STS, 15 de Abril de 2013

Ponente:LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ
Número de Recurso:1279/2012
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:15 de Abril de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Abril de dos mil trece.

Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación procesal de SEGURISA SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 5 de marzo de 2012, recaída en el recurso de suplicación nº 2182/11 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid, dictada el 1 de febrero de 2011 , en los autos nº 1180/10, iniciados en virtud de demanda presentada por D. Luis Carlos contra SEGURISA SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., sobre RECLAMACION DE CANTIDAD.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 1 de febrero de 2011 el Juzgado de lo Social núm. 3 de Madrid dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Procede estimar en parte la demanda planteada por D. Luis Carlos contra SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.A. en reclamación sobre cantidad y condenar a la empresa demandada a que abone al trabajador la cantidad de 1.668,95 euros".

SEGUNDO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: PRIMERO.- El demandante Don. Luis Carlos con DNI. NUM000 prestó servicios para la empresa demandada con antigüedad de 01/05/1997 ocupando la categoría profesional de vigilante de seguridad y percibiendo un salario mensual de 1.434,94 euros con inclusión de parte proporcional de las pagas extras.- SEGUNDO.- La actividad económica de la empresa demandada es la de vigilancia, siendo de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad para los años 2005 a 2008, publicado en el BOE el 16-6-05.- TERCERO.- El Sindicato Alternativa Sindical de trabajadores de empresas de Seguridad Privada y de Servicios Afines y el Sindicat Independent Professional de Vigilancia y Servicios de Catalunya formularon ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, demanda de IMPUGNACION DE CONVENIO, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaban suplicando se dicte sentencia por la que se declare: "la nulidad del apartado 1.a) del art. 42 que fija el valor de las horas extraordinarias laborales y festivas para los vigilantes de seguridad, apartado b) del art. 42, solamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales. c) punto 2. del art. 42 que fija un valor de la hora ordinario a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente.- CUARTO.- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia en fecha 6-2-2006 por la que desestima dicha demanda, siendo recurrida en casación ordinaria ante el Tribunal Supremo Sala de lo Social, que dictó sentencia en fecha 21-2-2007 recurso de casación 33/200 -6, por la que estimó el recurso, casó y anuló la sentencia impugnada, y estimando íntegramente la pretensión actora declaró la nulidad del " apartado 1) a del articulo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborales y festivas para los vigilantes de seguridad"; del art. 42, ap b) , únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 de: artículo 42, 1 que fija el valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente." Solicitada aclaración de dicha sentencia el Tribunal Supremo rechazó la petición por auto de 28-3-2007 recogiendo en su razonamiento jurídico único punto 2 que í cabe en el ámbito de este proceso, realizar disquisiciones sobre la cuantificación del salario base, y de los salarios complementarios que integran la estructura salarial, lo que, en su caso, seria objeto de conocimiento en un posterior proceso de reclamación de cantidad por diferencias en el pago de las horas extraordinarias".- QUINTO.- La Asociación de Empresas del Sector de Seguridad (APROSER) presento demanda ante a Audiencia Nacional el 7-6-07 en reclamación de conflicto colectivo sobre conceptos cuantificables valor hora extraordinaria en el que se solícita que se declare que "a tenor de lo previsto en el art. 35.1 del ET , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar un modo especifico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate" La Audiencia Nacional dictó sentencia en fecha 21-1-2008 autos 110/2007 por la que estimó la demanda y declaro que " el valor de la hora ordinaria de trabajo para calcular el de cada hora extraordinaria está compuesto por el salario base, complementos personales, de vencimiento superior al mes, el de residencia en Ceuta y Melilla en su caso, a los que deberá adicionarse el complemento de puesto de trabajo que efectivamente se de". Dicha sentencia fue recurrida en casación ordinaria ante el Tribunal Supremo Sala de 1 social que dicta sentencia en fecha 10-11-09 recurso de casación 42/2008 por la que estima el recurso, casa la sentencia recurrida anulando sus pronunciamientos y desestimando la demanda formulada por la Asociación de Empresas del Sector de Seguridad (APROSER).- SEXTO.- La Asociación de Empresas del Sector de Seguridad (Aproser) el 18-9-2007 presentó nueva demanda de conflicto colectivo en la que pretenden que "los sindicatos demandados acepten la inaplicación de los conceptos económicos del convenio colectivo vigente, como consecuencia de haberse roto el equilibrio del mismo con efectos retroactivo al 31-12-2004, debiéndose proceder a la renegociación de los mismos, para la recuperación del equilibrio del convenio, aplicándose mientras tanto los conceptos económicos del convenio anterior, correspondiente a los años 2002-2004, hasta que se proceda al citada renegociación, o hasta que se negocie un convento colectivo. La Audiencia Nacional dictó sentencia en la que apreció "inadecuación de procedimiento". Dicha sentencia fue recurrida y el Tribunal Supremo Sala de lo Social dictó sentencia en fecha 9-12-2009 , por la que estimó adecuado el procedimiento y acordó devolver las actuaciones para que se dicte nueva sentencia por la cuestión de fondo; dictándose nueva sentencia por la Audiencia Nacional en fecha 5-3-2010 por la que se desestimo la demanda"; siendo recurrida en casación ordinaria ante el Tribunal Supremo.- SEPTIMO.- En el año 2008 el demandante realizó para la empresa demandada un total de 1.283,81 horas extraordinarias que le fueron abonadas por la empresa a razón de 7,41 euros hora.- OCTAVO.- La jornada legal del Convenio Colectivo de aplicación establecida para el año 2007-2008 es de 1.782 horas.- NOVENO.- En el año 2008 el actor ha percibido la cantidad de 13.016 euros en concepto de salario base y pagas extras, mas 2.520 euros en concepto de plus peligrosidad, cantidad total que asciende a la suma de 15.536 euros, además el actor percibió las cantidades que se especifican en el cuadro anexo de la demanda (documento 5) por los conceptos que allí se recogen, como plus transporte, plus vestuario, horas nocturnas, horas festivas, dietas canal II, navidad, horas canal II, formación, horas actividad y tiro documento al cual me remito.- DECIMO.- En el acto del juicio el actor solicito como petición principal la suma de 5.830.01 euros y como petición subsidiaria la suma de 1.668,95 euros.- UNDECIMO.- El trabajador el 20-8-2010 presentó papeleta de conciliación ante el SMAC sin que conste hayan sido citadas las partes al acto de conciliación.

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de SEGURISA SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 5 de marzo de 2012 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD SEGURISA contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 3 DE MADRID de fecha de febrero de 2011, en virtud de demanda formulada por Luis Carlos contra la recurrente, en reclamación sobre CANTIDAD confirmando la sentencia recurrida. Debemos igualmente condenar a la parte recurrente al pago de los honorarios de la parte recurrida en cuantía de 400 euros. Dese al depósito y consignación efectuados el destino legal".

CUARTO

Por la representación procesal de SEGURISA SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 2 de diciembre de 2.010 .

QUINTO

Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente la estimación parcial del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de abril de 2.013, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- Por sentencia dictada en 01/Febrero/2011 [autos 1180/10], el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Madrid estimó parcialmente la demanda formulada frente a «Servicios Integrales de Seguridad, S.A.» [«SEGURISA»] y declaró el derecho del actor a que por horas extraordinarias se le abonase las cantidad de 1.668,95 €, tras entender que en el cálculo del valor de la hora extraordinaria habían de excluirse los conceptos indemnizatorios [vestuario; transporte] y los restantes pluses [trabajo en festivos; nocturnidad] cuando no se acredita que en las horas reclamadas concurriesen las circunstancias que justificasen su devengo, pero que muy contrariamente habría de computarse el complemento de peligrosidad, porque si bien el mismo «remunera el trabajo que presta el trabajador en condiciones de especial riesgo, normalmente cuando el servicio se presta armado, si bien el hecho de que sea una constantes repetida en todas las nóminas hace pensar que esa especial peligrosidad se repite en todos los meses de forma constante, por lo que dicho plus debe ser incluido, al considerar que todas las horas como las extraordinarias se prestaron bajo esa misma variable de peligrosidad».

Decisión que una vez recurrida fue confirmada por la STSJ Madrid 05/Marzo/2012 [rec. 2181/11 ], aunque sobre la base de razonar que la hora extraordinaria nunca podrá remunerarse por debajo de la hora de jornada ordinaria y que en la determinación del valor de esta hora ordinaria -como base para el cálculo de la extraordinaria- únicamente han de excluirse el importe anual de los complementos extrasalariales, de forma que para obtener su importe ha de dividirse el salario total anual con inclusión de todos los complementos salariales entre el número de horas realizadas.

  1. - La sentencia del Tribunal Superior se recurre por la empresa en unificación de doctrina, con denuncia de haberse infringido los arts. 26.1 y 35.1 ET ; y con propuesta -como contraste- de la STSJ Madrid 02/12/10 [rec. 3678/10 ] que en supuesto similar al de autos, de reclamación por horas extraordinarias a empresa también del sector de seguridad, entendió que el valor de la hora ordinaria ni podía limitarse al salario base ni comprendía todos los complementos percibidos anualmente por el trabajador, sino tan sólo los devengables en función de las condiciones en que se prestaba el trabajo extraordinario.

SEGUNDO

1.- El art. 217 LPL exige -para la viabilidad del recurso en unificación de doctrina- que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, y que esa discordancia se manifieste en la parte dispositiva de las sentencias, al contener pronunciamientos diversos respecto de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales. Exigencia en cuyo alcance hemos precisado que se trata de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales y que la exigible identidad ha de establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate se haya planteado en Suplicación, de forma que los fundamentos que han de compararse no son los de las sentencias, sino los de las pretensiones y resistencias de las partes, en tanto que la igualdad requerible ha de producirse en el debate jurídico [así, entre tantas precedentes, SSTS 18/12/12 -rcud 1117/12 -; 24/01/13 -rcud 823/12 -; y 05/02/13 -rcud 929/13 -].

  1. - La aplicación de la precedente exigencia al caso de autos ofrece indudable singularidad, pues si bien en la sentencia de instancia se mantiene la doctrina correcta de que en la determinación del valor de la hora extraordinaria sólo se computan los complementos que atiendan a las circunstancia concurrentes, la confirmación que de ella hace la decisión del Tribunal Superior que se recurre no se basa en el hecho que tiene por acreditado la resolución de instancia -que en las horas extraordinarias concurría la peligrosidad que determinaba el devengo del correspondiente plus-, sino en una doctrina que esta Sala ha rechazado con reiteración, cual es la que en la determinación del valor/hora se computa el promedio anual de los complementos salariales. Pero no hay que olvidar que lo determinante para la contradicción son los hechos, fundamentos y pretensiones, no los argumentos de las sentencias ni las normas en que se apoyan y ello «porque, como dijo la STS 10/04/01 [-rcud. 3192/00 ], "los fundamentos jurídicos de las sentencias sean distintos, forma parte de la contradicción de los pronunciamientos --como es lógico, las sentencias razonarán siempre de forma diferente si sus fallos son opuestos- pero no de la identidad de las controversias"» ( SSTS 17/12/08 -rcud 4008/07 -; 18/01/10 -rcud 1799/09 -; 15/02/10 -rcud 184/09 -; 19/12/11 -rcud 25/11 -; y 23/01/12 -rcud 1411/11 -); sin olvidar que la finalidad unificadora de este excepcional recurso tiene por consecuencia que no sea posible tal cometido cuando entre los supuestos de hecho contemplados en las sentencias a contrastar existan diferencias que justifiquen pronunciamientos diferentes y ambos ajustados a Derecho (recientes, SSTS 22/04/10 -rcud 1726/09 -; 1234/09 - rcud 1234/09 -; 12/05/10 -rcud 3316/09 -; 30/06/10 -rcud 4123/08 -; y 14/12/10 -rcud 1050/10 -).

Con ello se evidencia en el presente caso la falta de contradicción, puesto que los fallos de ambas sentencia -recurrida y contraste- en manera alguna son opuestos -siquiera lo sean los argumentos-, desde el punto y hora en que parten de un supuesto de hecho diverso: en la referencial no se acredita la concurrencia de las circunstancias que dan derecho al percibo de los pluses, pero en la recurrida sí, al hacerse en la fundamentación jurídica [ordinal tercero] una afirmación de incuestionable carácter fáctico y valor de hecho declarado probado [últimas, SSTS 25/06/12 -rcud 2370/11 -; 05/11/12 -rcud 188/12 -; y 11/02/13 - rcud 376/12 -], cual es la de que las horas extraordinarias se hicieron en condiciones de especial riesgo. Diversidad en los hechos que justifica la diversidad de decisión y no solamente es obstativa de la exigible contradicción, sino que justifica plenamente la solución adoptada por la decisión recurrida, con abstracción de su errónea doctrina.

TERCERO

Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -oído el Ministerio Fiscal- que en supuesto examinado no concurre la exigible contradicción que consentiría examinar la cuestión de fondo. Lo que nos lleva -en este momento procesal- a desestimar el recurso, puesto que cualquier causa que pudiese motivar en su momento la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia queda transformada en causa de desestimación ( SSTS 03/04/92 -rcud 1439/91 -; ... 17/12/12 - rcud 734/12 -; y 17/12/12 -rcud 931/12 -). Con pérdida del depósito y destino legal para la consignación [ art. 228.2 LRJS ] e imposición de costas [ art. 235.1 LRJS ].

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de «SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD, S.A.» [«SEGURISA»] y confirmamos la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 05/Marzo/2012 [rec. 2181/11 ], que a su vez había confirmado la resolución -parcialmente estimatoria de la demanda- que en 01/Febrero/2011 pronunciara el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Madrid [autos 1180/10], a instancia de Don Luis Carlos .

Se acuerda la pérdida del depósito constituido y el destino legal para la consignación o aseguramiento, así como la imposición de costas a la recurrente.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernandez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.