STS, 13 de Mayo de 2013

La sentencia recurrida efectúa en su parte recurrida los siguientes pronunciamientos:

"PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo, tanto a instancias de la beneficiaria AENA como a instancia de las entidades recurrentes PROMAR EDIFICIOS, S.L., FINCAS ROUX, S.L., INMOBILIARIA HOSPITALARIA, S.A. Y SERVICIOS DE APARCAMIENTOS VILADECANS.

SEGUNDO.- No efectuar pronunciamiento especial en materia de costas."

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de las entidades Promar Edificios S.L., Fincas Roux, S.L., Inmobiliaria Hospitalaria S.A. y Servicios de Aparcamientos Viladecans, S.L., presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, preparando recurso de casación contra la referida resolución, y la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones y el expediente administrativo, la parte recurrente se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, en el que expresó los motivos en que se amparaba, y suplicó que se tuviera por interpuesto el recurso de casación y, previos los trámites legales, se dictara sentencia por la que "...estimando el recurso de casación interpuesto, case la sentencia impugnada, dejándola sin efecto y declare, por el contrario, que la presunción de veracidad del fallo del Jurado ha sido desvirtuada por la prueba practicada, por lo que debe declararse

1. - Que el aprovechamiento aplicable a la valoración debe ser un aprovechamiento lucrativo, lo que no puede reputarse del aprovechamiento de 0,15 m2t/m2s dispuesto por la MPGM'015.

2. - Que el aprovechamiento aplicable a efectos de valoración ajustada a Derecho es el aprovechamiento medio del suelo urbanizable del área metropolitana, de 0,43m2/m2, recogido por el art. 83.5 de la PGM, referido a un uso residencial, y que el valor de repercusión debe fijarse en 1.751,53€/m2t.

3. - Que, en consecuencia, debe declararse que el valor del suelo expropiado asciende a 16.344.755,92€, y que el total justiprecio, incluido el valor del vuelo y el premio de afección, debe fijarse en 17.391.542,35€.

Subdiariamente, procede fijar a efectos de valoración el aprovechamiento de 0,5849 m2t/m2s referido a un uso de industria- escaparate y de oficinas, y el valor de repercusión de 560,63€/m2t; y, en consecuencia, declararse que el valor del suelo expropiado asciende a 7.678.783,89€, y que el total justiprecio, incluido el valor del vuelo y el premio de afección, debe fijarse en 8.170.783,80€.

Imponiendo las costas procesales a la parte que se oponga al presente recurso".

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a las partes recurridas para que en el plazo de treinta días formalizaran su escrito de oposición, lo que verificaron la Administración del Estado y la representación de AENA, impugnando los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimaron procedentes. En su escrito, el Abogado del Estado solicitó que la Sala dictara resolución que desestime el recurso y confirme la sentencia recurrida, con condena al pago de las costas, y AENA, a su vez, solicitó a la Sala que declare que no ha lugar a ninguno de los motivos planteados y desestime el recurso de casación en todos sus extremos y confirme la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 8 de mayo de 2013, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina , Magistrado de la Sección.

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 15 de abril de 2010, en el recurso contencioso administrativo 41/07 y acumulado 48/07, desestimatoria de los interpuestos por las Compañías aquí recurrentes y la entidad beneficiaria AENA, contra el Acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Barcelona de 19 de septiembre de 2006.

La expropiación se refiere a la finca designada con el número 101-00-00, del Proyecto "Aeropuerto de Barcelona-El Prat. Expropiación de los terrenos necesarios para el desarrollo del Plan Director. 3ª fase", de 23.417 m² de superficie, en el término municipal de El Prat del Llobregat, siendo Administración expropiante el Ministerio de Fomento (expte.: 50/06) y beneficiario el ente público AENA.

El Jurado Provincial de Expropiación Forzosa tuvo en cuenta que el suelo expropiado tenía la calificación de Sistema General Aeroportuario clave 2, asimilable a Suelo Urbanizable, estimó que resultaba aplicable la Modificación del Plan General Metropolitano aprobada el 6 de marzo de 2001 y valoró el suelo expropiado mediante la formula del método residual dinámico descrita en la Orden ECO/805/2003, con aplicación de una edificabilidad de 0,15 m²t/m²s, resultando un valor unitario del suelo de 48,04 €/m², y un justiprecio total, incluido el valor del suelo, el del vuelo, indemnización de perjuicios y el premio de afección del 5%, de 1.258.349,60€.

La resolución del Jurado fue impugnada tanto por los propietarios de la finca expropiada como por la beneficiaria de la expropiación AENA, y la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya desestimó ambos recursos.

La propiedad, las entidades Promar Edificios S.L., Fincas Roux, S.L., Inmobiliaria Hospitalaria S.A. y Servicios de Aparcamientos Viladecans, S.L., interpone recurso de casación contra la anterior sentencia con fundamento en un único motivo, deducido al amparo del apartado d) del artículo 88.1. de la Ley Jurisdiccional , por infracción de los artículos 5 , 27 y 29 de la Ley del Suelo de 1998 y de la jurisprudencia de la Sala contenida, entre otras, en las sentencias de 29 de noviembre de 2005 , 21 de febrero de 2007 y 23 de junio de 2007 en relación con la aplicación del aprovechamiento medio del entorno.

En el único motivo de casación, que se divide en tres apartados, se denuncia: a) la infracción de los artículos 5 y 27 de la ley 6/1998, de Régimen del Suelo y Valoraciones , así como la jurisprudencia del Tribunal sobre la materia, al considerar aplicable a efectos de valoración el aprovechamiento público fijado por el planeamiento para usos aeroportuarios de titularidad pública, b) la infracción por su inaplicación del artículo 29 de la Ley 6/98 al no tener la finca expropiada atribuido por el planeamiento ningún aprovechamiento lucrativo, y c) infracción de los artículos 27 y 29 de la Ley 6/98 y de la Orden ECO/805/2003, sobe el método residual dinámico, conforme a los cuales el valor de repercusión debe calcularse en relación con un uso residencial.

El núcleo argumental del motivo, al que se refieren los dos primeros apartados que acabamos de resumir, consiste en que las fincas expropiadas no cuentan con aprovechamiento lucrativo alguno para el primitivo propietario, sino que tan solo existe tal aprovechamiento para AENA, por lo que no es conforme a derecho la sentencia recurrida que afirma lo contrario, que infringe también el artículo 29 de la Ley 6/98 , al no tener en cuenta el aprovechamiento resultante de la media ponderada de los aprovechamientos del polígono fiscal en que a efectos catastrales, esté incluido el suelo expropiado, y en caso de no resultar aplicable el aprovechamiento del polígono fiscal, debe aplicarse el aprovechamiento medio del entorno o el aprovechamiento medio del suelo urbanizable del área metropolitana que determina el artículo 83.5 del Plan General Metropolitano.

Para resolver la cuestión planteada por la parte recurrente hemos de tener en cuenta lo ya resuelto por esta Sala, en relación con el aprovechamiento aplicable en la valoración de otras fincas del mismo proyecto expropiatorio, en las sentencias de 19 de octubre de 2011 (recurso 3270/08 ), 31 de enero de 2012 (recurso 3787/08 ) y 9 de mayo de 2012 (recursos 2225/09 ), en las que se indicaba:

TERCERO.- Ciertamente la Sala de instancia ... entiende que procede estar a lo dispuesto en el art. 28.3 de la Ley 6/98 , precepto que establece que en el suelo urbano consolidado por la urbanización, el valor del suelo se determinará por aplicación al aprovechamiento establecido por el planeamiento para cada terreno concreto, del valor básico de repercusión en parcela recogido en las ponencias de valores catastrales o en su caso del de repercusión en calle o tramo de calle corregido en la forma establecida en la normativa técnica de valoración catastral. El Tribunal "a quo" entiende que al existir un aprovechamiento que dice previsto en el Plan para la clase de suelo y uso como el expropiado, en concreto en su artículo 6.76.3 ha de estarse al mismo, que es de 1 m2/m2.

