STS, 23 de Mayo de 2012

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en los autos número 156/2008, dictó sentencia el día nueve de febrero de dos mil once, cuyo fallo era del siguiente tenor literal: " PRIMERO.- Estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo número 156/08 interpuesto por Dª. Paloma, debo declarar y declaro la nulidad de la resolución recurrida y el derecho de la actora de ser indemnizada por la administración demandada en la suma de 20.000 euros. SEGUNDO.-No procede efectuar especial pronunciamiento en relación a las costas ".

La representación procesal de la actora preparó el recurso de casación el 18 de abril de dos mil once. En fecha veintinueve de abril de dos mil once la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación formulado, acordando el emplazamiento de las partes.

Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala, y formulado escrito de interposición por la representación procesal de los recurrentes, la Sección Primera acordó por Providencia de diez de junio de dos mil once la admisión del mismo, y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta, que otorgó plazo de treinta días para la formalización de los escritos de oposición.

La Comunidad Autónoma de Aragón presentó escrito de oposición el 17 de octubre de dos mil once, solicitando la desestimación del recurso. Zurich presentó escrito de oposición con fecha 20 de octubre de 2011, solicitando la desestimación del recurso con expresa imposición de costas a los recurrentes.

Se acordó que las actuaciones quedaran pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se acordó para el día ocho de mayo dos mil doce, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

La sentencia objeto de impugnación estima parcialmente el recurso en base, entre otros argumentos, a los siguientes:

En primer término el actor que ejercita acción de responsabilidad patrimonial frente a la Administración pública, firmó escrito de consentimiento informado antes de ser sometido a la intervención quirúrgica reseñada en el que se dejaba constancia de que: "La cirugía torácica de resección pulmonar está considerada como una cirugía de riesgo y sus complicaciones suelen estar en relación con la mayor o menor cantidad de pulmón resecado y la situación funcional previa. Las complicaciones más frecuentes suelen ser la infección de herida operatoria, sangrado, fuga aérea persistente, retención de secreciones, infección de la cavidad pleural y la fístula bronquial". Para determinar si el consentimiento que prestó el actor se adecuó a las exigencias legales, hay que indicar que sentencia del Tribunal Supremo de 30/7/2010 tiene declarado: "Es necesario partir de que dicho consentimiento es considerado por la jurisprudencia como incumplimiento de la "lex artis" en cuanto constituye una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario... el simple incumplimiento formal no puede ser suficiente para justificar la fijación de la indemnización en la falta de información cuando la información que se facilitó fue razonable y suficiente ..."

En el supuesto de autos aunque el paciente fue informado, sin que se hiciera mención expresa de las fístulas que se le ocasionaron a consecuencia de la intervención quirúrgica, si se le informó de las consecuencias que podía derivarse de esta entre las que están las infecciones que indudablemente se derivaron de la aparición de las fístulas reseñadas. Por ello el informe del inspector médico considera suficiente la información facilitada que indudablemente lo fue, pues, como indica la sentencia anteriormente referida: "Los servicios médicos actuaron con la mínima información exigible para entender que se garantizan los derechos del paciente "

... De las actuaciones practicadas obviamente se infiere que aunque la actuación de los médicos al practicar la intervención quirúrgica, se desarrolló de acuerdo con la lex artis, sin embargo, tal y como se infiere del informe del inspector médico y de las conclusiones que efectúa el perito de la parte actora, si bien sus argumentos deben acogerse no en términos absolutos, sino que en atención a las características que circundaban al paciente, que padecía un carcinoma con metástasis, por lo que las expectativas de vida se hallaban considerablemente mermadas en un veinte por ciento durante un periodo de 5 años, sin que estas expectativas de vida puedan verse reducidas al plazo que señala el informe de Dictamed S.L. que no ha desvirtuado el periodo indicado. Por tanto se ha de concluir, que tal y como tiene declarado el Tribunal Supremo cuando el pronóstico vital se ve ensombrecido a consecuencia de una actuación médica, se ve perdida de una oportunidad vital esta debe ser resarcida y así en sentencia de 24/11/2009, que se pronuncia en los siguientes términos: "La doctrina de la pérdida de oportunidad acogida en la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre del 2005 como en las más recientes de 4 y 12 de julio de 2007 configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos que tal quiebra no se ha producido y, no obstante concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas pero reduciendo el montante de la indemnización en razón a la probabilidad de que el daño se hubiera producido igualmente de haberse actuado diligentemente". Dicha doctrina es aplicable a las circunstancias de hecho expuestas. De ello se infiere que la indemnización, que no tiene que someterse a ningún parámetro determinado y que debe abonar la Administración demandada a la actora, en función de las expectativas de vida del paciente que eran de un 20% en un periodo de 5 años, se considera adecuada en la suma de 20.000 euros >>.

Previamente, la sentencia impugnada parte de los siguientes hechos:

De los datos obrantes en el anterior recurso teniendo especial relevancia el informe efectuado por el inspector médico se deducen los extremos siguientes:

1. El Sr. D. Pedro Enrique de 43 años con antecedentes de tabaquismo y expectoración hemoptóica de aparición en septiembre del 2006 que le fue diagnosticado un carcinoma broncogénico y metástasis, fue intervenido quirúrgicamente el 26/12/2006, tras los estudios preoperatorios y firma del consentimiento.

2. La evolución fue satisfactoria, pasando a planta el 28/12/2006 en buen estado general, afebril, hemodinámicamente estable.

3. El 30/12/2006 presentó malestar general y episodios intermitentes de disnea y dolor epigástrico sin fiebre, también mostró signos de hipertensión pulmonar. Después de las pruebas practicadas ante un agravamiento fue trasladado a la UCI. La analítica sanguínea mostraba leucocitosis y la radiografía de control mostraba mediastino desplazado a la derecha, aumento de densidad en base pulmonar izquierda y enfisema subcutáneo. En consecuencia se sospechó infección pluripulmonar. La ecocardiografia de control objetivó ventrículo derecho hipocontractil e hipertensión pulmonar severa a la que se añadió fiebre a partir del 31/12/2006.

   Al tratamiento en curso se añadió control exhaustivo mediante motorización continua.

   El 7/1/2007 inició desadaptación al respirador. Evolucionó con fracaso multiorgánico y fallo renal agudo refractario a diuréticos.

4. En su informe el Servicio de Cuidados intensivos indica que: "En el curso postoperatorio inmediato el paciente presentó dolor torácico postoperatorio persistente de intensidad elevada sin objetivarse alteración del estado general. Desde el tercer día la evolución fue tórpida con deterioro lentamente progresivo, siendo diez días después diagnosticadas las fístulas bronquial y esofágica causantes de la infección pleuropulmonar con hidrotórax y enfisema subcutáneo detectados una semana antes, siendo la fístula bronquial debida a la apertura espontánea del muñón bronquial y la esofágica causada por la disrupción de la mucosa (pared interna) del esófago.

   La fistulización bronquial y la fuga aérea persistente son complicaciones ambas potencialmente mortales y constan en el documento de consentimiento informado y firmado por el paciente para la intervención...

   La evolución postoperatoria del caso fue inicialmente satisfactoria hasta el 30/12/2006 fecha en que el agravamiento motivó el ingreso en la UCI... Los resultados de las pruebas practicadas con anterioridad al 7/1/2007 no llevaron a la sospecha y a diagnóstico precoz de la fístula esofágica subyacente... aún aceptando las complicaciones (fístula bronquial y esofágica) resultaron inevitables a pesar de una correcta praxis quirúrgica debemos reconocer que se dio un retraso en el diagnóstico que pudo influir en la precocidad del desenlace... las complicaciones fistulosas probablemente se produjeron en el postoperatorio reciente aunque no fueron sospechadas hasta el 13 día postoperatorio ni efectuada por ello prueba para su diagnóstico mediante refractariedad el tratamiento y ausencia de certeza sobre la etiología causante, por lo que el deterioro alcanzado ensombreció el pronóstico vital previamente deparado por el tratamiento (un 20% de probabilidades de sobrevivir 5 años)"

5. El Inspector Médico concluye que la evolución del caso ha dependido esencialmente de factores de alto riesgo de mortalidad asociados al tipo de enfermedad e intervenciones practicadas... La presentación de dichas complicaciones fistulosas resultó inevitable a pesar de una correcta praxis, si bien en su diagnóstico se objetiviza una demora, con lo que se redujeron drásticamente las posibilidades de remontar dichas complicaciones sin que ello resulte achacable a una falta de atención sino a la dificultad diagnóstica inherente al caso.

6. El perito que emitió informe a instancia de la demandante D. Eugenio especialista en Medicina Interna y Medicina Intensiva, además de manifestar que en el consentimiento informado al paciente no se le advirtió la posibilidad de sufrir perforación esofágica secundaria a la intervención quirúrgica considera que, a las 48 horas de la operación presentaba ya síntomas de infección grave de tórax, que evolucionaron desfavorablemente durante los 8 días en que se agravó la situación, debiendo haberse tratado la perforación esofágica dentro de las 12 horas de aparecer o en caso contrario las estadísticas indican que el pronóstico es infausto, a pesar de existir datos en su existencia no se tomó una actitud diagnóstica correcta.

   El dictamen médico elaborado a instancia de la aseguradora por Dictamed S.L. de la que forman parte Marcelino, especialista en Medicina General y Digestivo, Especialista en Cirugía Torácica; Jose Carlos

   , doctor en Medicina y Cirugía, Especialista en Cirugía General; Anselmo y Ezequiel especialistas en Cirugía General y Digestivo manifiestan que: "Todos los profesionales que trataron al paciente en el HUMS de Zaragoza lo hicieron de manera correcta y de acuerdo con la lex artis", poniendo de relieve que: "la expectativa de vida ante este tipo de tumores no es mayor del 10% a los 5 años" >>.

La parte recurrente articula los siguientes motivos de casación:

"A.- Ausencia de información". Al amparo del artículo 88.1.d) LRJCA, por vulneración del artículo 10 y ss Ley 14/1986, de 20 de Abril, General de Sanidad y Ley 41/2002, de 14 de Noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica y, por infracción de doctrina jurisprudencial sobre el consentimiento informado (recogida entre otras en STS de 9 de Junio de 2010 ), al haber procedido la Sala de instancia a valorar la prueba (pericial) de manera ilógica, irracional y arbitraria en relación con la falta de información facilitada a la paciente, dado que de los informes periciales se desprende que las complicaciones surgidas de la intervención quirúrgica -fístulas esofágicasson frecuentes y de las mismas no se informó al paciente. Sin embargo la Sala considera que la información existió porque a pesar de no informarle sobre la aparición de las citadas fístulas sí lo hicieron de sus posibles consecuencias -infecciones-, aduciendo la recurrente que la información acerca de todas las complicaciones que pueden ocasionar la muerte no significa que se haya producido una información concreta de que el riesgo concreto que le produce la muerte al paciente era el ya señalado de la fístula esofágica.

"B.- Sobre la indemnización solicitada". Al amparo del artículo 88.1.d), por infracción del artículo 139 y 141 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de RJ-PAC y del 106.2 CE así como de la jurisprudencia del TS (recogida entre otras en STS de 14 de Noviembre de 2007 ) en cuanto ha existido una errónea valoración del daño al no haberse respetado los necesarios criterios de razonabilidad y ponderación, concediéndose unas cantidades insuficientes.

Se solicita la integración de hechos probados conforme al artículo 88.3 de la LRJCA . Aduce la recurrente que ha de acogerse para la valoración de daños el baremo establecido para los daños en accidente de circulación sin olvidar la doctrina jurisprudencial de la reparación integral del daño que la Sala entiende viene atenuado por una pérdida de oportunidad y las pocas expectativas del paciente, sin que se pueda estar conforme con ello dado que se debe indemnizar por el daño antijurídico (muerte del paciente) y no sus expectativas de vida. La recurrente imputa a la sentencia que es un hecho constatado que no se indemnizan daños futuros y, por tanto, no pueden indemnizarse expectativas desconocidas. En este sentido aporta STS, 6ª de 7 de Marzo de 2007, en donde literalmente se recoge: "(...)procede indemnizar no como erróneamente dice el Tribunal " a quo" por una "simple posibilidad", sino por el efectivo fallecimiento de (...)"

Una vez aclarado que se debe indemnizar por el fallecimiento alega la recurrente que tal indemnización debe tener en cuenta la reparación integral del perjuicio causado, citando las SSTS, de 13 de Julio de 2002 y 4 de Febrero de 2005 sobre la plena indemnidad de daños y perjuicios causados; de 3 de Octubre de 2000 sobre la indemnización del daño moral ; de 24 de Mayo de 2005 en cuanto que la indemnización debe abarcar perjuicios económicos como los relativos a los morales por padecimiento sufrido y circunstancias relevantes por la larga recuperación de una enfermedad; y, citando sin ninguna transcripción de las mismas, "esencialmente" las de 14 y 21 de Marzo de 2007.

El recurso de casación es un recurso extraordinario y eminentemente formal dedicado a depurar vicios sustanciales del procedimiento así como también dirigido a controlar la corrección formal y material de la sentencia que decidió la controversia.

Así, el recurso de casación no es el examen de nuevo, sin limitación alguna, de la totalidad de los aspectos fácticos y jurídicos de la cuestión o cuestiones litigiosas, sino que tiene un objeto mucho más limitado, y dirigido a enjuiciar, en la medida en que se denuncien a través de los motivos de casación que la Ley autoriza, las hipotéticas infracciones jurídicas en que haya podido incurrir el órgano judicial "a quo", bien sea "in iudicando", esto es, al aplicar el ordenamiento jurídico o la jurisprudencia al resolver aquellas cuestiones, bien sea "in procedendo", es decir, quebrantando normas procesales que hubieran debido ser observadas.

De esta limitación de objeto deriva también que la regulación procesal del recurso de casación imponga al recurrente el cumplimiento riguroso de determinados requisitos formales que persiguen, en síntesis, preservar la eficacia de la función jurisdiccional encomendada al Tribunal Supremo, abriendo el cauce de aquel recurso sólo cuando, en determinados procesos, no en todos, sea una infracción de aquéllas la que efectivamente se plantee.

Recordamos, así, lo que ya hemos indicado en anteriores resoluciones, como es el caso de la sentencia de fecha 31 de octubre de 2011, pues la sentencia impugnada contiene un pronunciamiento desestimatorio basado en el material existente en las actuaciones y ello, sin más, no integra infracción de los artículos que cita la parte recurrente en casación, sino que subsumiendo ese material dentro del marco legal y jurisprudencial del instituto de la responsabilidad patrimonial y con la especificidad del ámbito sanitario concluye que no existe titulo de imputación entre el daño que alega y la actividad sanitaria. Esto se realiza señalando los elementos de prueba que sustentan su conclusión, por lo que esa actividad probatoria es soberana de los Tribunales de instancia, con los límites ya indicados en el inicio de este fundamento.

En realidad la parte pretende que esta Sala analice nuevamente los hechos y las pruebas existentes para variar la tesis de la instancia, a modo de un recurso ordinario plenario. Nuestro marco es la sentencia y estamos ante un recurso eminentemente formal, como instrumento procesal encaminado a la corrección de las infracciones jurídicas, sustantivas y procesales, en que puedan incurrir las resoluciones de instancia. Desde este punto de vista el recurso ha de ser rechazado.

En todo caso, la sentencia examina las pruebas practicadas, obrantes en las actuaciones, con cita expresa de los informes médicos, que cita y valora expresamente para llegar a la conclusión de que no hubo mala praxis y existió consentimiento informado. Precisamente la valoración de las pruebas practicadas lleva a la Sala a apreciar la pérdida de oportunidad que es objeto de indemnización y no se discute en este recurso.

Se afirma expresamente que el paciente firmó escrito de consentimiento informado antes de ser sometido a la intervención quirúrgica y en él se dejaba constancia de que >. Y señala la Sala que en dicho consentimiento no se hizo expresa mención de las fístulas que se le ocasionaron, pero sí se le informó de las consecuencias, entre ellas, las infecciones que indudablemente se derivaron de la aparición de las fístulas.

A ello podríamos añadir la extensa relación que efectúa Zurich en su escrito de oposición. En dicho escrito, con citas de concretos folios del expediente administrativo se resalta: por un lado que el paciente sí fue informado de la posibilidad de aparición de fístula; y por otro lado, que la operación era la única actuación médica posible ante el pronóstico de fallecimiento entre 9 y 12 meses. En definitiva, la valoración de las pruebas, en relación con la conclusión a que llega la sentencia respecto del consentimiento no se nos presenta como ilógica o arbitraria.

Y esta Sala ya ha señalado reiteradamente:

>, Sentencia de fecha 16 de febrero de 2010, recurso 656/2008 .

El primer motivo de impugnación debe rechazarse.

La segunda cuestión debatida es la referida al importe de la indemnización y respecto de ello hemos indicado en nuestra sentencia de fecha 20 de marzo de 2012, recurso 2757/2010, >.

Y hemos afirmado en nuestra también reciente sentencia de fecha 20 de febrero de 2012, recurso 527/2010, lo siguiente:

Siguiendo con la doctrina de esta Sala hemos de citar la Sentencia de esta Sala y Sección de 23 de marzo de 2011, recurso de casación 2302/09, (con cita de otras anteriores) sobre que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que siempre tendrá un cierto componente subjetivo por lo que deben ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso. No hay baremo alguno al respecto.

También en la Sentencia de esta Sala y Sección de 31 de mayo de 2010, recurso de casación 3353/2088 hacíamos referencia a otra anterior de fecha 2 de marzo de 2005 citada en la Sentencia de 24 de enero de 2006, recurso de casación 314/2002, Sección Sexta, para insistir en que la cuantía indemnizatoria por daño moral no es revisable en sede casacional, pues constituye una cuestión de hecho ( Sentencia de 17 de noviembre de 2009, recurso de casación 2534/2005, Sección Sexta ). O, en términos de la Sentencia de esta Sala, Sección Sexta, de 14 de mayo de 2010, recurso de casación 650/2006, con mención de otras anteriores, no es revisable en sede casacional siempre que el Tribunal de instancia hubiere observado los criterios jurisprudenciales de reparabilidad económica del daño moral y la razonabilidad de su compensación. La antedicha sentencia invoca otra precedente, la de 22 de octubre de 2001, acerca de que al Tribunal de casación aunque tenga un criterio distinto al de instancia respecto de la cuantía no le está permitido corregir la evaluación que hubiese hecho el Tribunal sentenciador si respetó la razonabilidad y la ponderación en atención a los hechos declarados probados.

Avanzando más hemos de subrayar que la Sentencia de 23 de marzo de 2010, de esta Sala, Sección Sexta, recurso de casación 4925/2005, (con cita de otras anteriores) declara que solo cabe la revisión de la cuantía de las indemnizaciones cuando vulnere preceptos sobre valoración de la prueba tasada o cuando la valoración de la Sala resulte irracional o ilógica.

La revisión solo es posible cuando la cuantía es desproporcionada y arbitraria en razón de las circunstancias concurrentes tal como pone de relieve, con invocación de otras sentencias anteriores, la Sentencia de 29 de septiembre de 2010, recurso de casación 857/2008, Sección Cuarta, al apreciar la existencia de un acto imprudente de la perjudicada (ingestión de cuchara que se aloja en estomago) para reducir la cuantía. O la Sentencia de 16 de marzo de 2010, recurso de casación 5528/2005, Sección Sexta, que la incrementa (diagnóstico médico erróneo de un hombre relativamente joven que quedó permanentemente incapacitado para una vida normal) al ser manifiestamente baja por debajo del límite mínimo de lo razonable atendiendo al criterio indemnizatorio usualmente seguido por la Sala en supuestos similares sin necesidad de atender a los baremos recogidos en las normas sobre seguros en razón de que no son vinculantes y solo tienen un carácter orientador>>.

A la luz de dicha doctrina debemos examinar la cuestión que se nos plantea. La sala de instancia ha fijado la cuantía de la indemnización en la cantidad de 20.000 euros, basándose en la tesis de que el resultado lesivo se hubiera producido probablemente en todo caso y que la indemnización, que debe abonar la Administración demandada a la actora, no tiene que someterse a ningún parámetro determinado y se fija en función de las expectativas de vida del paciente que eran de un 20% en un periodo de 5 años.

Y consideramos que dicha cuantía ha sido razonad apor la Sala de instancia, de forma razonada y razonable, sin que pueda tacharse de irracional o ilógica, por lo que sólo puede confirmarse en esta sede casacional, desestimando el motivo impugnatorio referido.

De conformidad con lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativo procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien la Sala de acuerdo con lo establecido en el apartado tercero del citado precepto limita el importe máximo a percibir por los honorarios del Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón y de Zurich a la cantidad de mil quinientos euros (1.500 #) cada uno.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.