STS 524/2013, 20 de Junio de 2013

1 .- La sentencia dictada con fecha 15 de junio de 2012 por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona , absolvió a los acusados Jose Miguel y Anselmo de los delitos de apropiación indebida y societario por los que venían siendo acusados. Contra esta sentencia se promueve recurso de casación por la acusación particular. Se formalizan siete motivos, que van a ser objeto de atención individualizada, sin perjuicio de recurrir a las obligadas remisiones con el fin de evitar la reiteración de argumentos ya expuestos.

2 .- El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE , por falta de motivación de la resolución combatida.

A juicio del Letrado de la acusación particular, la sentencia recurrida adolece de un vicio en su motivación, que se concreta en la linealidad, la unidireccionalidad y el carácter sesgado de la valoración de la prueba practicada. Se omite cualquier tipo de referencia y análisis de un hecho esencial para la tesis de las acusaciones, a saber, la secuencia de transmisiones de los activos societarios que los querellados, de común acuerdo, llevaron a cabo en la fase de agotamiento del delito, demostrativa de la mendacidad y la preordenación defraudatoria de los hechos que fueron objeto de enjuiciamiento. Durante el acto del plenario - razona el recurrente- se acreditó plenamente que, a raíz de la referida secuencia de transmisiones de los activos mobiliarios e inmobiliarios que el querellado había "abandonado" pocos meses atrás, cuando era administrador y partícipe del 50% de la sociedad Romero y Otra SCP, en la actualidad volvía a poseerlos y administrarlos mediante una nueva sociedad que participaba al 100%, denominada Marino SCP, sin haber satisfecho jamás ningún tipo de derecho o traspaso económico a Paula .

El motivo no puede prosperar.

La sentencia cuestionada no omite el hecho que la acusación considera decisivo para el respaldo de su pretensión ni prescinde de su valoración. Los Jueces de instancia no silencian esa cadena de transferencias. Se limitan a interpretar la actividad probatoria en términos discrepantes a la tesis propugnada por la acusación. La lectura detenida del juicio histórico pone de manifiesto que el desenlace de la explotación del restaurante Sailor , con posterioridad a la resolución del contrato de arrendamiento que vinculaba a ambos querellados, ha consistido en el otorgamiento de un nuevo contrato de alquiler con un tercero, Teodoro , quien "... en fecha 3-12-2007, apoderó a Oscar para administrar el negocio de restauración (...). Las rentas pendientes hasta la fecha de lanzamiento fueron reclamadas por Anselmo a Jose Miguel como arrendatario, interponiendo para ello demanda de juicio ordinario que fue admitida el día 13 de enero de 2009. La suma reclamada por importe de 48.056,76 € fue pagada al demandante". Añade el apartado séptimo del relato de hechos probados que el querellado, Jose Miguel , "... con posterioridad al contrato de arrendamiento suscrito por Teodoro , ha seguido realizando la gestión del restaurante Sailor como encargado del mismo".

Es decir, la secuencia de transmisiones, más allá de la mención nominativa a la sociedad Marino SCP, está perfectamente recogida en el factum. Lo que sucede, sin embargo, es que la Audiencia Provincial ofrece una explicación acerca del origen y significado de esas transmisiones que es el resultado de una valoración probatoria soberana y discrepante de la que postula el recurrente. No existe el déficit de motivación que el motivo adjudica a la sentencia. La mención a la génesis de esas transferencias y al estado actual de la explotación del restaurante Sailor no se limita a una referencia en el relato de hechos probados. En el FJ 5º el Tribunal a quo explica la ausencia de toda prueba "... relativa a la supuesta connivencia entre Jose Miguel y Anselmo en la tramitación de la demanda de resolución del contrato de arrendamiento, en perjuicio del querellante y con la finalidad de apartarla de la explotación del negocio. La sentencia de fecha 28 de abril de 2006 del Juzgado de Primera instancia establece con claridad las causas por las que se ejercita la acción de resolución del contrato de arrendamiento que finalmente se estima". En el párrafo siguiente los Jueces de instancia explican la falta de "... constancia o acreditación documental alguna del supuesto plan para provocar el desahucio por resolución del contrato (...). El ejercicio por Anselmo de las acciones que pudiera corresponderle frente al arrendatario y frente a SCP Romero y Otra para la resolución del contrato de arrendamiento no permite inferir la existencia de efectiva connivencia de éste con Jose Miguel con la finalidad de expulsar a Romero y Otra de la explotación del negocio".

Lo que en el desarrollo del motivo el Letrado de la defensa denomina y sistematiza como " hechos omitidos por completo en la sentencia" o " hechos incontrovertidos omitidos por la sentencia", si bien se mira, no son grietas o quiebras estructurales en el proceso de motivación. El recurrente no destaca afirmaciones extravagantes alejadas del canon constitucional exigido por el art. 24.1 de la CE . Tampoco subraya vacíos argumentales que respaldaran la idea de una valoración unidireccional de la prueba. Se trata de referencias documentales que han sido valoradas por el Tribunal y a las que, sin embargo, no se ha atribuido virtualidad probatoria para respaldar la tesis de la acusación. El FJ 2º de la sentencia recurrida alude al resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y, muy especialmente "... a la documental, tan abundante, aportada en las actuaciones (que) no ha permitido acreditar los hechos que antes se han recogido de forma sucinta. Antes al contrario, y conforme se realiza en el relato de hechos probados la documental practicada ofrece un resultado que contradice prácticamente la totalidad de los hechos que fueron objeto de acusación en el acto del juicio oral".

Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 LECrim ).

3 .- El segundo de los motivos denuncia, al amparo del art. 851.3 de la LECrim , incongruencia omisiva, por no resolver todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa. Al mismo tiempo se invocan los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , para alegar infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, en su manifestación de falta de congruencia en la resolución combatida. Alternativamente, vulneración del mismo derecho en su dimensión de interdicción de la arbitrariedad y sobre la base de la falta de motivación ( arts. 9.3 y 120.3 CE ).

Censura el recurrente a los Jueces de instancia que a pesar de considerar acreditado que el querellado entregó las llaves del local en el que se explotaba el negocio de restauración, con el consiguiente abandono de todos los efectos que había en el mismo, la sentencia omite cualquier referencia a la "... peticionada subsunción de este acto de disposición en el tipo legal previsto y penado en el art. 295 del vigente Código Penal ".

No tiene razón el recurrente.

No ha existido incongruencia omisiva. El régimen jurídico de la impugnación por la vía del art. 851.3 de la LECrim ha experimentando un cambio sustancial, ya destacado por la más reciente jurisprudencia de esta Sala, respecto de los términos de su alegación. El legislador ha querido -decíamos en la STS 16/2011, 20 de enero - que la subsanación de los defectos de motivación en el ámbito del recurso extraordinario de casación, no se verifique a costa de otros derechos fundamentales de, cuando menos, similar rango axiológico, que aquel que se dice vulnerado.

Con independencia de lo anterior, conviene tener presente -como decíamos en nuestras SSTS 933/2010, 27 de octubre y 1094/2010, 10 de diciembre , entre otras- la incidencia que, en la reivindicación casacional del defecto de quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.3 de la LECrim , puede llegar a tener la reforma operada por la LO 19/2003, 23 de diciembre, que ha ensanchado la funcionalidad histórica asociada al recurso de aclaración de sentencia. En efecto, el apartado 5 del art. 267 de la LOPJ dispone que "... si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla ".

Dada la excepcionalidad que es propia del recurso de casación y, sin perjuicio de ponderar, en cada caso concreto, la relevancia constitucional de la omisión en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, está fuera de dudas que aquellos errores puramente formales, subsanables mediante la simple alegación ante el Tribunal a quo, habrán de hacerse valer por medio del expediente acogido por el art. 267.5 de la LOPJ . Su alegación tardía en casación puede exponer otros derechos fundamentales, de similar rango constitucional al que se dice infringido, a un injustificado sacrificio, mediante la retroacción del proceso a un momento anterior con el exclusivo objeto de subsanar lo que pudo haber sido subsanado sin esfuerzo ni dilación alguna.

Al margen de la estratégica extemporaneidad de la denuncia de incongruencia omisiva, lo cierto es que tampoco la Sala detecta la omisión que se dice cometida. En realidad, lo que el recurrente reprocha a la sentencia impugnada es que, pese a constatar la entrega de las llaves del local en que se explotaba el restaurante, no haya subsumido ese hecho en el delito societario del art. 295 del CP , precepto por el que se formuló acusación. Como puede apreciarse, la discrepancia que anima el motivo tiene más que ver con un desacuerdo en el juicio de subsunción, por inaplicación indebida de aquel precepto, que con la falta de respuesta a una pretensión debidamente formalizada. Y es evidente que ni el quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.3 de la LECrim , ni la traducción constitucional de ese vicio in iudicando, pueden entenderse producidos cuando el Tribunal defrauda las expectativas de la acusación respecto del juicio de tipicidad propuesto en su escrito de conclusiones.

El motivo no puede ser acogido.

4.- El tercero de los motivos, con cita del art. 851.1 de la LECrim , denuncia contradicción en los hechos probados. Ésta se habría producido porque en el juicio histórico se afirma que con carácter previo al lanzamiento "... se hizo entrega voluntaria de las llaves del local" y posteriormente se sostiene que "... no consta que (...) se personaran en dicha diligencia de lanzamiento", a manera de reproche dirigido a la parte querellante por los Jueces de instancia para legitimar la cesión realizada por el querellado.

El motivo no puede ser acogido.

Hemos declarado reiteradamente -recuerdan, entre otras muchas, las SSTS 10/2005, 10 de enero , 999/2007, 26 de noviembre , 168/1999, de 12 de febrero , 570/2002, de 27 de marzo y 99/2005, 2 de febrero )- que los requisitos necesarios para que exista vicio sustancial de contradicción previsto en el inciso segundo del art. 851.1 LECrim son los siguientes: a) que sea manifiesta y absoluta en el más amplio sentido gramatical de tales conceptos, lo que requiere significar jurídicamente que no solo sea ostensible, sino también insubsanable, insoslayable y sobre todo incompatible con la integridad del relato histórico, con reciproca exclusión entre las distintas manifestaciones; b) que la contradicción sea interna, esto es que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; c) que como interna dimane directa e inmediatamente de los propios términos en que aparezca la relación fáctica, confrontando sus distintos vocablos, incisos, expresiones o pasajes internos de la misma; d) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter coyuntural ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de una contradicción « in terminis » de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de otra; e) que sea completa, afectando a la incompatibilidad a los hechos y sus circunstancias y, por ende, a la calificación jurídica, los grados de participación o ejecución y a cuantas circunstancias determinen la responsabilidad penal o civil; f) que las frases o expresiones contradictorias por afectar a circunstancias esenciales de la cuestión controvertida y de la misma resolución, sean imprescindibles a la resultancia probatoria, de tal forma que su suspensión propiciase la inexpresión, la incomprensión o la falta de claridad de aquélla, siendo errónea la ‹ contradictio› cuando su objeto aparezca intranscendente en el caso examinado, no influyendo en la determinación de la infracción criminal ni en la responsabilidad en juego de los sujetos encausados; g) que sea causal, o lo que es lo mismo, determinante de una advertible incongruencia, dada la relación directa entre el vicio procesal y el fallo final de la sentencia.

En el presente caso, el razonamiento que enfatiza el recurrente -si hubo entrega voluntaria de llaves ha de deducirse necesariamente que no hubo diligencia de lanzamiento y si ésta no se llevó a cabo no puede reprocharse a la parte querellante su falta de personación en esa diligencia-, no sirve para hacer valer una contradictio que convierta el juicio histórico en una narración conceptualmente inconexa o extravagante. Se podría discutir la oportunidad de ese reproche, incluso, cuestionar su procedencia, pero derivar de su contenido un vicio de trascendencia procesal, supone ir más allá de lo que autoriza su propio significado. Al margen de ello, el relato de hechos probados contiene una referencia a una primera diligencia de lanzamiento cuya existencia no es cuestionable, al haber sido fijada el día 2 de julio de 2007, diligencia "... que no se ejecutó en esa fecha, solicitando el demandado Jose Miguel , personado en dicho acto, el aplazamiento del mismo y comprometiéndose a entregar las llaves en el curso del mes de julio". La literalidad de ese fragmento descarta el equívoco que sugiere el recurrente en su motivo y obliga a la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim ).

5 .- El motivo cuarto se formaliza al amparo del art. 849.2 de la LECrim , denunciando infracción de ley, error de hecho en la valoración de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y demuestran la equivocación del Juzgador. Alternativamente, para el caso en que se estime que el documento invocado -acta del juicio oral celebrado ante el Juzgado de Primera instancia en fecha 19 de enero de 2006, en el que el propio querellado Jose Miguel reconoció, hasta en tres ocasiones, que la sociedad Romero y Otra SCP se había constituido en el año 2000-, se reformula el motivo por la vía de la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE .

Ninguna de las vías impugnativas puede ser aceptada.

1. La jurisprudencia de esta Sala ha insistido en que los testimonios y certificaciones de resoluciones, además de las sentencias dictadas por cualesquiera órganos judiciales, acreditan la realidad de su emisión, pero de ninguna manera, y frente a otros órganos judiciales, hacen fe del acierto y corrección jurídica de lo resuelto, ni de la realidad y veracidad de los hechos que le sirvieron de antecedente y determinaron su pronunciamiento; lo resuelto por un Tribunal, excepto en el contenido y alcance propio que contornea la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro distinto, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como correcto lo ya resuelto, o, por el contrario, llegar a conclusiones dispares de las del primero (cfr. SSTS 338/1992, 12 marzo y 450/1995, 27 marzo , entre otras muchas). Dicho en palabras de la STS 29/2007, 17 de enero , las resoluciones judiciales carecen de la naturaleza de documentos casacionales. Y en la STS 232/2002, 15 de febrero , decíamos que los datos fácticos de resoluciones precedentes, aunque lo sean de la jurisdicción penal, carecen de virtualidad suficiente como para que, en un proceso distinto y por jueces diferentes, se haya de estar o pasar por los hechos antes declarados probados, no pudiendo pues sobreponerse éstos a las apreciaciones de los jueces posteriores, a menos que se dé entre las dos resoluciones la identidad de cosa juzgada ( STS 1048/2007, 10 de diciembre ).

   En consecuencia, mal puede ser el contenido de un acta, en el que se refleja la declaración del querellado en un proceso civil, el documento invocado para acreditar un error de valoración probatoria.

2. El examen de toda impugnación casacional que, por la vía del art. 849.2 de la LECrim , tenga por objeto dejar sin efecto una sentencia absolutoria y sustituirla por un pronunciamiento de condena, topa con el obstáculo de una jurisprudencia del TEDH, constitucional y de esta misma Sala, que ha contribuido a una ruptura histórica con el entendimiento tradicional del error de hecho en la valoración de las pruebas, cuando aquél se deriva de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del órgano decisorio.

   Bien es cierto que esa misma jurisprudencia -decíamos en nuestra STS 91/2013, 1 de febrero - no ha contado con la uniformidad que habría sido deseable, sobre todo, en una materia de tanta repercusión e importancia en el desenlace de cualquier proceso penal. Inicialmente fueron las exigencias derivadas del principio de inmediación las que llevaron a rechazar la posibilidad de que el órgano jurisdiccional ante el que no se habían desarrollado las pruebas personales pudiera valorar éstas para neutralizar el fallo absolutorio, sustituyéndolo por un pronunciamiento de condena ( STC 142/2011, de 26 de septiembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 213/2007, de 8 de octubre ; 64/2008, de 26 de mayo ; 115/2008, de 29 de septiembre ; 49/2009, de 23 de febrero ; 120/2009, de 18 de mayo ; 184/2009, de 7 de septiembre ; 215/2009, de 30 de noviembre y 127/2010, de 29 de noviembre ). Otras resoluciones han completado esa línea argumental, acentuando la necesidad de excluir cualquier quiebra de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 de la CE ), que podrían verse afectados si quien ha resultado absuelto en la instancia es luego condenado en virtud de un recurso que no prevé su audiencia o si los medios de prueba personales valorados en la instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena ( SSTC 90/2006, de 27 de marzo, FJ 3 ; 95/2006, de 27 de marzo, FJ 1 ; 217/2006, de 3 de julio, FJ 1 ; 309/2006, de 23 de octubre, FJ 2 ; 360/2006, de 18 de diciembre , FFJJ 3 y 4). Y la jurisprudencia del TEDH añade en su análisis -como recuerda la STC 45/2011, de 11 de abril - que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, casoConstantinescu c. Rumanía , § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27 y 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España (§ 31), entre otras),

   Los pronunciamientos que, con uno u otro matiz, definen el actual estado de cosas en el ámbito del recurso de casación, permiten algunas conclusiones que cuentan con un alto grado de aceptación y que inspiran buena parte de las resoluciones más recientes de esta misma Sala y del Tribunal Constitucional. La primera, que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo (cfr. STC 201/2012, 12 de noviembre ; 21/2009, 20 de abril y 29/2008, de 20 de febrero , entre otras). Así lo hemos proclamado en el reciente acuerdo de Pleno no jurisdiccional de fecha 10 de enero de 2013. En segundo lugar, que la revocación de un pronunciamiento absolutorio sin haber presenciado las pruebas personales practicadas durante el plenario contraviene elementales exigencias asociadas al principio de inmediación y puede menoscabar, en determinados casos, el contenido material de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

   A partir de esas dos premisas, las consecuencias en el ámbito de la casación penal se proyectan de manera obligada sobre los motivos por infracción de ley que contempla el art. 849 de la LECrim .

   En efecto, en aquellas ocasiones en las que por la vía que ofrece el apartado 1º de ese precepto se postule la rectificación de un erróneo juicio de subsunción que haya llevado en la instancia a la absolución del imputado, ningún obstáculo existirá para que, sin alterar la resultancia fáctica, los hechos encajables en un tipo penal indebidamente inaplicado, den pie a una sentencia condenatoria, casando y anulando aquella que erróneamente absuelva en la instancia al acusado. El debate jurídico sobre el que convergen líneas argumentales que se construyen a partir de la observancia del factum permite un desenlace condenatorio en casación sin que se resienta ninguno de los principios que presiden la valoración probatoria.

   Cuando la infracción de ley hecha valer por el recurrente invoque como cobertura el apartado 2º del art. 849 de la LECrim , esto es, cuando se atribuya a la sentencia de instancia que ha absuelto al acusado un error en la valoración de la prueba, la cuestión ofrece otros matices. En efecto, la posibilidad de rectificar el hecho probado con adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que "... demuestren la equivocación del juzgador", ha sido consustancial al significado del recurso de casación . Sin embargo, conviene tener presente que la valoración de documentos por esa vía impugnativa no puede entenderse sin el inciso final del mencionado art. 849.2 de la LECrim . En él se exige que esos documentos no resulten "... contradichos por otros elementos probatorios". Quiere ello decir que la aproximación del Tribunal de casación a la valoración del documento en el que se pretende fundar el error sufrido en la instancia, no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario. Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional y del TEDH de valorar pruebas personales -aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado- que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio.

   Todo indica, por tanto, que sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio.

   En el supuesto de hecho que nos ocupa, el Tribunal a quo advierte que la valoración probatoria es el resultado de la apreciación de los testimonios de acusados y testigos, con el enriquecedor filtro que proporciona la inmediación, y el examen de la voluminosa documentación que integra la causa. Y la determinación de la fecha de constitución de la sociedad compartida con Paula , no es sino el desenlace valorativo -como se explica en el FJ 2º de la sentencia recurrida- de la falta de virtualidad probatoria que los Jueces de instancia atribuyen a la fotocopia del contrato de sociedad civil particular aportado por la querellante, además, del examen de los documentos notariales otorgados por aquélla ante el notario Juan José Veciana García Boente.

   En suma, ni el documento designado por el recurrente para demostrar el error decisorio colma las exigencias impuestas por la jurisprudencia histórica y actual, ni la Sala advierte un razonamiento arbitrario o ajeno a las reglas y máximas de la experiencia impuestas por el canon constitucional de motivación derivado del art. 24.1 de la CE .

   El motivo ha de ser descartado ( arts. 884.4 y 885.1 y 2 LECrim ).

   6 .- El quinto motivo, con invocación de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , sirve de vehículo para expresar el desacuerdo del recurrente con la falta de motivación y la exigencia de prueba de hechos negativos. De ahí que -se razona- haya existido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 del texto constitucional.

   El motivo no es viable.

   En motivos anteriores ya hemos razonado la sujeción de la sentencia recurrida a las exigencias constitucionales impuestas por el deber de motivación. El reproche se centra ahora en el cobro de los pagos con tarjeta electrónica que realizaban los clientes del restaurante Los Picos de Europa a través de datafonos o terminales electrónicos ( TPV ) del restaurante La Flor del Norte, situado a 30 metros escasos del anterior y regentado por el propietario del local, el querellado Anselmo .

   El desarrollo del motivo no es fiel al epígrafe que lo anuncia. En él se habla de una posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por defectuosa motivación. Sin embargo, en el discurso impugnatorio hecho valer por el recurrente lo que se exterioriza es el frontal desacuerdo con la conclusión probatoria alcanzada por la Audiencia. La impugnación gira en torno al hecho de que los Jueces de instancia relativicen el alcance probatorio del dato de que los miércoles de cada semana y el día de navidad, el restaurante La Flor del Norte cerraba por descanso. A ello añade la Audiencia que el querellante no haya podido acreditar que las cantidades cobradas no llegaron a ser reintegradas a las cuentas del restaurante Sailor o de su titular en ese momento. Esta afirmación entraría de lleno en la exigencia de prueba de un hecho negativo -la falta de reintegro- que no puede imponerse a quien reivindica el abono de las cantidades indebidamente cobradas por un tercero.

   Ninguna quiebra constitucional encierra el hecho de que el órgano jurisdiccional llamado a la valoración probatoria concluya que el único indicio de los cobros realizados por medio de la TPV perteneciente a La Flor del Norte "... no resulte suficiente para la conclusión que pretende alcanzarse por la acusación particular". Proclamar la insuficiencia incriminatoria de un indicio no es menoscabar los principios o derechos que informan el estatuto procesal de la acusación particular.

   La falta de prueba de que esas cantidades no fueron reintegradas al restaurante Sailor, no es invocada por la los Jueces de instancia como fórmula de reproche por una hipotética inactividad probatoria de la acusación particular que, como obligada consecuencia, habría llevado aparejado el rechazo de la tesis de la acusación particular. En el FJ 4º se razona acerca del escaso valor probatorio de los listados de pagos ofrecidos por la acusación. También se alude a la pericial de evaluación de daños económicos, incorporada a la causa, y que "... ningún elementos probatorio aporta con relación al alcance de las operaciones que pudieron realizar por medio de la TPV a la que se refiere la acusación". Se hace mención al informe del detective incorporado al folio 410 y se alude, en fin, al proceso de liquidación pendiente de la SCP Romero y Otra.

   Una vez más, la Sala ha de rechazar la queja referida a una posible vulneración del contenido material del derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como es descrito en el art. 24.1 de la CE y ha desarrollado la jurisprudencia constitucional, acordando la desestimación del motivo ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

   7 .- Los dos últimos motivos -formalizados ambos por el art. 849.1 de la LECrim - son susceptibles de tratamiento unitario. En uno de ellos, se denuncia la indebida inaplicación del art. 295 del CP . En el otro, el error de derecho que implicaría el no haber condenado por el delito previsto en el art. 252 del CP .

   Como es sabido, la vía casacional seleccionada por el recurrente, impone la aceptación del hecho probado. El esfuerzo argumental llamado a demostrar el error de subsunción ha de construirse a partir del factum proclamado por la Audiencia. Su lectura pone de manifiesto la ausencia de los elementos que definen los delitos societario y de apropiación indebida por los que se formuló acusación.

   La parte recurrente pretende forzar la calificación de los hechos como integrantes de un delito societario a partir de la descripción del factum, en el que se hace constar que el querellado Jose Miguel entregó las llaves del local en que se explotaba el negocio de restauración. Ello habría supuesto -se arguye- el consiguiente abandono de todos los efectos que había en el mismo. Sin embargo, este razonamiento olvida que la entrega de llaves se produjo como consecuencia de la ejecución de un lanzamiento judicialmente acordado, después de un procedimiento de resolución de contrato y en virtud de una sentencia, dictada con fecha 28 de abril de 2006 y que entró en proceso de ejecución.

   El último de los motivos aspira también a subsumir el fragmento del juicio histórico en el que se alude a los pagos verificados con la tarjeta de crédito para pago de consumiciones practicadas en el restaurante Los Picos de Europa", en el delito del art. 252 del CP . Sin embargo, la propia defensa del querellante es consciente de que para lograr el efecto anulatorio perseguido hay que añadir al factum una alusión a un previo concierto entre ambos querellados para defraudar a Paula , acuerdo que la sentencia de la Audiencia niega de plano.

   Por cuanto antecede, los motivos sexto y séptimo han de ser desestimados ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

   8 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Paula , contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2012, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona , en la causa seguida por los delitos de apropiación indebida y societario y condenamos a la recurrente al pago de las costas causadas, con la pérdida del depósito si hubiera llegado a constituirse.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.