El art. 29 de la Ley 6/98 , que el recurrente considera aplicable establece: "En los supuestos de carencia de planeamiento o cuando, en suelo urbano o urbanizable, no se atribuya aprovechamiento lucrativo alguno al terreno no incluido en un determinado ámbito de gestión, el aprovechamiento a tener en cuenta a los solos efectos de su valoración, será el resultante de la media ponderada de los aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono fiscal en que, a efectos catastrales esté incluido el mismo."

Atendido el tenor de los preceptos citados, es evidente que el motivo de recurso debe ser estimado, por cuanto a la valoración del suelo expropiado que nos ocupa y por lo que se refiere al aprovechamiento a tener en cuenta resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 29 de la Ley 6/98 .

Tampoco cabe olvidar como dice el art. 5 de la Ley 6/98 y ha reiterado hasta la saciedad la jurisprudencia de esta Sala, que "las leyes garantizarán en todo caso el reparto de los beneficios y cargas derivadas del planeamiento, entre todos los propietarios afectados por la actuación urbanística en proporción a sus aportaciones".

Efectivamente y así citaremos por todas la sentencia de 7 de Octubre de 2.000 (Rec.2656/96 ) que ha precisado refiriéndose al aprovechamiento lucrativo "que la edificabilidad fijada en el planeamiento puede representar el aprovechamiento que del suelo cabe obtener, siempre que no se conculque el principio de equidistribución de beneficios y cargas derivados del planeamiento y esa conculcación se produciría según el actor en el caso de autos, pues el aprovechamiento fijado en el PGOU de Valencia sería intrascendentes desde el punto de vista de propietario del terreno, y por tanto no podría ser reputado como aprovechamiento lucrativo.

En nuestra Sentencia de 4 de Diciembre de 1.995 (Rec.5539/91 ) decimos también que el aprovechamiento lucrativo es "aquel que le estaría permitido al expropiado haciendo abstracción del uso exclusivo señalado para el concreto servicio público, pues solo así obtendría aquel sin injustificado enriquecimiento una indemnización adecuada a la privación que coactivamente se le impone".

En aplicación del anterior criterio jurisprudencial, que es consecuencia de la regla de la equitativa distribución de beneficios y cargas derivados del planeamiento, no debe confundirse el aprovechamiento urbanístico, al que podríamos referirnos como edificabilidad de un suelo, cualquiera que sea su clasificación urbanística, con el aprovechamiento lucrativo del sector o polígono, ya que el primero se refiere a la capacidad de determinados suelos para soportar determinadas edificabilidades, si bien el derecho de los propietarios de tales suelos es, necesariamente, el promedio del sector o polígono fiscal, esto es el aprovechamiento lucrativo de dicho sector o polígono, ya que de otro modo se vulneraría el principio de equitativa distribución de beneficios y cargas derivados del planeamiento.

La ley 6/1998 consagra tal principio en su artículo 5, que declara que "...las leyes garantizaran en todo caso el reparto de los beneficios y cargas derivados del planeamiento, entre todos los propietarios afectados por cada actuación urbanística, en proporción a sus aportaciones". Por tal razón, el artículo 25.2 de la ley 6/98 , establece que los suelos destinados a infraestructuras y servicios adscritos a algún ámbito de gestión se valorarán en función del aprovechamiento de dicho ámbito, no del suyo propio, si lo hubiere, que es precisamente lo que se señalaba en el punto anterior.

Por tanto y ratificando lo que declaramos en las sentencias citadas, la edificabilidad de 0,15 m²s/m²t prevista en la Modificación del Plan General Metropolitano aprobada el 6 de marzo de 2001 , no puede considerarse aprovechamiento lucrativo en los términos recogidos en los artículos 27 y 29 de la Ley 6/98 , dado que tal edificabilidad y usos están referidos a un equipamiento publico, de titularidad publica, sin que los expropiados puedan patrimonializar derecho alguno de dicho aprovechamiento, o utilizando las palabras de la STS de 4 de diciembre de 1995 , antes referenciada, sin que el expropiado pueda cifrar el rendimiento económico que le produciría su solar, en el particular aprovechamiento urbanístico previsto en el planeamiento como fin determinado.

En definitiva no hay aprovechamiento lucrativo como declaramos en las sentencias que hemos citado, en cuanto el Plan General Metropolitano no permite la edificación de metro cuadrado alguno de titularidad privada.

Por lo anterior, habremos de estimar el motivo único del recurso de casación en lo que se refiere al aprovechamiento aplicado por la sentencia impugnada en la valoración de la finca expropiada.

En cuanto a la infracción de los artículos 27 y 28 de la Ley 6/98 y de la Orden ECO 805/2003, por lo que respecta al valor de repercusión del suelo, la citada infracción no puede ser apreciada.

Sostiene la recurrente que el valor de repercusión del suelo ha de ser referido al uso predominante residencial, el cual es considerado como entorno de la finca afectada, estando constituido tal entorno por el núcleo urbano residencial del municipio de El Prat del Llobregat, concretamente, por terrenos calificados con clave 18 (zona sujeta a ordenación volumétrica) y terrenos calificados con clave 13b (zona de densificación urbana, subzona II), uso residencial y entorno de la finca que, sin embargo, no ha sido acreditado a través de la prueba practicada.

Según se advierte del acuerdo del Jurado, el entorno de la finca expropiada estaba constituido por los ámbitos Mas Blau I, Mas Blau II y la parcela Envirude, siendo el uso característico de Mas Blau I el de oficinas y el de Mas Blau II y la parcela Envirude de industria escaparate, por lo que, tras la ponderación de usos y superficies de cada ámbito, resultó una proporción del 30% de oficinas y del 70% de industria escaparate. El perito judicial arquitecto, designado por la Sala, Don Jose María , considera que, a efectos de determinar el aprovechamiento aplicable, el entorno próximo mas homogéneo, está constituido por el inmediato al mismo aeropuerto, por ser éste la causa última de la expropiación, y ello frente a las zonas calificadas como 13b y 18 que contempla el PGM, considerando como tales los Polígonos Enkalene, Cal Alayó y Mas Blau II. Igualmente, a la hora de determinar el valor de repercusión del suelo, el perito judicial adopta un valor en venta conforme los usos de industria escaparate y oficina, si bien con un incremento estimado del 15% por la mayor proximidad al ámbito del aeropuerto y considerar una explotación en régimen de semimonopolio, valor que, teniendo en cuenta los usos señalados, incrementa en aclaraciones a su dictamen. De ello se desprende que no puede aceptarse en la valoración, el uso residencial que propugnaba la parte recurrente.

Tampoco puede estimarse la solicitud subsidiaria de aceptación del valor de repercusión que resulta de la prueba pericial, porque si bien el perito aceptó, a efectos de valoración, los usos considerados por el Jurado, sin embargo, utilizó otros valores diferentes y la propia sentencia de instancia, al valorar la prueba practicada y previo análisis conforme a ella de las cuestiones debatidas sobre el aprovechamiento aplicable, la tasa de actualización y los gastos de urbanización, resolvió la improcedencia de pronunciarse sobre los parámetros utilizados por el perito en el cálculo del valor de repercusión del suelo, al no estar expuestos ni razonados debidamente en su demanda en relación con los adoptados por el Jurado, sin que entienda que "con motivo de la práctica de prueba pericial, pueda pretenderse introducir términos de debate que no fueron objeto de su demanda, sin que tampoco quepa una remisión genérica a lo señalado en su hoja de aprecio, puesto que la demanda debe hilar los motivos y argumentos en los que se basa la parte para entender disconforme a derecho la resolución impugnada, sin que pueda hacerlo amén de la prueba que se practique en autos ", pronunciamientos de la sentencia impugnada que no han sido adecuadamente combatidos en el motivo del recurso de casación interpuesto.

La estimación parcial del recurso de casación nos lleva, de acuerdo con el artículo 95.2 letra d) a resolver lo que proceda dentro de los términos en que ha quedado planteado el debate, lo que exige determinar el aprovechamiento aplicable en la valoración de la finca expropiada.

Como antes decíamos, la sentencia impugnada confirmó el acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación, en lo referido al aprovechamiento de 0,15 m²s/m²t a tener en cuenta para el cálculo del justiprecio.

