STS, 10 de Mayo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Mayo 2013 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de dos mil trece.
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 958/2.010, interpuesto por IBERDROLA, S.A., representada por el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia, contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 25 de noviembre de 2.009 en el recurso contencioso-administrativo número 1.442/2.007 , sobre establecimiento y publicación de las relaciones de operadores principales y dominantes en los sectores energéticos.
Son partes recurridas la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado; ENDESA, S.A., representada por el Procurador D. José Guerrero Tramoyeres; GAS NATURAL SDG, S.A., representada por el Procurador D. Luis Fernando Álvarez Wiese, e HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., representada por el Procurador D. Carlos Mairata Laviña.
En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) dictó sentencia de fecha 25 de noviembre de 2.009 , desestimatoria del recurso promovido por Iberdrola, S.A. contra la resolución de la Comisión Nacional de Energía de 25 de abril de 2.007, por la que se establecen y hacen públicas, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 34 y en la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio , las relaciones de operadores principales y dominantes en los sectores energéticos, así como contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada que había interpuesto contra la misma -recurso resuelto en sentido desestimatorio por el Ministro de Industria, Turismo y Comercio con posterioridad, el 23 de septiembre de 2.008-.
Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 8 de febrero de 2.010, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, la representación procesal de Iberdrola S.A. ha comparecido en forma en fecha 24 de marzo de 2.010, mediante escrito interponiendo su recurso de casación al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, que articula en los siguientes motivos:
- 1º, por infracción de los apartados 1.2 y 2.10 del Anexo del Reglamento (CE) 1228/2003, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio, relativo a las condiciones de acceso a la red para el comercio transfronterizo de electricidad, así como de la jurisprudencia;
- 2º, por infracción de los artículos 23.8 y 20.2 de la Directiva 2003/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo , de 26 de junio, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 96/92/CE, y de la jurisprudencia, y
- 3º, por infracción del artículo 34 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea , en conexión con el artículo 36 de la misma norma , así como por infracción de la jurisprudencia.
Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida. Mediante otrosí solicita que se acuerde el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas si la Sala lo considera oportuno si existieran dudas razonables sobre la interpretación de las normas de derecho comunitario que invoca.
El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 13 de mayo de 2.010.
Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que confirme íntegramente la impugnada, con imposición de costas a la actora. A través de otrosí solicita que se desestime igualmente la pretensión de planteamiento de cuestión prejudicial formulada de contrario.
No habiendo presentado escrito el resto de partes recurridas en el plazo que se les ha otorgado, se ha declarado caducado el trámite de oposición al recurso respecto de las mismas.
Por providencia de fecha 25 de enero de 2.013 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 24 de abril de 2.013, en que han tenido lugar dichos actos.
Con posterioridad, la representación procesal de la parte recurrente ha presentado un escrito aportando como documento una copia del Boletín Oficial de las Cortes Generales de 13 de marzo de 2.013 en el que aparece publicado el proyecto de ley de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, argumentando la transcendencia que dicho documento en relación con el recurso de casación. Del mismo se ha dado traslado a las demás partes personadas, habiendo presentado el Sr. Abogado del Estado manifestando su oposición a la admisión del documento.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.
Objeto y planteamiento del recurso.
Iberdrola, S.A., interpone el presente recurso de casación contra la Sentencia de 25 de noviembre de 2.009 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional. Esta Sentencia desestimó el recurso contencioso administrativo entablado por la citada mercantil contra la resolución de la Comisión Nacional de la Energía de 25 de abril de 2.007 por la que se establecen y hacen públicas las relaciones de operadores principales y dominantes en los sectores energéticos; la resolución fue confirmada en alzada por la resolución del Ministro de Industria, Turismo y Comercio de 23 de septiembre de 2.008.
El recurso se articula mediante tres motivos, todos ellos amparado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional . En el primer motivo se aduce la infracción de los apartados 1.2 y 2.10 del Anexo del Reglamento 1228/2003, de 26 de junio, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a las condiciones de acceso a la red para los intercambios transfronterizos de electricidad y de la jurisprudencia comunitaria. El segundo motivo se funda en la supuesta infracción de los artículos 23.8 y 20.2 de la Directiva 2003/54, de 26 de junio, del Parlamento Europeo y del Consejo , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, así como de la jurisprudencia comunitaria. Finalmente, el tercer motivo se basa en la alegación de infracción del artículo 34, en conexión con el 36, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , y de la jurisprudencia comunitaria. Las infracciones denunciadas en los tres motivos tienen como causa común la restricción para importar electricidad de países no pertenecientes al mercado ibérico de la electricidad impuesta a los operadores dominantes por el artículo 13.7 de la Ley del Sector Eléctrico .
Sobre el desistimiento de la parte respecto de la pretensión principal.
Antes de entrar en el contenido material de los tres motivos en que se funda el recurso de casación ha de examinarse la trascendencia para el presente recurso de casación de la circunstancia de que la empresa recurrente desistió, en el escrito de conclusiones ante el Tribunal de instancia, de la pretensión de anulación de la resolución impugnada, esto es, de la resolución de la Comisión Nacional de la Energía de 25 de abril de 2.007 por la que se hacía pública la relación de operadores principales y dominantes en los sectores energéticos; ahora bien, mantiene viva la pretensión de que se declare inaplicable, por vulneración del derecho comunitario, la limitación legal a los operadores dominantes establecida en el referido artículo 13.7 de la Ley del Sector Eléctrico de importación de electricidad procedente de países ajenos al mercado ibérico de electricidad. La Sentencia impugnada se pronuncia sobre las consecuencias de este desistimiento en los siguientes términos:
"
El representante de la Administración, tras haber desistido Iberdrola, S.A., de su pretensión de anulación de la Resolución de la Comisión Nacional de Energía de 25 de abril de 2.007, plantea en el escrito de conclusiones que efectuado el desistimiento, al entender la actora que la Resolución de la Comisión Nacional de Energía, no obstante ser desestimatoria, satisface sus pretensiones, procede dictar sentencia desestimatoria, pues la segunda parte de sus pretensiones no es susceptible de ser ejercitada frente al acto concreto recurrido, dado que la limitación del artículo 13 de la Ley 54/1997 no deriva del acto recurrido, que lo único que hace es definir qué entidades u operadores son dominantes en el sector eléctrico, sino de la propia norma legal.
La representación procesal de Iberdrola, S.A., ha fijado con claridad y precisión en el escrito de interposición del recurso cuál es la actividad administrativa impugnada: la Resolución de la Comisión Nacional de Energía de 25 de abril de 2.007 y la desestimación presunta -más tarde expresa- del recurso de alzada deducido frente a ésta.
En el escrito de demanda Iberdrola, S.A., interesa de la Sala una sentencia por la que se anule la resolución de la Comisión Nacional de Energía de 25 de abril de 2.007, y también que "declare inaplicable la limitación establecida para los operadores dominantes a la que se refiere el artículo 13.7 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico ".
Por otra parte, en el escrito de conclusiones, Iberdrola, SA., solicita que se le tenga por desistida de su pretensión de anulación de la Resolución de la Comisión Nacional de Energía de 25 de abril de 2.007, si bien, señala, como quiera que en el recurso alzada la Administración no se pronuncia sobre la segunda de las pretensiones ejercitadas, consistente en que se declare inaplicable, por vulneración del Derecho comunitario, la limitación legal de importación de energía desde otros Estados miembros (distintos de Portugal), aplicable a los otros operadores calificados como dominantes, entre los que se encuentra Iberdrola, S.A., mantiene esta pretensión en los términos expuestos en la demanda.
La doctrina científica ha señalado que "la actividad administrativa impugnable no constituye el objeto del recurso contencioso administrativo, sino solamente su presupuesto", configurándose esa actividad como requisito de admisibilidad del recurso. En el presente caso, Iberdrola, S.A., no ha desistido del recurso contencioso-administrativo, cuestión que, en principio, no impide que desista de lo que constituye el objeto del litigio, en este caso una de sus pretensiones, que se identifica con el sujeto, el petitum y la causa de pedir.
La actividad administrativa impugnable constituye el presupuesto del objeto litis, de modo que faltando dicha actividad, por haberse desistido de la misma, el recurso carecería de objeto. Así, Iberdrola, S.A., afirma en el escrito de conclusiones que aun cuando la resolución expresa del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, desestime formalmente el recurso de alzada, sin embargo, "satisface plenamente sus pretensiones", solicitando acto continuo que se le tenga por desistida de su pretensión de anulación de la Resolución de la Comisión Nacional de energía de 25 de abril de 2.007.
En opinión de la Sala es dudoso que pueda mantenerse una pretensión que descansa, necesariamente, en una resolución de la que se ha desistido; y también lo es que la pretensión pueda permanecer viva por el hecho de haberse interpuesto un recurso, desestimado inicialmente por silencio administrativo y más tarde por resolución expresa, frente a una resolución de la que se ha desistido. También este recurso carecería de soporte, esto es, de objeto, pues se plantea frente a una actividad administrativa que el interesado ya no cuestiona.
Ocurre, sin embargo, que la recurrente ha dirigido su recurso tanto frente a la resolución expresa como frente a la tácita por silencio, no habiendo desistido de la pretensión que anuda a la segunda, sin que venga obligada a ampliar el recurso contra la resolución expresa, pues aunque se ha limitado a solicitar su incorporación a las actuaciones en el ramo de prueba, petición que formuló el 20 de enero de 2.009, obviando los trámites y plazos previstos en los artículos 36.1 y 4 y 46 LRJCA -la Resolución de la Subsecretaría de Industria, Turismo y Comercio de 23 de septiembre de 2.008 fue notificada el 3 de octubre del mismo año, según consta en la documentación aportada por la actora, obrante en autos-, como ha declarado el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones,
"La jurisprudencia constitucional no ha formulado objeción alguna a la doctrina reiterada de las Salas de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en el sentido que se viene considerando a la llamada acumulación por inserción en el recurso contencioso-administrativo, mediante la ampliación de la demanda formulada contra denegación por silencio de actos administrativos expresos dictados posteriormente, a los que, se refiere el artículo 46 -actual 36- de la Ley Jurisdiccional de un modo general, con un carácter simplemente facultativo, reconocido por la parte, pues, con apoyo en el propio texto legal, `el demandante podrá solicitar la ampliación del recurso, lo que es una carga para el recurrente y sólo se ha considerado necesaria ésta, es decir, la ampliación, cuando el acuerdo dictado expresamente ha modificado el presumido silencio, ya que si así no fuera, los actos expresos llegarían a ser firmes y consentidos, quedando sustraídos a la jurisdicción sin que, por consiguiente, la sentencia que se dicte con respecto a los actos inicialmente combatidos pudieran alcanzarse en sus consecuencias" ( Sentencia de 27 de febrero de 1.997 ).
En atención a las consideraciones que anteceden, las dudas que pudieran suscitar la conducta procesal de Iberdrola, S.A., no pueden ser solventadas mediante la desestimación de plano del recurso, como solicita la Abogacía del Estado. De todas suertes, la desestimación, que ya avanzamos, atiende a otros argumentos." (fundamentos de derecho tercero y cuarto)
Seguidamente y en los fundamentos quinto y sexto la Sala de instancia examina esta pretensión de inaplicación y la desestima por razones de fondo. Consiguientemente, los motivos en que se funda el recurso de casación se basan en supuestas infracciones legales en la que habría incurrido la Sentencia recurrida al justificar la desestimación de la referida pretensión de inaplicación.
Pues bien, los tres motivos han de ser rechazados por basarse en una pretensión dependiente de una principal de la que la parte recurrente ha desistido. En efecto, en contra de lo que resuelve la Sala de instancia, no es posible mantener una pretensión indirecta sin que subsista la pretensión principal de la que depende. En el caso de autos el acto administrativo impugnado es, sin que ello resulte discutible ni haya sido de hecho discutido por nadie, la referida resolución de la Comisión Nacional de la Energía de 25 de abril de 2.007. En ella tan sólo se deciden los operadores principales y dominantes en los sectores energéticos, sin que en dicha resolución se especifiquen las consecuencias de tal determinación. En lo que ahora importa, la restricción de importación de electricidad a los operadores dominantes frente a la que reacciona la recurrente está contemplada, como se ha dicho, en el artículo 13.7 de la Ley del Sector Eléctrico cuya inaplicación pide Iberdrola.
Tal pretensión de inaplicación de una medida legal por oposición al derecho comunitario constituye, en sentido propio, una impugnación indirecta de dicha medida. En efecto, la referida medida sobre importación de electricidad está prevista en el artículo 13.7 de la Ley del Sector Eléctrico , precepto que ni ha sido impugnado ni podría impugnarse en esta sede en razón de su rango de ley formal; sin embargo, el precepto afecta de manera directa y sin necesidad de ulterior acto de aplicación a los operadores que la resolución impugnada califica como dominantes en el mercado eléctrico. Pues bien, la entidad recurrente, al considerar que no es conforme a derecho la prohibición de importación de electricidad directamente aplicable a los operadores calificados como dominantes, podía solicitar, bien el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad del referido precepto, bien la inaplicación del mismo por oposición al derecho comunitario -como efectivamente ha hecho-. Ahora bien, lo que en ningún caso resultaba posible, como es obvio, era la interposición de un recurso contencioso administrativo directo contra el referido precepto legal y, en esa misma medida, no puede mantenerse la pretensión de su inaplicación una vez que la parte actora desistiera de la impugnación del único acto administrativo impugnado, a cuya efectividad y consecuencias sobre la recurrente estaba inevitablemente unida la solicitud de inaplicación de la medida legal contemplada en el artículo 13.7 de la Ley del Sector Eléctrico .
Así las cosas, una vez desistida la parte actora de la pretensión anulatoria del acto administrativo impugnado, resultaba inviable la solicitud de inaplicación de un precepto legal -aplicación derivada a su vez de la del acto impugnado- como pretensión autónoma y, en consecuencia, resultaba igualmente innecesario el examen de fondo de la misma. A lo anterior no obsta el que la desistida pretensión principal estuviese ligada a la inclusión en la lista de operadores dominantes de otra entidad de la que la recurrente es accionista, pues en definitiva ello se debía a que tal inclusión implicaba presuntamente la limitación de importación que la parte consideraba contraria al derecho comunitario.
En lo que al presente recurso de casación atañe, lo anterior supone la desestimación a limine de los motivos en que se funda el mismo, ya que están basados, como ya se ha dicho, en las supuestas infracciones cometidas por la Sala de instancia en dicho examen de fondo. La misma razón implica asimismo la innecesariedad tanto de pronunciarse sobre la documentación aportada por el Abogado del Estado, como de valorar la eventual formulación de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia.
Conclusión y costas.
Las razones expuestas en el anterior fundamento de derecho conducen a la desestimación del recurso de casación. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción se imponen las costas a la parte actora hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales.
En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,
Que NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por Iberdrola, S.A. contra la sentencia de 25 de noviembre de 2.009 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo 1.442/2.007 . Se imponen las costas de la casación a la parte recurrente. Se imponen las costas de la casación a la parte recurrente conforme a lo expresado en el fundamento de derecho tercero.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Firmado.-
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