro de la convocatoria EJ-1/200, DOGC núm. 4965, de 10 de octubre de 2007).

La cuestión realmente controvertida es si el recurrente tiene derecho a que se le valore su título de especialista, en la medida en que tal valoración no resulta contemplada en las bases de la convocatoria ni en la Orden de 22 de mayo de 1996. Es un hecho no controvertido que el actor obtuvo una puntuación de 13,90 puntos al no habérsele computado la formación especializada (folio 4 de la demanda). Si bien tal circunstancia afecta al resultado o desarrollo de la convocatoria, es lo cierto que el fundamento de tal ausencia de valoración deriva de una aplicación de la base aquí controvertida.

Se solicita en la demanda que se declare la nulidad de la Resolución del Director Gerente del ICS impugnada, y que se reconozca como situación jurídica individualizada el derecho del recurrente a que le sea valorada la formación especializada por un total de 17,5 puntos del apartado 2.1.a), formación especializada del baremo de méritos para el sistema general de acceso libre anexo a la Orden de 22 de mayo de 1996, modificado por la Orden de 24 de diciembre de 2004 o, subsidiariamente, por un total de 10 puntos del apartado 2.1.b) del baremo de anterior referencia.

Segundo.- La Administración demandada viene a sostener que la falta de claridad expositiva de la demanda le genera indefensión lo que ha de comportar la desestimación de la demanda. En relación con la cuestión de fondo controvertida considera que la Resolución impugnada se ha limitado a trasladar la valoración recogida en la Orden de 22 de mayo de 1996, la cual ni siquiera ha sido impugnada indirectamente por la demandante.

Tercero.- La nulidad de toda la convocatoria, aun en el caso de admitirse la nulidad de la base cuestionada, no puede prosperar. De entrada, resulta incompatible tal pretensión con la pretensión de que se reconozca al recurrente una situación jurídica individualizada, que en forma acumulada ejercita tendente a que se le valore la formación especializada tal como principal o subsidiariamente solicita. La demanda únicamente ataca la convocatoria en base a la vulneración de los arts. 9.3 , 14 y 23.2 de la CE de la base 3ª en tanto que considera discriminatoria -y por ello vulneradora de derechos y principios constitucionales y, por lo tanto, nula- la falta de valoración de la formación especializada del recurrente. Al no ofrecer más argumentos la nulidad de toda la convocatoria ha de ser rechazada.

Para resolver este proceso, resulta de un valor incuestionable la STS de 11 de octubre de 2010, recaída en el recurso de casación num. 3731/2007 que fue aportada por la actora mediante escrito de 31 de enero de 2012, presentado el 2 de febrero siguiente.

La citada Sentencia resuelve la impugnación de una convocatoria para farmacéuticos del año 2003. Allí se impugnó el resultado de dicha convocatoria, es decir, la resolución de adjudicación de puestos vacantes de facultativo especialista de los servicios jerarquizados de instituciones sanitarias de la Seguridad Social, siendo la recurrente facultativa especialista en Farmacia. Igual que aquí se interesaba que se valorase la especialidad.

La relevancia de esta Sentencia la ofrece el que la normativa aplicable es la misma. El Tribunal Supremo en su fundamento de derecho 6º examina el obstáculo procesal alegado por la Administración por no haberse impugnado en su momento las bases de la convocatoria (que son la ley del concurso y que por esta misma razón vinculan tanto a la Administración y al tribunal calificador como a los participantes que no las hubieran impugnado).

Al respecto, señala el TS que ello no ha de impedir a los interesados argumentar los vicios de nulidad de pleno derecho que les afecten ni tampoco aquellos otros defectos que no cabía apreciar inicialmente y que solo más tarde ha sido posible percibir y, por lo tanto, combatir.

Hemos apuntado que en aquel caso, como aquí, la problemática que se planteaba era la afectación en la esfera de la recurrente de la Orden de 22 de mayo de 1996, en relación con la Orden de 12 de enero de 1994 y la STS de 15 de octubre de 2001 (aportada por la actora junto a su demanda). El TS resuelve que "nos encontraríamos en uno de los supuestos en los que la falta de impugnación en su momento de las bases de la convocatoria no impediría combatirlas con posterioridad. De forma similar al presente, la infracción del principio de igualdad impugnada derivaba de la valoración de la formación especializada, la cual fue constatada después de transcurrido el plazo para recurrir la convocatoria pero se hizo valer, en cambio, tan pronto la parte conoció la indicada sentencia." Añadía la Sentencia que "Las circunstancias que acabamos de mencionar excluyen que la principal razón de decidir de la sentencia sea válida. La falta de impugnación de las bases no impide reaccionar contra las infracciones que en ellas se cometan contra los derechos fundamentales. Así pues, la cuestión central de este recurso de casación estriba en determinar si, efectivamente, tal vulneración se ha dado o no."

En este caso, la actora impugna directamente la convocatoria, en concreto una de sus bases por considerar que se produce una discriminación por omisión, desde el momento en que, por remisión, la base no permite que se valore su título de especialista. Y es que tal valoración no resulta contemplada en las bases de la convocatoria ni en la Orden de 22 de mayo de 1996. Además, se interesa como se ha dicho el reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

Pues bien, aunque estemos ante una plaza de facultativo médico especialista en cirugía general y del aparato digestivo que venía prestando servicios en el Hospital Arnau de Vilanova de Lérida, institución jerarquizada de la que es titular el ICS, bajo una situación estatutaria de interinidad y sujeta a la Ley 55/21003, resulta incuestionable la aplicación al caso de la doctrina sentada en la STS de 11 de octubre de 2010 , ya que se aplica la misma normativa y la cuestión central controvertida no es otra que la posible discriminación en la valoración de la especialidad al omitir la base impugnada (por remisión) una valoración de una titulación médica concreta, diferencia de valoración que supone vaciar de contenido el régimen jurídico que en su momento reguló la formación especializada y obtención del título correspondiente, habida cuenta, además, lo establecido en el art. 30 del RD-Ley 1/1999 (cuyo apartado 1.b) señala " Formación especializada: En este apartado será valorada la posesión de títulos oficiales de las especialidades sanitarias que se determinen, así como los períodos de formación y residencia previos a la adquisición de aquéllos. La puntuación máxima por este apartado será equivalente al 35 por 100 de la puntuación total del baremo. "). Y si en el caso allí examinado no fue obstáculo que no se impugnara las bases de la convocatoria, al tratarse de una situación de nulidad de pleno derecho, con mayor razón ha de examinarse la cuestión de fondo controvertida en el presente donde el objeto del recurso es precisamente la base discriminatoria.

Del mismo modo, carece de relevancia que en la demanda no se impugne indirectamente la Orden de 22 de mayo de 1996, pues, como se verá más adelante, dicha disposición general ha sido expulsada del Ordenamiento Jurídico al declararse su nulidad por la STS de 11 de octubre de 2010 .

Cuarto.- Es un hecho no controvertido que el actor obtuvo una puntuación de 13,90 puntos al no habérsele computado la formación especializada (folio 4 de la demanda). Si bien tal circunstancia afecta al resultado o desarrollo de la convocatoria, es lo cierto que el fundamento de tal ausencia de valoración deriva de una aplicación de la base aquí controvertida que podía el tribunal haber corregido por vía interpretativa a tenor de la STS de 15 de octubre de 2001 .

Como hemos dicho en nuestra Sentencia núm. 401, de 30 de marzo de 2012, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 367/2009 : "Como esta Sala ya ha declarado reiteradamente y es criterio jurisprudencial uniforme, las bases de la convocatoria de un concurso o pruebas selectivas constituyen la Ley a la que ha de sujetarse el procedimiento y resolución de la misma, de tal manera que una vez firmes y consentidas vinculan por igual a los participantes y a la Administración, así como a los Tribunales encargados de la valoración.

Ello exige pues hacer referencia a la Base controvertida a los efectos de determinar si la misma ha sido aplicada con arreglo a sus determinaciones. En este sentido, determina la Base 3.3 relativa al concurso que:

"Consisteix en la valoració dels mèrits aportats pels aspirants d'acord amb el barem que figura a l'Ordre del Departament de Salut de 22 de maig de 1996, per la qual es regula el sistema de provisió de places vacants de facultatiu especialista en els serveis jerarquitzats de les institucions sanitàries gestionades per l'Institut Català de la Salut (DOGC núm. 2215, de 7.6.1996), modificat per l'Ordre de 24 de desembre de 2004 (DOGC núm. 4293, de 3.1.2005).

La valoració de l'experiència professional dels metges que van obtenir el títol d'especialista conforme al Reial Decret 1497/1999, de 24 de setembre, es farà d'acord amb el que disposa l'artiche 56 de la Llei 62/2003, de 30 de desembre, de mesures fiscals, administratives i de l'ordre social (BOE núm. 313 de 31.12.2003)".

Ninguna duda suscita a las partes la aplicación de la misma en relación a la experiencia profesional, y sí sólo en relación a la "formación especializada" que el acta num. 1 del Tribunal ha valorado en 0 para el actor atendidos los criterios de las disposiciones citadas en la Base.

Pero el Tribunal Supremo ha resuelto en sentencia de 11 de octubre de 2.010 una controversia cuyos criterios han de ser aplicados en el presente recurso pues recoge, en síntesis, y en lo que aquí nos interesa, que:

(...) "El argumento de que en este caso estamos ante especialidades farmacéuticas y no médicas, no posee ningún valor para rechazar las pretensiones de la recurrente desde el momento en que reiteradamente la Administración ha utilizado el baremo impugnado, antes y después de la sentencia de 15 de octubre de 2001 , para valorar los méritos de los aspirantes a plazas reservadas a especialistas en Farmacia y no ha explicado en qué medida las singularidades propias de estos últimos afectarían a lo discutido en este proceso".

(...) "No fue la discriminación relacionada con la edad la única razón que llevó a que la sentencia de 15 de octubre de 2001 considerara contrario al principio de igualdad el apartado 2.1 del baremo que se vino utilizando en los procesos selectivos para valorar la formación especializada de médicos y farmacéuticos. Además, tal como se indicó más arriba, la Sala tuvo en cuenta la falta de proporción que suponía asignar unas puntuaciones a la formación conducente al título de especialista por unos procedimientos y ninguna a la obtenida por otros siendo así que todos los títulos tienen el mismo valor. Esta razón es plenamente aplicable ahora. Además, la actuación de la Generalidad de Cataluña, aunque la ampare en exigencias de equidad, ha venido a conformar que el juicio del Tribunal Supremo sobre el baremo de la orden de 1994 es extensible al de la Orden de 1996, pues ha modificado en coherencia con aquél las puntuaciones asignadas a la formación especializada".

(...) "Sin que haya motivos que expliquen por qué en unos casos se asignan 17,5 puntos o 10 puntos por esa causa y en otros, como el de la recurrente, ninguno, mientras que todos los títulos de especialista tienen el mismo valor legal. Desproporción o desigualdad que descansa en el apartado 2.1 del baremo utilizado cuya falta de justificación advierte la sentencia de 15 de octubre de 2001 y acepta la Generalidad de Cataluña en los términos expuestos".

(...) "No se discute aquí la posibilidad de diferenciar la puntuación correspondiente a la formación especializada en función del procedimiento por el que se haya obtenido, sino la falta, injustificada, de puntuación de la propia de determinados títulos de especialista".

Concluyendo que:

(...) "Han de prosperar las pretensiones", (...) "Si bien en parte", y (...) "Ha de reconocérsele el derecho a que sean diez los puntos que se le asignen, pues son los que se han venido a considerar que merece una formación especializada como la suya".

Criterio seguido por el Tribunal Supremo que, como se observa, no dependen de la procedencia u obtención del título.

Procede pues estimar parcialmente el presente recurso en los términos expresados debiendo reconocer como formación especializada la de 10 puntos, atendido todo lo expuesto."

Quinto.- En consecuencia, hemos de partir de ésta ha de ser la interpretación de la base controvertida sin que pueda ser validada la omisión en la valoración de otras titulaciones no comprendidas en la Orden de 22 de mayo de 1996 (pero que debieran quedar comprendidas en ella para no producir agravio discriminatorio vulnerador del art. 23.2 de la CE ), ya que la STS de 11 de octubre de 2010 , citada en su fallo declaró expresamente nulo el apartado 2.1 del baremo de méritos anexo a la Orden del Departamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña, de 22 de mayo de 1996, en tanto "no atribuye ninguna puntuación a la formación especializada del título de especialista obtenida por procedimientos diferentes a los que en él se prevén", por lo que procede también declarar la situación jurídica individualizada solicitada con carácter subsidiario en la demanda, es decir, reconocer el derecho a que se valore al recurrente la formación especializada de su título de especialista con 10 puntos a los efectos legales que procedan.

Sexto.- Por todo lo dicho, el recurso ha de ser parcialmente estimado, sin que debamos imponer las costas causadas, al amparo del art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Por lo demás, afectando esta Sentencia a una convocatoria que fue publicada en el DOGC (al igual que fue notificada la interposición del recurso mediante publicación en dicho diario oficial), se acuerda también que el fallo de esta Sentencia se publique en el Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña".

- La recurrente alega como primer motivo del recurso de casación el quebrantamiento de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Considera que la sentencia, en tanto deja sin efecto el apartado 2 del baremo de méritos vulnera el artículo 103.3 de la Constitución en tanto no respecta los principios de merito y capacidad, así como los artículos 29.1.a) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre .

Sostiene la recurrente, que la sentencia de 11 de octubre de 2012 del Tribunal Supremo en que se basa la sentencia recurrida, no es de aplicación al referirse a un título de farmacia y no de médico, y que por otra parte la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta el especial procedimiento de obtención de titulo especialista previsto por el RD 1497/1999, de 24 de septiembre para aquellos médicos que antes de la entrada en vigor del Real Decreto 127/1984, de 11 de enero, no habían podido acceder a la formación especializada oficial, aunque si prestaban sus servicios en instituciones sanitarias públicas, y que a tenor de lo dispuesto en el articulo segundo del RD 1497/1999 el carácter formativo quedaba reconocido a estos medico excepcionalmente a sus exclusivos efectos.

Pues bien, es evidente que no procede estimar el motivo de casación, pues con independencia del sistema de acceso a la condición de especialista, obtenida ésta, no puede discriminarse a quienes tienen esta condición en virtud del sistema utilizado para alcanzarla, y en este sentido la aplicación que hace la sentencia equiparando a los recurrentes a quienes se encuentran dentro de la letra b) del baremo, según la modificación de la Orden de 22 de mayo de 1996, efectuada por la Orden SLT/468/2004, cuando dispone:"por haber completado el periodo de formación en la especialidad de que se trate por cualquier otra vía de las que no prevé la letra a) anterior", es conforme a derecho y a la sentencia de esta Sala de 11 de octubre de 2012 .

Como segundo motivo de casación alega la recurrente el quebrantamiento de las normas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al amparo del articulo 88.1.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en tanto en cuanto la sentencia se fundamenta en otra anterior, haciendo suyos los argumentos jurídicos de ésta, sin que haya analizado la especialidad del acceso a la condición de medico especialista alegada en contestación referente al RD 1497/1999. Lo cierto es que la sentencia considera, a la vista de la jurisprudencia de esta Sala , que existe una discriminación en el tratamiento que las bases dan a los recurrentes, y lo motiva suficientemente, como consta en los fundamentos jurídicos transcritos, por lo que, al margen de que el motivo está mal construido, es lo cierto que el razonamiento de la sentencia es suficiente para estimar el recurso contencioso-administrativo por lo que no es necesario que agote todas las cuestiones suscitadas en el proceso.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de casación interpuesto, con expresa imposición a la recurrida de las costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , hasta la cuantía máxima de 3000 euros.