Al haber considerado esta Sala que ese aprovechamiento de 0,15 m²s/m²t, previsto en la Modificación del Plan General Metropolitano, no es un aprovechamiento lucrativo en los términos recogidos en los artículos 27 y 29 de la Ley 6/98 , procede la anulación de la sentencia en este punto, pero no así en el resto de los criterios seguidos por el Jurado Provincial de Expropiación para la determinación del justiprecio, por el método residual dinámico mediante la fórmula descrita en el artículo 39 de la Orden ECO/805/2003, que fueron confirmados por la sentencia impugnada.

En cuanto al coeficiente de aprovechamiento, en aplicación del artículo 29 de la ley 6/98 , no puede estarse al determinado por el perito judicial Don. Jose María , por cuanto el mismo señala un aprovechamiento de 0,5264 m2t/m2s, deducido de la media de las edificabilidades que computa, referidas: al artículo 187 de las Normas Urbanísticas del PGM de 1976 (0,60 m2t/m2s; a la hoja de aprecio del recurso 74/01 (0,90 m2t/m2s); a la edificabilidad de la clave 2 del Plan Director (0,80 m2t/m2s); a la edificabilidad que resulta del artículo 83 de las Normas Urbanísticas del PGM de 1976 (0,43 m2t/m2s); y, por último, la edificabilidad que resulta de la Modificación del PGM de 6 de marzo de 2001 (0,4097 m2t/m2s).

Esta edificabilidad adoptada por el perito no puede ser acogida, dado que no responde a las prescripciones del artículo 29 de la Ley 6/98 , en concreto, al criterio adoptado del aprovechamiento lucrativo del entorno próximo de la finca expropiada.

Por tanto, el coeficiente de aprovechamiento de las fincas afectadas, que es suelo no clasificado, calificado como Sistema Aeroportuario, clave 2, en aplicación del artículo 29 de la ley 6/98 , al serle de aplicación los aprovechamientos lucrativos del entorno, considerándose como entorno de referencia valorativa, no desvirtuado por la prueba practicada, los ámbitos que constituyen la Zona aeroportuaria, clave 10, de Mas Blau I, Mas Blau II y la parcela Evinrude, deberá ser de 0,305 m²s/m²t (0,2745 m²s/m²t neto), aprovechamiento que ha sido considerado por esta Sala en recientes sentencias referidas al mismo proyecto expropiatorio, entre otras, sentencias de fecha 19 de noviembre de 2012 , recurso 790/2010, de 5 de diciembre de 2012 , recurso 766/2010 , 25 de abril de 2012 , recurso 1973/2009 , o la sentencia de 5 de diciembre de 2011 , recurso 3320/2008 .

No es posible acoger el coeficiente de edificabilidad de 0,43 m²/m² pretendido con carácter principal por la parte recurrente, pues como ya señaló la sentencia de esta Sala, de 19 de octubre de 2011 , haciéndose eco de una doctrina jurisprudencial consolidada, solo es lícito acudir al aprovechamiento medio de todo el Plan General cuando, además de no existir el polígono fiscal previsto por el artículo 29 de la Ley 6/98 como termino de referencia, tampoco exista un entorno mas reducido y por tanto mas representativo que el conjunto del espacio comprendido por el planeamiento general, circunstancia que aquí no se da, pues, como hemos señalado, dicho entorno representativo está constituido por las zonas Mas Blau I, Mas Blau II, y la parcela Envidure.

Por tanto procede estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por las entidades Promar Edificios S.L., Fincas Roux, S.L., Inmobiliaria Hospitalaria S.A. y Servicios de Aparcamientos Viladecans, S.L., determinando como justiprecio de la finca expropiada la suma del valor del vuelo e indemnizaciones señaladas en el acuerdo del Jurado, y del valor del suelo, determinado este último con los mismos parámetros de dicha resolución del Jurado de Expropiación, salvo el aprovechamiento, que habrá de ser el neto de 0,2745 m²s/m²t en lugar del aprovechamiento de 0,15 m²s/m²t aplicado por el Jurado.

De acuerdo con las reglas del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , la estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas ocasionadas en este recurso de casación, sin que tampoco proceda la imposición de las costas de instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe.