STS, 18 de Junio de 2013

El día 26 de marzo de 2012 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº 58/2012 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Santander, en los autos nº 74/2008 y acumulados, seguidos a instancia de Don Juan Alberto , Don Calixto , Don Ezequiel , Don Jesús , Don Pelayo y Don Jose Ignacio contra la empresa "Prosegur Seguridad, S.A." sobre derecho y cantidad. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, es del tenor literal siguiente: " Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Prosegur Cia. de Seguridad S.A. contra la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social número tres de Santander , recaída en el proceso 74/2008, y en consecuencia debemos confirmar la citada resolución, imponiendo a la empresa recurrente 650 euros en concepto de honorarios del letrado impugnante ".

La sentencia de instancia, de fecha 1 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santander , contenía los siguientes hechos probados: " 1. Los demandantes vienen prestando sus servicios para la demandada de conformidad con estas circunstancias laborales: Juan Alberto : vigilante de seguridad, desde el 2-12-87. Calixto : vigilante de seguridad, desde el 14-5-97. Ezequiel . vigilante de seguridad, desde el 15-7-95. Jesús : vigilante de seguridad, desde el 20-1-97. Pelayo : vigilante de seguridad, 27-11-98. Jose Ignacio : vigilante de seguridad, desde el 1-9-00. 2°.- Las horas extraordinarias desempeñadas por los trabajadores han sido estas (2005, 2006, 2007, respectivamente): . Juan Alberto : 97,76, 290,20, 181,87. Calixto : 287,85, 325,10, 286,57. Ezequiel : 75,96, 77,50, 85,89. Jesús : 364,56, 525,80, 661,41. Pelayo : 770,40, 1.299,83 (2006, 07). Jose Ignacio : 288,68, 280,60, 384,14. 3°.- La demandada ha abonado a los demandantes estas cantidades por las horas extras referidas (períodos reclamados): Juan Alberto : 694,09 euros, 2.115,56 euros, 1.347,66 euros (2005, 2006, 2007). 2 Calixto : 2.043,73, 2.369,98, 2.123,48 euros. Ezequiel : 478,20, 582,03, 677,67 euros. Jesús : 2.588,38, 3.833,08, 4.901,05 euros. Pelayo : 5.616,22, 9.631,74 euros (2006, 07). Jose Ignacio : 2.049,63, 2.045,57, 2.846,47. 4°.- El valor de la hora extraordinaria incluyendo salario base, antigüedad, plus de peligrosidad, plus de responsabilidad, plus de nocturnidad, plus festividad, ejercicio de tiro, plus complemento de puesto o servicio más prorrata pagas extras, asciende a ( 2005, 2006, 2007, respectivamente y en euros): Juan Alberto : 9,51, 9,76, 10,36. . Calixto : 7,53, 7,86, 8,09 euros. Ezequiel : 9,72, 10,29, 10,63 euros. Jesús : 7,63, 8,25, 8,48 euros. Pelayo : 7,40, 8,28 euros (2006, 07). Jose Ignacio : 7,30, 7,86, 7,98 euros. (el contenido íntegro de las nóminas abonadas a los demandantes se tendrá por reproducido). 5°.- El 21-2-07, la Sala de lo Social del T. Supremo declaró la nulidad del apartado 1. a ) del artículo 42 del Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad del art. 42 , apartado b ), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente. 6°.- Los días 20-12-07, 15-2-08 y 5-3-08, se celebraron actos de Conciliación con resultado infructuoso ".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente las demandas acumuladas interpuestas por don Juan Alberto , don Calixto , don Ezequiel , don Jesús , don Pelayo y don Jose Ignacio contra Prosegur Cia de Seguridad, S.A., condeno a la demandada a pagar a los demandantes estas sumas: Juan Alberto : 1.490,94 euros. Calixto : 505,58 euros. Ezequiel : 526,75 euros. Jesús : 1.408,21 euros. Pelayo : 1.215,59 euros. Jose Ignacio : 437,21 euros. Por último se absuelve a los demandantes Calixto , Jose Ignacio y Pelayo de la reconvención contra ellos formulada por la empresa demandada ".

