STS, 24 de Abril de 2012

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en los autos número 359/2007, dictó sentencia el día quince de julio de dos mil diez, cuyo fallo era del siguiente tenor literal: Se desestima el recurso contencioso-administrativo con num. 359/2007 interpuesto por la representación en autos de D. Zulima contra la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada en fecha de 12 de abril de 2006 ante el Institut Català de la Salut en solicitud del reconocimiento de indemnización por los daños y perjuicios que dice sufridos a consecuencia de la que considera una deficiente asistencia sanitaria prestada por el Hospital Germans Trias i Pujol de Badalona. Se confirma la desestimación de la reclamación. Sin costas >>.

La representación procesal de la actora preparó el recurso de casación el 10 de enero de dos mil once. En fecha doce de enero de dos mil once la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación formulado, acordando el emplazamiento de las partes.

Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala, y formulado escrito de interposición por la representación procesal de los recurrentes, la Sección Primera acordó por Providencia de doce de mayo de dos mil once la admisión del mismo, y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta, que otorgó plazo de treinta días para la formalización del escrito de oposición.

Zurich Insurance, PLC, Sucursal en España presentó escrito de oposición el 27 de julio de dos mil once, en el que solicita la inadmisión a trámite del mismo, sin razonar en forma alguna su procedencia, y de admitirse solicita la desestimación del recurso.

La Generalitat de Cataluña presentó escrito de oposición el 1 de septiembre de dos mil once, en que solicita la inadmisibilidad del recurso, por cuanto se fundamenta en error en la apreciación de la prueba, motivo no incluido en el art. 88.1 LJCA, y se desestime el recurso con imposición de costas a la parte recurrente.

El Instituto Catalán de la Salud presentó escrito de oposición con fecha 22 de julio de 2011, solicitando la desestimación del recurso. CUARTO. - Se acordó que las actuaciones quedaran pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se acordó para el día diez de abril dos mil doce, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

La sentencia objeto de impugnación considera que ha prescrito la acción, en base al siguiente razonamiento:

art. 139.2 LJCA .

La actora fundamenta su pretensión respecto a una infracción de la "lex artis" ad hoc, en el proceso de información y otorgamiento del consentimiento para la curación de la patología que se le había diagnosticado. Considera que esa falta de información constituye "por sí misma", aisladamente considerada, sin atender a nada más relativo al proceso mismo de tratamiento y curación. Entiende que se ha vulnerado su derecho a la libre manifestación de su voluntad al no poder decidir respecto al riesgo que se materializó que es la pérdida de la visión del ojo por isquemia del nervio óptico durante la práctica de la prueba de embolización.

En cuanto a la infracción de las exigencias derivadas del consentimiento informado; es necesario partir de que dicho consentimiento es considerado por la jurisprudencia como incumplimiento de la "lex artis" en cuanto constituye una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario. Recordemos que el artículo 8 de la Ley 41/2002 establece, por lo que ahora nos interesa como 1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el art. 4, haya valorado las opciones propias del caso. Los párrafos siguientes del mismo precepto regulan la forma del consentimiento (que generalmente será verbal) así como la forma de prestar el consentimiento y las formas especiales de prestación del consentimiento.

Hay que tomar en consideración que no de todo incumplimiento del consentimiento informado se deriva responsabilidad. Se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo con las actuaciones médicas realizadas sin el consentimiento informado. Es el propio Tribunal Supremo el que dice que la exigencia del consentimiento informado se extiende a los tratamientos alternativos que puedan darse al margen de la intervención que se practique, exigiéndose que el paciente dé su consentimiento a la realización de esta, una vez que haya sido debidamente informado de las posibilidades alternativas que hubiese al tratamiento quirúrgico.

En el caso presente resulta que la paciente firmó el documento de consentimiento informado para el proceso final que era la extirpación de un tumor cerebral grave, que no cabía otra alternativa más que su extirpación ya que podía implicar la pérdida de la vida. Pero que para esa extirpación era necesario un estudio previo, una preparación del campo, del lugar en el que se iba a actuar, no olvidemos ni por un momento que era el cerebro.

Hemos recogido en el anterior FD que existe hoja de consentimiento informado para la intervención quirúrgica de extirpación, pero en la HC aparece anotación de planteamiento del "iter" de ese proceso que acaba en la extirpación pero que requiere, cuestión no discutida, la embolización para su desvacularización.

Debe deducirse, pues, que la paciente fue informada de todo el proceso, sin que por otra parte, conste, ni que hubiera otra alternativa posible, ni que hubiera otras técnicas, ni que la técnica utilizada fuera mal ejecutada, ni que hubiera negligencia, falta de seguimiento de protocolo alguno, ni impericia. En definitiva, era necesaria tal intervención de embolización, ya que ello permitía una extirpación del tumor sin riesgo al privar de riego al mismo. Por tanto, al no haber daño, infracción de la "lex artis", esta Sala no puede considerar que haya ocurrido infracción del deber de información y obtención del consentimiento, ya que no se ha causado daño ilegítimo, jurídico, que no tenga el deber jurídico de soportar. Se le ha causado el daño derivado de la limitación de la ciencia médica que no puede prever un resultado exitoso en todos los casos. Todo ello además, siempre sin perder de vista que la finalidad última se consiguió, que era la extirpación del tumor cerebral.

El simple incumplimiento formal, respecto a la embolización, no puede ser suficiente para justificar la fijación de la indemnización en la falta de información cuando la información que se facilitó fue razonable y suficiente y, en todo caso, pudo ser completada por la propia paciente ó su familia solicitando mayor información. Y ello, por cuanto también podríamos entender que la embolización se incardinaba dentro mismo del proceso de extirpación del tumor, sin que la misma tenga sustantividad propia sino es para la extirpación final, por lo que al haber el consentimiento para la actividad final había de englobar cada uno de los ítems, siempre teniendo en cuenta que existía una temporalidad muy próxima entre ambos y que estaban dirigidos a un fin muy identificado.

No está de más referirnos a la extensa prueba pericial y testifical practicada en las presentes actuaciones que reafirma la anterior posición de esta Sala con respecto a la inexistencia de daño antijurídico, sino nos encontramos ante una complicación o daño adverso que concurre y aparece a pesar de la ejecución correcta y adecuada en el proceso patológíco.

El Informe del Dr Eugenio, especialista en medicina interna y valoración del daño corporal, que manifiesta que: "No se aprecian dudas de la indicación de la intervención ni tampoco de que estaba indicada la embolización de la arteria meníngea media", pero que no ha encontrado ningún documento de consentimiento informado firmado por la afectada -folio 4, Conclusiones-. Debemos tener en cuenta que el mismo se centra en una valoración que no es objeto de su pericia sino que debe ser objeto de análisis por este Tribunal que se considera suficientemente ilustrado para analizar el mismo bajo la ley que lo regula y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo ha interpretado.

El Informe pericial del Dr. Lucio, especialista en neurocirugía, que a instancia del ICS, y habiendo sido objeto de ratificación judicial determina que nos encontrábamos ante un tumor cerebral de crecimiento progresivo, que debía ser tratado quirúrgicamente. Que la embolización era necesaria para poder extirpar el tumor ya exangüe. Que la ejecución de la embolización fue correcta, taponándose exclusivamente la arteria que se pretendía embolizar y no las oftalmológicas, pero hubo un resultado imprevisible. La finalidad intrínseca del tratamiento era facilitar la cirugía posterior del tumor, peligrosa a pesar de la embolización, y de gran riesgo sin ella. El perito no encuentra impericia, ni imprudencia ni falta de previsión, pero hubo un daño adverso presentado de forma imprevista, tras un tratamiento que se realizó para evitar males mayores. Considera que la secuela imprevista es la amaurisis, puesto que las demás son propias de la enfermedad de la paciente, y, que por tanto es un mal menor ante el tratamiento del tumor, que pudo extirparse gracias a la embolización.

Por tanto, y sin mayores consideraciones, procede la desestimación del recurso contenciosoadministrativo interpuesto >>.

Previamente, la sentencia impugnada parte de los siguientes hechos:

Resultan con trascendencia para el debate recoger los siguientes hechos de los que se debe partir para analizar la controversia:

-paciente de 39 años que con diversos antecedentes médicos que se recogen en la HC, es derivada por cefaleas al Hospital Universitario Germans Trias i Pujol de Badalona por parte de su neurólogo de zona.

-El 23.3.2005 se le diagnostica tumor cerebral (meningioma de ala esfenoidal) de necesaria extirpación, ya que podía llevar a la muerte por su crecimiento progresivo.

-El 15 de abril de 2005 se ingresa a la actora en el Hospital indicado para tratamiento. Consta en la HC -folio 126:

"actitud: es plantega tractament quirúrgic amb arteriografia cerebral/embolització prèvia. Explico beneficis i possibles riscos i complicacions a la paciente. S'ho pensarà.

En la anotación siguiente consta:

"es programa intervenció quirúrgica per al 20- d'abril de 2005. Sol.licito arteriografia per al 18-4-2005, sol.licito analítica i VPA. Signa consentiment."

-El 18.4.2005 se le realiza el estudio arteriográfico selectivo, comprobando que el tumor, muy vascularizado, se situaba en la meninge media derecha. A continuación se procede a la embolización de dicha arteria, consiguiendo una desvacularización total del tumor. Al final del procedimiento la paciente comenzó a tener transtornos visuales en ojo derecho, detectándosele una hemianopsia nasal, que fue evolucionando hacia una pérdida completa de la visión de ese ojo (amaurosis).

-El 20.4.2005 se le intervino quirúrgicamente extirpándole a través de una craneotomía frontotemporal derecha la totalidad del tumor.

-Tras la cirugía fue dada de alta con la secuela de amaurosis -ceguera- del ojo derecho.

-El 4.9.2006 es declarada en situación de incapacidad permanente total. -Consta en el EA hoja de consentimiento firmado por la actora respecto a la craneotomía -folio 138-y exeresis tumoral >>.

El recurso de casación es un recurso extraordinario y eminentemente formal dedicado a depurar vicios sustanciales del procedimiento así como también dirigido a controlar la corrección formal y material de la sentencia que decidió la controversia.

Así, el recurso de casación no es el examen de nuevo, sin limitación alguna, de la totalidad de los aspectos fácticos y jurídicos de la cuestión o cuestiones litigiosas, sino que tiene un objeto mucho más limitado, y dirigido a enjuiciar, en la medida en que se denuncien a través de los motivos de casación que la Ley autoriza, las hipotéticas infracciones jurídicas en que haya podido incurrir el órgano judicial "a quo", bien sea "in iudicando", esto es, al aplicar el ordenamiento jurídico o la jurisprudencia al resolver aquellas cuestiones, bien sea "in procedendo", es decir, quebrantando normas procesales que hubieran debido ser observadas.

De esta limitación de objeto deriva también que la regulación procesal del recurso de casación imponga al recurrente el cumplimiento riguroso de determinados requisitos formales que persiguen, en síntesis, preservar la eficacia de la función jurisdiccional encomendada al Tribunal Supremo, abriendo el cauce de aquel recurso sólo cuando, en determinados procesos, no en todos, sea una infracción de aquéllas la que efectivamente se plantee.

Recordamos, así, lo que ya hemos indicado en anteriores resoluciones, como es el caso de la sentencia de fecha 31 de octubre de 2011, pues la sentencia impugnada contiene un pronunciamiento desestimatorio basado en el material existente en las actuaciones y ello, sin más, no integra infracción de los artículos que cita la parte recurrente en casación, sino que subsumiendo ese material dentro del marco legal y jurisprudencial del instituto de la responsabilidad patrimonial y con la especificidad del ámbito sanitario concluye que no existe titulo de imputación entre el daño que alega y la actividad sanitaria. Esto se realiza señalando los elementos de prueba que sustentan su conclusión, por lo que esa actividad probatoria es soberana de los Tribunales de instancia, con los límites ya indicados en el inicio de este fundamento.

En realidad la parte pretende que esta Sala analice nuevamente los hechos y las pruebas existentes para variar la tesis de la instancia, a modo de un recurso ordinario plenario. Nuestro marco es la sentencia y estamos ante un recurso eminentemente formal, como instrumento procesal encaminado a la corrección de las infracciones jurídicas, sustantivas y procesales, en que puedan incurrir las resoluciones de instancia.

Desde este punto de vista el recurso ha de ser rechazado, pero nos remitimos a lo que decimos a continuación.

Hemos indicado en nuestra reciente sentencia de fecha 26 de marzo de 2012, recurso 3531/2010, que partimos de que el consentimiento informado supone "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud" ( art. 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). También es evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos ( art. 8.3 Ley 41/2002 ).

Y señalábamos en dicha sentencia:

(según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)".

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002, 1 de febrero de 2008, recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008, sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario. ... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011, estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que "no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad".

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008, 25 de marzo de 2010, rec. casación 3944/2008 ), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento>>.

En el supuesto de autos considera la sentencia que el consentimiento respecto de la embolización, debe entenderse prestado y suficiente, pero no podemos compartir esta tesis. No se constata la existencia de información algún sobre la embolización y, por tanto, sólo podemos considerar que no hay consentimiento informado para dicha praxis médica -sin perjuicio de que fuera la adecuada-, hasta el punto de que, en base a nuestra doctrina que acabamos de reflejar, debemos estimar el recurso en este extremo.

Pero la estimación del recurso en el extremo referido a la falta de consentimiento informado, no significa que debamos estimar el recurso interpuesto en cuanto al otorgamiento de una indemnización. Consideramos que no hubo suficiencia en lo referido al consentimiento que debe pedirse al paciente para la actuación médica de que se trate, pero también constatamos -pues no tenemos datos que nos permitan cambiar la tesis de fondo de la instancia, al no poder considerarse ilógica o arbitraria- que la vulneración del derecho del paciente a la autodeterminación, no nos permite -en el presente supuesto- aceptar que exista responsabilidad patrimonial de la administración, pues el resultado lesivo a que hemos aludido anteriormente se hubiera producido de todas formas. Con ello queremos resaltar que, dentro de los límites del recurso de casacón, no podemos considerar el daño causado como antijurídico, pues no existen elementos adecuados para variar la tesis de la instancia, en el sentido de que no ha existido mala praxis en la prestación sanitaria prestada al recurrente.

Procede, en definitiva, la estimación del recurso de casación, en lo referido a la insuficiencia o inexistencia de consentimiento informado para la práctica de la embolización, pero al no acreditarse -sino todo lo contrario- que se haya actuado con mala praxis, entendemos que, en este supuesto específico, debemos desestimar la pretensión de responsabilidad de la administración.

De conformidad con lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo al estimarse, en los términos ya expuestos, el presente recurso no procede hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta sede casacional, y declarar que tampoco procede hacer declaración de las mismas en la instancia.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución