STS 422/2012, 30 de Mayo de 2012

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:988/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:422/2012
Fecha de Resolución:30 de Mayo de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Mayo de dos mil doce.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Rodrigo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección II, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr.

D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Colmenarejo Jover.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Puerto del Rosario, incoó Procedimiento Abreviado nº

186/07, seguido por delito contra la salud pública, contra Rodrigo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección II, que con fecha 20 de Diciembre de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Son hechos probados, y así se declara expresamente, que el 21 de noviembre de 2006 el acusado, Rodrigo, mayor de edad, fue interceptado por agentes del Guardia Civil cuando portaba en el interior de su cuerpo 10,58 gramos de heroína, distribuida en 9,84 gramos con una pureza de 17,3% y 0,74 gramos de una pureza del 20,6%, sustancia que iba a vender a terceras personas.- No se ha demostrado que la también acusada Inocencia, mayor de edad y pareja del anterior, se dedicase o colaborase, en alguna forma, en tales operaciones de venta de drogas.- La droga incautada alcanza un valor en el mercado ilícito de 360,65 euros". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Rodrigo como responsable penal, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, primer inciso del Código Penal, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, multa de 360,65 euros, con cinco días de arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Inocencia del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusada.- Deberá abonar el acusado Rodrigo la mitad de las costas procesales causadas, declarando la mitad restante de oficio.- Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis.- Para el cumplimiento de las penas impuestas le será de abono al penado el tiempo que hubiere estado preventivamente privado de libertad por esta causa". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Rodrigo, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1º LECriminal .

TERCERO

Al amparo del art. 849.1º LECriminal .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 23 de Mayo de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 20 de Diciembre de 2010 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Las

Palmas de Gran Canaria condenó a Rodrigo como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la pena de tres años de prisión y multa de 360'65 #.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que el condenado y recurrente fue interceptado por la policía cuando portaba en el interior del cuerpo 9,84 gramos de heroína con una concentración del 17'3%, más otra papelina de 0'74 gramos con una concentración del 20'6% y que tenía destinada a la venta a terceras personas.

Se ha formalizado recurso de casación por el condenado que lo desarrolla a través de tres motivos, a cuyo estudio pasamos seguida y separadamente.

Segundo

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

La denuncia se centra en que la preordenación de la heroína incautada al tráfico carece de prueba, sin que existan indicios sugerentes de tal finalidad, y por otra parte, teniendo en cuenta la escasa cantidad de heroína ocupada y la condición de adicto al consumo de dicha substancia, debe estimarse que era para su propio consumo.

La inferencia del Tribunal de instancia, es correcta y supera el canon de certeza exigible para mantener la condena. De entrada hay que partir que el propio recurrente reconoció en el Plenario que en ocasiones ha vendido, pero que lo ha sido para financiar su adicción, ventas que parece situar con anterioridad a la fecha en que fue detenido --21 de Noviembre de 2006--.

Destacamos de su declaración en el Plenario --como se dice en la sentencia de instancia-- "....que llegó a vender droga para financiar su consumo....". "....Que ha vendido droga dos o tres veces...." .

En todo caso a este dato objetivo y reconocido por el propio recurrente hay que añadir que la ocupación de la droga, fue de 9'84 gramos de heroína con una concentración del 17'3% más otros 0'74 gramos de la misma substancia con una concentración del 20'6%, siendo relevante consignar que dicha droga la tenía en el interior de su cuerpo y que tras su detención, la expulsó en sede policial donde fue recogida y analizada en los laboratorios de Sanidad de la Delegación del Gobierno de Canarias con el resultado que obra en el factum

, estando los informes al folio 46 de la instrucción.

El recurrente alega que es adicto al consumo de heroína, y que esa adicción le llevó a efectuar algunas ventas como reconoció en el Plenario, y que la heroína que se le ocupó era para su consumo por lo que la vocación de tráfico no estaría acreditada, máxime teniendo en cuenta la escasa cantidad.

Tal argumentación no puede ser admitida, de entrada la cantidad ocupada no puede reputarse como escasa, se está en presencia de un total de 1'85 gramos netos de heroína, (la cantidad ocupada fue de 9'84 gramos al 17'3% y 0'74 gramos al 20'6%), cantidades que no son escasas pues equivalen a un elevado número de dosis, a ello hay que añadir el lugar en el que se le ocupó --en el interior del ano--, expulsándolas en la propia sede policial.

Ambos datos conducen de forma natural a la conclusión de que dicha substancia estaba preordenada al tráfico, tal y como declaró la sentencia sometida al presente control casacional, conclusión que en este control casacional aparece como una conclusión que supera el canon de la lógica y de la suficiencia por lo que se está ante una certeza más allá de toda duda razonable, más aún si se tiene en cuenta que en relación a la adicción al consumo de drogas que se alega por el recurrente, nada se recoge en la sentencia en los hechos probados ni en la fundamentación y al respecto basta la lectura del f.jdco. tercero en donde se hace constar que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Procede la desestimación del motivo .

Tercero

Abordamos conjuntamente los motivos segundo y tercero . El segundo postula la aplicación del tipo privilegiado del art. 368-2º Cpenal por estar en presencia de una aprehensión de drogas de escasa gravedad, y el tercero postula la aplicación de la atenuante de drogadicción, ambos motivos por el cauce del error iuris del art. 849-1º LECriminal .

Ambas peticiones deben ser rechazadas .

No se está ante una aprehensión de heroína que puede calificarse de escasa entidad. Hay que recordar que se está en presencia de 1'85 gramos netos de cocaína, cantidad muy superior a aquellas que esta Sala ha estimado como de escasa entidad :

Así en STS 1227/2011, se estimó tal tipo privilegiado en la ocupación de 450 miligramos de cocaína.

STS 858/2011 en una venta de 0'18 gramos de heroína al 17'8%.

STS 885/2011 una papelina de 0'41 gramos de heroína al 17%.

STS 716/2011 incautación de 0'17 gramos de heroína al 2'1%,.

STS 656/2011 un caso de 25 miligramos de heroína.

STS 599/2011 una papelina de heroína y cocaína con un neto de 0'04 gramos.

STS 501/2011 con 0'319 gramos de cocaína y 0'036 gramos de heroína.

En sentido contrario, STS 746/2011 de 11 de Julio, rechazó la aplicación de este tipo privilegiado en un supuesto de ocupación de 10 papelinas de heroína con un peso total de 1,78 gramos y una concentración del 47,1% lo que equivale a un neto de 0,081 gramos de heroína, cantidad esta última que con mucho es inferior a la que nos ocupa en el presente caso, que recordemos es de 1,85 gramos de cocaína neta.

Por lo que se refiere al motivo tercero, la sola reflexión de que este cauce exige el riguroso acatamiento de los hechos probados, y que en el presente caso, nada existe en ellos que se refiera a la posible adicción al consumo de drogas del recurrente, nos lleva al rechazo de la petición de aplicar una circunstancia de atenuación por drogadicción. Ya se ha dicho que nada consta al respecto en los hechos probados y por lo tanto no puede prosperar este motivo casacional de error iuris.

Se dice por el recurrente que presentó en el Plenario unos informes que acreditarían tal adicción pero es lo cierto que para que esta Sala Casacional hubiera podido tener conocimiento de los mismos, el recurrente hubiera debido formalizar un motivo por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal, lo que no ha hecho.

Por lo demás y con la finalidad de dar incluso respuesta, más allá de las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva, hay que decir que la pena impuesta es el mínimo legal por lo que la concurrencia de una hipotética atenuante de drogadicción carecería de toda relevancia a la hora de individualizar la pena.

Procede el rechazo de los dos motivos .

Cuarto

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Rodrigo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección II, de fecha 20 de Diciembre de 2010, con imposición al recurrente de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andrés Martínez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Antonio del Moral García

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.