Por el Letrado Don Felipe Rubio Gónzalez, en nombre y representación de la empresa "Prosegur Seguridad, S.A.", formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 7-febrero-2012 (rollo 2395/2011 ). SEGUNDO.- Alega como infringidos por mal interpretados por la sentencia recurrida los arts. 26.1 y 35.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) así como la STS/IV 21-febrero-2007 (rco 33/2006 ).

Por providencia de esta Sala de 8 de noviembre de 2012 se admitió a trámite el presente recurso y por diligencia de ordenación de la misma fecha se dio traslado del mismo a la parte recurrida, Don Juan Alberto , Don Calixto , Don Ezequiel , Don Jesús , Don Pelayo y Don Jose Ignacio , representada y defendida por la Letrada Doña Isabel Labat Escalante para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emitiera informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 12 de junio actual, en cuya fecha tuvo lugar.

1. - En las demandas origen del presente procedimiento los demandantes, con la categoría de vigilantes de seguridad de la entidad " Prosegur Compañía de Seguridad, S.A .", reclamaron el reconocimiento y condena a la empresa diversas cantidades por diferencias salariales correspondientes al abono de las horas extraordinarias realizadas durante los años 2005-2006-2007, en su caso, sobre la base de que realizaron un montante concreto de horas extraordinarias anuales no discutidas. En su cálculo para reclamar esa cantidad por horas extraordinarias, incluyen como conceptos salariales a tener en cuenta para el cálculo del valor de la hora ordinaria conceptos como los complementos denominados plus de transporte, plus de vestuario, plus de responsabilidad (que retribuye la realización de parte o la totalidad del servicio con arma), plus de nocturnidad y plus de festivos; es decir, todos los conceptos salariales y extrasalariales.

2. - La sentencia dictada en instancia (JS/Santander nº 3 de fecha 1-diciembre-2011 -autos 74/2008 y acumulados) estimó en parte la demanda, excluyendo solamente los conceptos extrasalariales entre los que incluía el plus de transporte y el plus de vestuario, condenando a la empleadora al pago que se especifican en el fallo con relación a cada uno de los trabajadores demandantes. Interpuesto por la empresa recurso de suplicación pretendiendo la exclusión general para el cómputo del valor hora extraordinaria de los de los pluses de responsabilidad, de nocturnidad y de festivos, la Sala de suplicación desestimó el recurso confirmando la sentencia de instancia ( STSJ/Cantabria 26-marzo-2012 -rollo 58/2012 ).

3. - La empresa recurrente en casación unificadora aporta como sentencia de contraste la STS/IV 7-febrero-2012 (rcud 2395/2011 ), en la cual, contemplando la reclamación por horas extraordinarias realizadas por un vigilante de seguridad al servicio de otra empresa dedicada a la misma actividad en cuya reclamación incluían plus de vestuario y plus de transporte, a la vez que complementos de peligrosidad, nocturnidad, fines de semana y festivos, concluye con relación a los últimos que " Dichos complementos, dada su naturaleza de complementos de puesto de trabajo y las especiales circunstancias que exigen para su devengo, solo procederán en el supuesto de que el trabajo -sea en horas ordinarias o extraordinarias- se realice, en las condiciones que se señalan. Es decir, si el trabajo se realiza entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo o con arma se abonará, respectivamente el plus de trabajo nocturno, de fin de semana y festivo o de peligrosidad variable, no abonándose si no se realiza en dichas condiciones " y que " Por lo tanto, para el cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, a efectos de calcular el valor de la hora extraordinaria, no se incluirán estos complementos. No obstante si en la realización de las horas extraordinarias concurriera alguna de dichas circunstancias -realización de las mismas entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo, o con arma- al valor de la hora extraordinaria habrá que añadir el importe de dichos pluses ".

4. - La contradicción entre ambas sentencias es patente puesto que resolvieron de forma claramente contradictoria dos pretensiones de la misma naturaleza, fundadas en los mismos argumentos y con la misma finalidad de obtener un pronunciamiento sobre conceptos que habían de incluirse en el cálculo de las pagas extraordinarias, habiendo llegado en ambos casos a pronunciamientos distintos en la interpretación de una misma normativa y de un mismo Convenio Colectivo, por lo que procede entrar en la solución de la cuestión de fondo planteada por concurrir las exigencias del art. 219.1 LRJS , rectora de este procedimiento y del recurso.

1.- La empresa recurrente alega como infringidos por mal interpretados por la sentencia recurrida los arts. 26.1 y 35.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) así como la STS/IV 21-febrero-2007 (rco 33/2006 ). En efecto, en su recurso parte de la base de que nuestra sentencia de 2007 estableció un criterio interpretativo general, que fue específicamente concretado en el Auto de aclaración dictado en fecha 28-marzo-2007 en relación con dicha sentencia en el que ya se dijo que la misma no podía comprender, por su carácter de pronunciamiento colectivo y abstracto, " disquisiciones sobre la cuantificación del salario base y de los salarios complementarios que integran la estructura salarial, lo que en su caso sería objeto (decía) de conocimiento de un posterior proceso de reclamación de cantidades por diferencias en el pago de horas extraordinarias... " en el que ahora nos encontramos.

2. - Dicho recurrente, en su escrito de interposición del recurso sostiene, en esencia, por una parte que, siendo cierto que conforme a las previsiones del art. 26 ET forman parte del salario no solo el salario base sino todos los complementos salariales que puedan preverse en un Convenio colectivo y por lo tanto todos ellos integran el concepto de lo que es una hora ordinaria con exclusión de los conceptos extrasalariales, y por otra que siendo cierto igualmente, por disposición de derecho necesario del art. 35 del propio Estatuto, que el valor de la hora extraordinaria no puede ser inferior al de la hora ordinaria, no es menos cierto que aquellos complementos que estén fijados para retribuir una específica situación o condición de trabajo habrán de integrar el pago de la hora extraordinaria celebrada en tal situación o condición pero no las horas extraordinarias trabajadas al margen de dichas circunstancias excepcionales concretas. Siendo en tal sentido como entiende que debe resolverse el presente procedimiento para desestimar la pretensión actora que en su valoración de las horas extraordinarias reclamadas pretendía incluir no solo conceptos extrasalariales, sino también la de los complementos de peligrosidad, nocturnidad, festividad y análogos sin haber acreditado que las horas extraordinarias reclamadas se hubieran prestado en las circunstancias concretas para las que está previsto el abono del complemento en cuestión.

3. - Para resolver la cuestión planteada conviene recordar, resumidamente, -- cual hacemos, entre otras, en las SSTS/IV 29- febrero-2012 (rcud 4526/2010 ), 1-marzo-2012 (rcud 4478/2010 ), 13-marzo-2012 (rcud 1517/2011 ), 16-marzo-2012 (rcud 2318/2011 ), 29-junio-2012 (rcud 3282/2011 ), 3-julio-2012 (rcud 4012/2011 ), 17-julio-2012 (rcud 2437/2011 ), 18-septiembre-2012 (rcud 4396/2011 ), 4-octubre-2012 (rcud 4042/2011 ), 13-noviembre-2012 (rcud 371/2012 ), 15-noviembre-2012 (rcud 247/2012 ), 20- noviembre-2012 (rcud 156/2012 ), 20-noviembre-2012 (rcud 250/2012 ) y 26-noviembre-2012 (rcud 31/2012 ), 22-enero-2013 (rcud 1615/2012 ), 20-febrero-2013 (rcud 1739/2012 ), 28-febrero-2013 (rcud 1598/2012 ), 30-abril-2013 (rcud 1039/2012 ) y 14-mayo-2013 (rcud 1436/2012 ) --, la doctrina sentada en nuestras sentencias de 21-febrero-2007 y 10-noviembre-2009 (rco 42/2008 ). En ellas se dijo que " conforme a lo dispuesto en el art. 26 ET , debía considerarse como salario a tomar como referencia para el cálculo de la hora ordinaria no solo el salario base como se disponía en el art. 42.2 del Convenio sino todos los complementos salariales, entendiendo por ello que en dicha norma convenida no se respetaba la exigencia de derecho necesario del art. 35 ET cuando establece que el valor de la hora extraordinaria será como mínimo el de la hora ordinaria, entendiendo en base a ello (con cita de copiosa jurisprudencia en el mismo sentido), que lo dispuesto en dicho art. 42.2 del Convenio y en correspondencia con él el cálculo que para cada categoría profesional se contenía en el art. 41.2 a) del mismo era contrario a derecho. Y con arreglo a dicho criterio declaraba nulos ambos preceptos, pero derivado el segundo del inaceptable art. 42.2 en el que, recordemos que se decía lo siguiente (textual): Ž2. Valor de la Hora Ordinaria. A los únicos efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias incluidas en los apartados a) y b) precedentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 ET , ambas partes acuerdan que el Valor de la Hora Ordinaria es igual al cociente de dividir el salario base mensual de cada categoría profesional entre el número de horas mensuales de trabajo efectivo... quedando excluidas las pagas extraordinarias, así como los complementos retributivos sean fijos o variables, salariales o extrasalariales de Convenio o fuera de ConvenioŽ. Esta declaración de nulidad era claramente acomodada a lo dispuesto en el art. 35 ET en cuanto que en el cálculo de las horas extraordinarias sólo incluía el salario base y excluía cualquier complemento, lo que se dijo en aquella sentencia ... era que Žen definitiva, y como aconteció en su regulación histórica, la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un solo componente del mismo como es el salario base, y de aquí que la proclamada conformidad que hace la norma convencional litigiosa contenida en el art. 42 del Convenio, con lo dispuesto en el ET no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base sino también con todos los componentes salariales que integran el salario ordinario ".

4. - De acuerdo con la doctrina reseñada debe concluirse, como también ha informado el Ministerio Fiscal, que es más correcta la doctrina que sigue la sentencia de contraste. En efecto, una cosa es que se diga con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse " todos " los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que " todas las horas extraordinarias ", y algunas en concreto deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, o, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carácter general para las " horas extraordinarias en general " no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias " en particular ".

5. - En el presente caso se solicitaba en la demanda que se abonaran todas las horas extraordinarias con inclusión en las mismas de conceptos y pluses, entre otros, como los pluses de peligrosidad, de nocturnidad y de festivos; cuando los mismos vienen establecidos en el art. 69 del Convenio para retribuir las horas que se prestan en horario nocturno o en días festivos o en determinadas circunstancias, etc. Si se parte de la base de que estos complementos vienen calificados en el art. 69 del Convenio como " complementos de puesto de trabajo " de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite cuando no se preste el trabajo en tal situación. Por lo tanto, los trabajadores demandantes tendrían derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, peligrosidad, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamaran como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cuales quiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendrían derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria. Se infringiría el art. 35 ET , a salvo que el Convenio dijera lo contrario, si se abonara en el caso como hora extraordinaria lo que no se tenía derecho a percibir como hora ordinaria que es la garantía de referencia conforme a dicho precepto legal.

6. - A partir de esta realidad, la interpretación que se hizo de lo dicho en nuestras sentencias de 2007 y 2009 por la recurrida no puede ser aceptada por cuanto lo que se dijo con carácter general, aplicable a lo que podrían ser consideradas horas extraordinarias de factura ordinaria, no puede ser extrapolable, en un buen entendimiento de nuestra normativa jurídica, a las horas extraordinarias trabajadas en circunstancias especiales. Siendo adecuada a lo que se dijo y se quiso decir la interpretación y aplicación que de la misma sentencia hizo la sentencia de contraste. Todo lo cual destruye desde la base la aplicación de la cosa juzgada mal aplicada que hizo la sentencia recurrida de lo que entendió que constituía el contenido de aquella sentencia.

7. - De acuerdo con lo dicho hasta ahora, para poder obtener la diferencia que se reclama por el pago de las horas extraordinarias debe acreditarse que las que las reclamadas se trabajaron de noche, en día festivo o en otras posibles condiciones de peligrosidad, y sólo entonces podría aceptarse su pretensión. Siendo ésta la tesis que, para otros supuestos semejantes, ha aplicado la Sala en recientes sentencias, como la de 19-octubre-2011 (rcud 33/2011 ), 1-marzo-2012 (rcud 1881/2011 ), tres de 2-marzo-2012 (rcud 4477/10 , 4480/10 y 1190/11 ), 17-julio-2012 (rcud 2437/2011 ) o 17-diciembre-2012 (rcud 3954/2011 ).

Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por las demandantes y resultando de lo actuado que, aunque los actores no tienen derecho a percibir la cantidad reclamada, tampoco la empresa le ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto contra la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar a los actores las cantidades diferenciales adeudadas, calculadas en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado. Sin costas ( art. 235.1 LRJS ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.