STS 515/2013, 7 de Junio de 2013

1 .- La sentencia núm. 340/2012, dictada por la Sección Segunda de Valladolid con fecha 18 de octubre de 2012 , condenó a los acusados Pascual y Jesús María , en calidad de autores de un delito de robo con violencia e intimidación del art. 242.1 del CP y dos faltas de lesiones del art. 617 del citado texto legal . Asimismo condenó al primero de ellos como autor de un delito de agresión sexual del art. 179 del CP , imponiéndoles las penas que han quedado reflejadas en los antecedentes de hecho de esta resolución.

Se interponen sendos recursos de casación por el Ministerio Fiscal y por ambos acusados, que va ser objeto de consideración individualizada, con las consiguientes remisiones sistemáticas con el fin de evitar reiteraciones innecesarias.

RECURSO DE Jesús María

2. - El primero de los motivos, con un equívoco enunciado que agrupa motivos de impugnación que deberían haber sido objeto de tratamiento por separado, anuncia " infracción de ley, quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional".

   1. Bajo el epígrafe " infracción de ley" se sostiene la indebida aplicación de los arts. 242.1 y 617.1 del CP . Sin embargo, lejos de argumentar su discrepancia respecto del juicio de subsunción, la defensa cuestiona la suficiencia probatoria para afirmar la autoría de Jesús María . Estima que no existen elementos de juicio que permitan sustentar su condena. Reprocha a la Audiencia el hecho de que no haya tenido en cuenta la persistente negativa del acusado que, desde el primer momento, rechazó los hechos imputados; el testimonio de Juan Carlos -quien afirmó que estuvo conversando con el acusado por el Facebook en las horas que le sitúan en el parque en el que sucedieron los hechos-; de Silvia -novia de Jesús María , a quien éste le habría comentado que se quedaría en casa y no saldría esa noche-; de Estibaliz -madre del acusado, quien sostiene que su hijo no salió de su domicilio- y, sobre todo, la declaración de Segundo y Abelardo , ambos condenados por el Juzgado de menores por su participación en los hechos que están ahora siendo enjuiciados y que afirmaron que Jesús María nunca estuvo en el parque de La Rosaleda.

      Pese a que el motivo, tal y como ha sido formulado, incurre en las causas de inadmisión -ahora desestimación- previstas en los arts. 884.3 y 4 de la LECrim , la Sala quiere descartar el vacío probatorio que se denuncia. Si bien se mira, lo que se denuncia no es la insuficiencia probatoria, tampoco la falta de racionalidad del discurso sobre el que se sustenta la valoración probatoria. La defensa aborda un esfuerzo -de incuestionable legitimidad, por otra parte- orientado a sostener que la Audiencia tenía que haber acogido su particular apreciación probatoria. Debió haber aceptado la negativa del acusado acerca de su participación en los hechos y haber hecho suya la versión del amigo, de la novia y de la madre del acusado.

      Esta Sala no detecta ninguno de los presupuestos que habrían de estar en el origen de una posible vulneración de alcance constitucional. El Tribunal a quo ha ponderado prueba lícita, se trata de prueba de inequívoco signo incriminatorio y, además, ha sido exteriorizado el proceso de valoración con arreglo a las máximas de experiencias y a las reglas impuestas por un sistema de valoración racional de la prueba. Como hemos afirmado en numerosos precedentes y aun cuando ello implique recordar una obviedad, nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba, ( SSTS 790/2009, 8 de julio , 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril ). Y es que, por más que con frecuencia se olvide, ningún parecido existe entre la posición procesal de la Audiencia Provincial ante la que se practican las pruebas y la capacidad del Tribunal Supremo para ponderar en términos jurídicos la corrección de la inferencia del órgano decisorio. No nos incumbe ahora realizar una nueva valoración de la prueba. No nos resulta posible, en fin, proceder a un análisis secuencial de todas y cada una de las alegaciones mediante las que la parte recurrente trata de demostrar el error valorativo en que ha podido incurrir el Tribunal a quo. El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia ha quedado sobradamente delimitado por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala (cfr. STS 553/2008, 18 de septiembre y SSTC 16/2012, 13 de febrero ; 89/1998, de 28 de septiembre ; 135/2003, de 30 de junio ; 137/2005, de 23 de mayo y 26/2010, de 27 de abril , entre otras muchas. Es en ese exclusivo ámbito en el que hemos de valorar las alegaciones de la defensa.

      La Audiencia ha valorado el testimonio de los dos menores, Abelardo y Segundo , que participaron en la agresión y que resultaron condenados por ello ante la jurisdicción de menores. Ha destacado cómo ambos situaron en el lugar de los hechos al ahora recurrente, imputándole la acción por la que ha resultado condenado. Así lo declararon en comisaría, en la Fiscalía y en la audiencia ante el Juez de Menores. El cambio de declaración en el plenario en el que se enjuicia a otros acusados no neutraliza el valor probatorio de lo afirmado con anterioridad. En palabras de la Audiencia, "... no supieron justificar tales contradicciones, y las explicaciones que dieron al respecto, carecían de toda base, justificación y veracidad". El testimonio prestado en el proceso desarrollado ante la jurisdicción de menores -destacan los Jueces de instancia- estuvo rodeado de todas las garantías exigidas por la ley. Se practicó ante Letrado y en presencia de la madre de ambos.

      También tomó en consideración el Tribunal a quo el hecho de la acreditada existencia de una relación de amistad entre los menores y el ahora recurrente, puesta de manifiesto por la madre de Jesús María - Estibaliz - y su propia hermana - Elena -. Acreditada tal relación -razonan los Jueces de instancia- no tiene sentido "... y choca con elementales principios lógicos y racionales, que los menores Abelardo y Segundo , hubieran declarado falsamente en la fase de instrucción y en el Juzgado de menores, implicando en los hechos a los dos acusados, cuando además tales menores no obtenían ningún beneficio con tal implicación".

      Destaca la sentencia el indudable significado incriminatorio de la concordancia entre esas declaraciones espontáneas, que describieron con detalle el cómo y el quién de la agresión sufrida por Enriqueta y la declaración de ésta, que aportó detalles coincidentes con la versión inicial de los menores. A ello se sumaría el hecho de que uno de los móviles sustraído apareció en poder de la novia del ahora recurrente, porque éste se lo había dado a cambio de otro.

      El FJ 2º de la sentencia recurrida sirve también de vehículo para valorar la prueba de descargo ofrecida por el acusado. Pone de manifiesto la Audiencia que no existe ninguna incompatibilidad horaria entre las llamadas de la novia de Jesús María y la franja situada entre la 1,00 y las 4,00 de la madrugada, en la medida en que en ese período de tiempo pudo estar presente en el lugar de los hechos, al haberse cometido éstos en torno a las 2,15 de la madrugada. La misma idea inspira el rechazo de las declaraciones exculpatorias del testigo Juan Carlos , quien indicó que había contactado con Jesús María a la 1,00 y a las 4,00 horas de la madrugada. Pero como apuntan los Jueces de instancia, "... durante tal tiempo el acusado pudo haber cometido los hechos".

      En definitiva, no existe el vacío probatorio que se denuncia. Las pruebas han sido valoradas de forma racional y procede, por tanto, el rechazo de las alegaciones exoneratorias formuladas en el primero de los epígrafes del motivo formalizado por el recurrente.

   2. Denuncia también la defensa quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la LECrim , por no haberse practicado pruebas pertinentes y necesarias para la valoración de los hechos. Ello habría generado, además, la vulneración del derecho constitucional a valerse de los medios de prueba precisos para la defensa ( art. 24.2 CE ).

      Censura el motivo el rechazo de las pruebas solicitadas en repetidas ocasiones en fase instructora y ante la Audiencia Provincial por vía de recurso y la falta de respuesta de la sentencia a la diligencia final instada por la defensa en el acto del juicio, a los efectos de ordenar a France Telecom España S.A, Orange, informe del tráfico de llamadas en la línea de teléfono móvil de Silvia , novia del recurrente.

      La falta de desarrollo argumental del motivo en este aspecto concreto obliga a un examen de las actuaciones ( art. 899 LECrim ), cuyo resultado evidencia que las diligencias de prueba que le fueron denegadas durante la instrucción fueron admitidas como pruebas propuestas en el escrito de calificación, practicándose en el plenario el examen de los testigos que fueron inicialmente rechazados - Juan Carlos , Elena y Estibaliz - con el argumento de que se trataba de familiares, que ni si quiera tenían obligación de declarar contra su hermano e hijo respectivamente, y amigos del recurrente que poco podían aportar al esclarecimiento del hecho. Mal puede hablarse de vulneración del derecho a la prueba cuando las que fueron inicialmente propuestas y rechazadas pudieron practicarse con posterioridad en el plenario.

      También lamenta la defensa del recurrente el hecho de que no hayan podido practicarse otras dos diligencias que fueron oportunamente deducidas. Se trataba de la incorporación a la causa de un certificado de la Compañía Telefónica de España que informara del tráfico de internet desde la conexión facilitada por dicha compañías, en virtud del contrato que mantiene con la madre de Jesús María , con indicación de la dirección de IP desde la que se produjo el tráfico por los sitios web objeto de navegación, desde las 21,00 horas del día 9 de julio de 2011 hasta las 4,00 horas del día 10 de julio de 2011. Sin embargo, como apunta el Fiscal, esta prueba no pudo incorporarse a la causa, pese a haber sido admitida mediante auto de la Sección Segunda de 27 de julio de 2012, toda vez que las disponibilidades de almacenamiento de los datos de conexión y usuarios a los que se adjudican direcciones IP se limitan al período de un año, conforme a las previsiones de la Ley 25/2007, 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones.

      Tampoco fue viable la práctica de una prueba pericial encaminada a acceder a la conversación desarrollada por el acusado con Juan Carlos a través de Facebook. Para su realización se hacía indispensable, según informaron los técnicos de la policía a quienes se encomendó su práctica, que la conversación no hubiera sido eliminada y que se proporcionara a aquéllos los datos del perfil de cualquiera de los dos protagonistas de la comunicación. Sin embargo, por más que la policía intentó contactar con Juan Carlos y la madre de éste, el resultado fue infructuoso. Tampoco el acusado, que conocía a través de su Letrado las gestiones para su realización, ofreció los datos indispensables para intentar recuperar esa conversación que, según la defensa, era de interés para saber exactamente el lugar en el que se encontraba el acusado a la hora en que se desarrollaron los hechos.

      Tampoco puede acoger la Sala la queja sobre el injustificado rechazo de la prueba relacionada con la petición de datos a France Telecom España, Orange, para que informara sobre el tráfico de llamadas en la línea del teléfono móvil de la novia del acusado. La defensa califica esta petición, deducida en el plenario, como " Diligencia Final" ( sic ). Sin embargo, más allá de la extemporaneidad de esa petición de prueba, lo que justificaría el silencio del Tribunal respecto de su procedencia, hemos de coincidir con la impugnación del Fiscal, que apunta que aunque dicha prueba se hubiera propuesto, admitido y practicado, su resultado no tendría que alterar necesariamente el fallo condenatorio, ya que el Tribunal, aun admitiendo el testimonio de la novia de este acusado, que manifestó que le llamó a las 17,00 horas, a las 00,00, a la 1,00 y a las 4,00 horas, valoró que entre la 01,00 y las 04,00 horas, Jesús María pudo haber estado presente, pues los hechos se cometieron sobre las 2,15 horas.

      En suma, no existió vulneración del derecho constitucional a valerse de los medios de prueba pertinentes para la defensa. Las propuestas probatorias inicialmente rechazadas por el Juez instructor no fueron obstáculo para su práctica en el plenario, al ser interesadas en el escrito de calificación provisional. La prueba documental relacionada con los datos de tráfico de navegación por Internet no pudo incorporarse a las actuaciones por haber sobrepasado el tiempo de conservación de esos datos. La prueba pericial formalmente instada no pudo tampoco llevarse a efecto, al no haberse obtenido los datos del perfil de facebook que habrían llevado a conocer -si no hubiera sido eliminada- el contenido de la conversación entre el acusado y Juan Carlos .

   3. Los motivos segundo -infracción de ley de los números 1 º y 2º del art. 849 de la LECrim , vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la LECrim - y tercero -infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de derecho a valerse de las pruebas pertinentes-, vuelven a reiterar los argumentos hechos valer en los apartados precedentes. La defensa, sin excesiva pulcritud sistemática, insiste en la falta de credibilidad de los testigos, en la ausencia de pruebas para respaldar el juicio de autoría y en la inadmisión de la prueba relacionada con los datos electrónicos del móvil perteneciente a la novia del acusado.

      A lo razonado supra hemos de remitirnos, acordando ahora la desestimación de los motivos formalizados ( arts. 884.3 y 4 , 885.1 LECrim ).

      RECURSO DE Pascual

3. - Se formaliza un único motivo, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denunciando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

   A juicio de la defensa, la sentencia se basa en la declaración de la víctima que no reúne los requisitos exigidos para su suficiencia probatoria. Además, no existe un análisis congruente y racional de la motivación fáctica que permita inferir la culpabilidad de Pascual . Existen contradicciones entre los acusados y entre los testigos, no habiendo valorado la Audiencia que Enriqueta no presentaba ningún daño interior ni exterior de la vagina. Pone el acento el motivo en el hecho de que la víctima no reconociera en rueda a Pascual y sí en cambio al menor Abelardo , que estaba más lejano a ella.

   Sin embargo, como apunta el Fiscal, el que Enriqueta no haya reconocido a Pascual no impide que su participación en los hechos pueda quedar acreditada por otros medios probatorios. Desde el primer momento la víctima manifestó que sólo podía dar la descripción de uno de ellos y así se hizo constar en la práctica de la rueda de reconocimiento.

   En el FJ 2º, apartado B) de esta resolución ya hemos apuntado el ámbito analítico que el recurso extraordinario de casación concede a esta Sala para atender a la queja referida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Pues bien, la existencia de elementos de cargo para fundar la condena de Pascual ha sido debidamente expuesta en la sentencia cuestionada. El testimonio de Abelardo y Segundo , que describieron la participación del recurrente en los hechos, versión mantenida a lo largo de todo el procedimiento seguido ante la jurisdicción de menores y estratégicamente cambiada en el plenario; la declaración de la víctima, Enriqueta , que precisó sin grietas argumentales la secuencia de los hechos; y, en fin, la venta por el acusado del móvil sustraído en el lugar de los hechos, son elementos de cargo que permiten afirmar su autoría, más allá de toda duda razonable. Como hemos apuntado supra, la Audiencia valoró la prueba de descargo, rechazando la hipótesis de la defensa por su falta de consistencia.

   Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 LECrim ).

   RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

   4 .- El Ministerio Fiscal formaliza un único motivo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denunciando la indebida inaplicación del art. 180.1.2 del CP respecto del acusado Pascual .

   Los Jueces de instancia consideraron inaplicable el art. 180.1.2 del CP al entender que la acusación literal del Fiscal lo había sido por el art. 180.2 del CP , pero sin concretar a cuál de las circunstancias del punto 1 del art. 180 del CP se refería, por lo que dicha indeterminación ocasionaría indefensión a los acusados si el Tribunal apreciara cualquiera de ellas. Además, la condena por el Juzgado de Menores a los menores implicados en el mismo hecho lo fue sólo por el art. 179 del CP .

   Tiene toda la razón el Fiscal cuando reacciona frente al segundo de los argumentos, rechazando cualquier vinculación de la Audiencia Provincial respecto de la calificación jurídica proclamada por cualquier otro órgano jurisdiccional, en este caso, el Juzgado de menores. Cuestión distinta es el alcance que deba atribuirse, ahora en casación, al error material que se dice padecido. El Ministerio Fiscal sistematiza, con visible precisión técnica, las razones que deberían llevar a la convicción de que se trató de un error sufrido por el Fiscal de la instancia y que, una vez rectificado, tendría que traducirse en la aplicación de la pena de 12 años de prisión. Se trata de un simple error material de transcripción -se razona- puesto que el tipo agravado por el que verdaderamente se acusaba era el art. 180.1.2 del CP . Dicho error no impidió al acusado conocer la verdadera circunstancia por la que se formulaba acusación, teniendo en cuenta la forma en la que se relataba la actuación de los acusados en el escrito de conclusiones del Fiscal. Su simple lectura permite apreciar que la acusación del delito de agresión sexual lo era en colaboración con otras personas. El relato de hechos que se hace sólo se corresponde con la circunstancia 2ª del apartado primero del citado art. 180 y no con ninguna otra de las que dicho párrafo recoge, por lo que no cabía confusión alguna al respecto. El interrogatorio practicado durante la vista, el informe final del Fiscal y, sobre todo, la petición de pena solicitada para Pascual , ya advertían de que se estaba formulando acusación conforme al art. 180.1.2 del CP .

   La Sala no puede acoger ese argumento.

   Lo que se pide por el Fiscal, con la cobertura que ofrece el art. 849.1 de la LECrim , no es la rectificación del error jurídico en que habría incurrido la Audiencia en el momento de la calificación de los hechos. Lo que se solicita de esta Sala es que aclare el error material padecido por el Ministerio Fiscal en el momento de formular el escrito de acusación y que precise su alcance, dejando sin efecto la condena de 6 años impuesta a Pascual , sustituyéndola por la de 12 años de prisión. Se trataría, en definitiva, de doblar la pena de prisión impuesta en la instancia, mediante el simple añadido material de un apartado en el precepto invocado para la calificación de los hechos y que habría sido omitido por la acusación pública. Sin embargo, la misma duda que exteriorizó la Audiencia Provincial para rechazar la aplicación del tipo agravado, se instala ahora en el órgano casacional. No todos los errores materiales de transcripción pueden ser resueltos por la vía de su simple rectificación. Sobre todo, cuando ese cambio conlleva como ineludible consecuencia la imposición de una pena de 12 años, que representa el doble de la condena fijada en la instancia. El esfuerzo argumental del Fiscal del Tribunal Supremo -insistimos, de encomiable altura técnica- busca obtener de esta Sala una complicidad institucional que ayude a subsanar la falta de diligencia del Fiscal en la instancia. No resulta fácil asociar a un error material unas consecuencias de tanta incidencia en la libertad del imputado. No estamos, por tanto, ante un problema de homogeneidad de bienes jurídicos, ni siquiera ante un debate acerca de si la aplicación sobrevenida del art. 180.1.2 del CP generaría indefensión para un imputado que sólo fue acusado por el delito del art. 180.2 del CP . El problema radica en resolver si el Estado, cuando hace valer en la instancia el ejercicio del ius puniendi, puede contar, siempre y en todo caso, con la colaboración del órgano de casación para subsanar la falta de diligencia generadora de errores materiales de tanta trascendencia punitiva. La Sala entiende que la respuesta afirmativa a ese interrogante podría difuminar el espacio funcional que el proceso penal reserva a cada uno de los sujetos que en él intervienen. De ahí que se incline por la desestimación del motivo.

   5 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim , con la excepción del Ministerio Fiscal, cuyas costas se declaran de oficio.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por las respectivas representaciones legales de Pascual y Jesús María , contra la sentencia de fecha 18 de octubre de 2012, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid , en la causa seguida por los delitos de robo con violencia y agresión sexual y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas.

Asimismo, debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Manuel Maza Martin D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.