STS, 31 de Mayo de 2012

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional se ha seguido el recurso numero 121/2009, interpuesto contra la Resolución de 17 de diciembre de 2008 de la Secretaría de Estado de Medio Rural y Marino por la que se concedieron subvenciones a las plantas potabilizadoras de agua de mar en Canarias, correspondiendo al Consejo Insular de Aguas de Tenerife 1.130.600,03 euros.

La expresada Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional dicta Sentencia el 3 de marzo de 2011, cuyo fallo es el siguiente:

"QUE PROCEDE ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto por Excmo. Cabildo Insular de Tenerife, actuando en nombre y representación del organismo Autónomo Local del Consejo Insular de Aguas de Tenerife, contra la resolución del Secretario de Estado del Medio Rural y Agua de 17 de diciembre de 2008 anulando la resolución administrativa y reconociendo a la parte recurrente el derecho a que se tomen en consideración las inversiones medio ambientales realizadas en los términos que han quedado establecidos en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, desestimando las demás peticiones. Sin hacer expresa condena en costas.

Contra resolución cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo."

Notificada la referida Sentencia a las partes, la Abogacía del Estado presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 7 de julio de 2010, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido compareció ante esta Sala del Tribunal Supremo como recurrente el Abogado del Estado, al tiempo que presentó escrito de interposición del recurso de casación con fecha 19 de julio de 2011, haciendo valer los siguientes motivos de impugnación, al amparo del artículo

88.1d) de la LJCA :

1. Por infracción del art. 54 LRJ-PAC, al entender que sí existe motivación en la denegación de la cantidad solicitada como subvención. La motivación puede ser sucinta para cumplir las exigencias del mencionado precepto.

2. Con carácter subsidiario, para el caso de que se considere que no concurre el defecto de motivación, quedan sustraídos los elementos de juicio necesarios para efectuar una valoración justa de la decisión adoptada por la Administración, no siendo posible averiguar si es correcta o no, procediendo declarar nulo el acto administrativo, postulando la retroacción de actuaciones. Invoca la STS de 28 de diciembre de 2010 (RC 491/2008 ).

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto en los términos expuestos, formula la Letrada del Cabildo Insular de Tenerife escrito de oposición al recurso de casación con fecha 5 de diciembre de 2011, en el que suplica dicte sentencia por la que declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Remitiéndose las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, de conformidad con las normas de reparto, se señaló para votación y fallo el 22 de mayo de 2012, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

Es objeto del presente recurso de casación la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que estima parcialmente el recurso contenciosoadministrativo número 121/2009 interpuesto contra la Resolución de 17 de diciembre de 2008 de la Secretaría de Estado de Medio Rural y Marino por la que se concedieron subvenciones a las plantas potabilizadoras de agua de mar en Canarias, correspondiendo al Consejo Insular de Aguas de Tenerife 1.130.600,03 euros.

La Sentencia de instancia, estimando parcialmente el recurso mencionado, anula la resolución impugnada por no hallarse conforme a Derecho, al entender que todas las inversiones realizadas por tal concepto cumplen los criterios establecidos en la Orden Ministerial MAM/161/2006, de 12 de enero por la que se establecen las Bases reguladoras de las subvenciones a las plantas potabilizadoras para la desalación de agua de mar en Canarias, considerando que la Comisión Técnica de Valoración no ha motivado la cantidad otorgada a dicho organismo, pues ha eliminado sin justificación alguna la mayor parte de las inversiones en mejoras medioambientales acreditadas por la entidad pública recurrente. Así, la Sala de instancia se expresa en los siguientes términos:

3 de agua desalada por m 3 de agua tratada.

Y es precisamente este punto el controvertido, pues la entidad recurrente considera que la Comisión Técnica de Valoración, encargada de evaluar las solicitudes, ha actuado de forma arbitraria y no ha motivado las razones por las que se han eliminado la mayor parte de las inversiones en mejoras medioambientales acreditadas por la entidad recurrente de modo que frente al importe acreditado de 2.905.226,50 euros tan solo consideró una cuantía total de 378.479,82 #, pese a que, a su juicio, todas las inversiones realizadas cumplen los requisitos previstos en el artículo 6 de la Orden MAM/161/2006.

En este punto, la resolución administrativa razona que "La Comisión Técnica acuerda desestimar todas las alegaciones del tipo C y D (las de tipo D se corresponden con las inversiones claramente medio ambientales) dado que el criterio general adoptado por la citada Comisión a la vista de la distorsión que se ha venido produciendo en los últimos ejercicios respecto al fin principal de la subvención, que es la concesión de ayudas a las empresas gestoras del servicio público de abastecimiento a partir de la desalación de agua de mar, con objeto de poder abaratar el precio final del mismo, conjuntamente con una serie de criterios incentivadores para un uso racional del agua y sistemas más eficientes, todo ello con la racionalidad que debe estar presente en la gestión de cualquier servicio. Por tanto, y dado el carácter discrecional de cualquier subvención por parte de la Administración concedente, en esta convocatoria la Comisión se ha limitado a aplicar de forma más rigurosa los criterios establecidos en la Orden de la Convocatoria, aplicándolos de manera uniforme a todas las empresas que han solicitado la subvención". Tiene razón la entidad recurrente cuando afirma que se trata de una motivación genérica, plagada de referencias indeterminadas a criterios subjetivos de valoración o circunstancias que no especifica, tales como las distorsiones que se han venido produciendo en los últimos ejercicios respecto al fin principal o la aplicación más rigurosa de los criterios establecidos en la Orden de la convocatoria, sin que posteriormente aclare cuales son tales criterios más rigurosos ni las razones que le han llevado a rechazar por improcedentes las inversiones medio ambientales presentadas por determinados solicitantes, en este caso en concreto por la entidad pública recurrente.

Una motivación de estas características, cuando existe una fórmula que pondera detalladamente cuales son los valores objetivos que deben tomarse en consideración y la influencia que cada uno de ellos debe tener para alcanzar el importe final en la subvención procedente, no resulta suficiente para rechazar los gastos e inversiones que se han acreditado documentalmente por los solicitantes concurrentes. La utilización de expresiones tan genéricas y carentes de una clara y concreta exposición de las razones que han llevado a la Comisión Técnica, y por extensión al órgano administrativo que resuelve, a excluir determinadas inversiones y admitir otras impide a la parte defenderse y combatir el acierto o desacierto de la decisión adoptada, impidiendo además la existencia de un control posterior sobre la decisión adoptada. Y son precisamente estos los objetivos que persigue la exigencia de motivación pues es conocida la jurisprudencia que señala que la existencia de una motivación adecuada y suficiente, en función de las cuestiones que se susciten en cada caso concreto constituyen una garantía esencial, en la medida que la exteriorización de los razonamientos que llevan a adoptar una decisión permiten apreciar su racionalidad, además de facilitar el ulterior control de la actividad por los órganos superiores, y consecuentemente mejorar las posibilidades de defensa por parte de los ciudadanos de sus derechos mediante los recursos que en cada supuesto procedan (por todas, SSTC 62/1996, 175/1997

, 200/1997, 116/1998 y 128/2002 ).

Tampoco puede admitirse, como afirma la resolución administrativa, que el carácter discrecional de la subvención por parte de la administración concedente le dispense de tener que introducir otras consideraciones. La discrecionalidad administrativa está subordinada al cumplimiento de las bases de la convocatoria y a la externalización de las razones que le llevan a adoptar una decisión. Tal y como afirma la STS, Sala Tercera, Sección 4ª, de 2 de Noviembre del 2004 (rec. 2748/2001 ) "Ahora bien, como en las actuaciones, queda también suficientemente acreditado, y lo admite incluso la sentencia recurrida, que dado el gran número y la cuantía de las peticiones formuladas, el importe previsto para las subvenciones, no alcanzaba ni con mucho a cubrir todas las peticiones, es claro que la Administración que había formulado la convocatoria, era la que estaba obligada a afrontar y resolver tal problemática, a fin de ajustar la cuantía solicitada a la total por ella prevista.

Y si es cierto, que en la solución de tal conflicto, tenía una cierta discrecionalidad, pues entre otros podía, o reducir proporcionalmente a cada solicitante la cantidad solicitada, o hacer un reparto genérico básico y otro, selectivo en función del mejor derecho, que valore la urgencia o incluso la conveniencia y oportunidad, de algunas solicitudes, este ejercicio de esa discrecionalidad estaba y está condicionado al cumplimiento de dos requisitos, uno, que lo ejercitara de acuerdo con los términos de la convocatoria, y el otro, que expusiera los criterios concretos en base a los cuales había resuelto el problema, de adecuar las peticiones a la cuantía global prevista, de forma que los afectados pudieran conocerlos y articular en base a ello, en su caso, los medios de defensa". En definitiva, la discrecionalidad administrativa no la dispensa de la motivación necesaria ni la permite apartarse de las bases de la convocatoria, en este caso de la utilización de los criterios y datos objetivos que han de ser ponderados para aplicar la fórmula matemática que da como resultado el importe de la subvención que puede percibir cada solicitante, sin que baste la utilización de expresiones generales y vagas que servirían perfectamente para rechazar cualquier tipo de justificación.

La única razón que puede extraerse de la resolución administrativa en este punto sería que las inversiones rechazadas "no se han considerado elegibles al no poder ser consideradas inversiones reales en mejoras medioambientales". Frente a ello la parte ha aportado un exhaustivo informe pericial en el que se razona partida por partida las diferentes inversiones realizadas por tal concepto por parte de la entidad recurrente en la "instalación de concentradores de salmuera" pueden considerarse como inversiones de mejora medioambiental en la medida en que aumentan el rendimiento o recuperación de las plantas desaladores y disminuyen o mejoran el consumo energético cumpliendo así con los objetivos que persigue incentivar sistemas más eficientes desde un punto de vista energético para la obtención de recursos hídricos en cantidad y calidad. En dicho informe tras comprobar documentalmente las inversiones realizadas se explican las mejoras realizadas y la importancia para conseguir el objetivo propuesto.

Es por ello que este Tribunal considera que la resolución administrativa ha de ser anulada por falta de motivación, y que las inversiones reseñadas en el informe pericial aportado a este procedimiento cumplen con los criterios fijados en las bases de la convocatoria para ser consideradas inversiones en mejoras ambientales. Ahora bien, no es posible acceder a su petición referida a que se reconozca el derecho a obtener "una subvención de 3.630.114,76 euros al Consejo Insular de Aguas de Tenerife, obtenida por aplicación de la fórmula establecida en el artículo 6 de la citada Orden MAM/161/2006", pues para poder determinar el importe concreto de la subvención es necesario aplicar una fórmula matemática con una serie de datos de los que la Sala carece y no está en condiciones de aplicar y que deberán ser aplicados por la Administración para determinar el importe concreto de la subvención que le corresponde.>>

Contra esa sentencia ha interpuesto el recurrente el recurso de casación que nos ocupa, en el cual esgrime los siguientes motivos de impugnación, al amparo del artículo 88.1d) de la LJCA :

1. Por infracción del art. 54 LRJ-PAC, al entender que sí existe motivación en la denegación de la cantidad solicitada como subvención. La motivación puede ser sucinta para cumplir las exigencias del mencionado precepto.

2. Con carácter subsidiario, para el caso de que se considere que no concurre el defecto de motivación, quedan sustraídos los elementos de juicio necesarios para efectuar una valoración justa de la decisión adoptada por la Administración, no siendo posible averiguar si es correcta o no, procediendo declarar nulo el acto administrativo, postulando la retroacción de actuaciones. Invoca la STS de 28/12/2010 (RC 491/2008 ).

El primer motivo debe rechazarse.

Hemos recordado recientemente ( Sentencia de 29 de marzo de 2012, RC 2940/2010 ) que «en materia de subvenciones y ayudas públicas, la obligación de motivar "ha sido constantemente reconocida por las numerosas Sentencias que hemos dictado sobre la denegación de subvenciones como la de autos; en los correspondientes recursos se ha podido debatir sobre el mayor o menor grado de suficiencia de la motivación, en concreto, pero nunca se ha dudado de la exigencia de ésta, en sí misma considerada" ( Sentencia de 29 de noviembre de 2001, RC 3563/1995, luego reproducida en la Sentencia de 23 de enero de 2002, RC 5353/1995 ). Ya la Sentencia de 18 de enero de 1996 (RCA 7488/1992 ) declaró que "la jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 10 marzo 1969 y 29 noviembre 1985 ), había incluido como actos necesitados de motivación adecuada los dictados en ejercicio de potestades discrecionales, como es el caso de las subvenciones y ayudas públicas, dado que sólo a través de una congrua motivación puede la jurisdicción ejercitar con garantía su función fiscalizadora (control de hechos determinantes, aplicación correcta o valoración correcta de los intereses en juego, etc...), lo que obliga a entender como precisado de adecuada y suficiente motivación el acto impugnado, máxime cuando, aun siendo normas posteriores y no aplicables al caso pero que sí aportan un criterio orientador que no debe desdeñarse, el artículo 54.1 de la Ley 30/1992, en su apartado f) comprende como necesitado de motivación a los actos discrecionales, y disponiendo el artículo 6.2 del Real Decreto 2225/1993, de 17 diciembre, aprobatorio del Reglamento de Procedimiento para la concesión de subvenciones públicas que la resolución será motivada. No cabe, pues, exonerar al Órgano Constitucional demandado, como a ninguna de las Administraciones Públicas en su función de fomento, al otorgar o resolver sobre ayudas públicas o subvenciones, de su obligación jurídica de motivar, fundándola adecuadamente en derecho y conforme a las circunstancias fácticas en presencia, las resoluciones que dicten en esta materia "».

El requisito de motivar los actos de concesión o denegación de subvenciones constituye actualmente una constante de la jurisprudencia ( Sentencias de 15 de abril de 2002, RC 1410/1996, 20 de mayo de 2002, RC 2531/1996, 11 de julio de 2006, RC 1706/2004, 24 de junio de 2008, RC 6098/2005 y 30 de enero de 2012, RCA 318/2010, por citar algunas de las muchas que aplican este criterio).

La posición de la Sentencia de instancia en el presente supuesto es absolutamente razonable. La Orden reguladora de la subvención, destinada a plantas potabilizadoras, establece los criterios para determinar el importe de la ayuda en el concepto relativo a inversiones en mejoras medioambientales, incluyendo entre tales mejoras las que atañen al uso de energías renovables, vertidos, impacto ambiental de las instalaciones, gasto energético e incremento del rendimiento. Pese a ello, la resolución recurrida excluyó la mayor parte de tales inversiones sobre una motivación genérica, que hacía referencia a la necesaria aplicación rigurosa de los criterios de la Orden y a la distorsión del fin de la subvención que había tenido lugar en años anteriores. Sin embargo, la Administración omitió toda referencia al modo en que repercutían en este caso esos factores, es decir, a las causas concretas por las que eran rechazadas las inversiones, silenciando, en definitiva, el verdadero fundamento de su decisión. Así pues, el contenido del acto administrativo no satisface las exigencias de motivación contenidas en el artículo 54.1.f) de la Ley 30/1992 . La más básica manifestación de la motivación hubiera exigido precisar, aun de forma sucinta, la razón singular que originó la eliminación de las diversas inversiones medioambientales de la peticionaria.

La motivación meramente genérica e inconcreta, en cuanto opuesta a la motivación individualizada, ha sido rechazada por este Tribunal en múltiples Sentencias (por ejemplo de 27 de enero de 2003, 2661/1998, 25 de noviembre de 2003, RC 7925/2000, 16 de noviembre de 2010, RC 490/2008, y 3 de junio de 2011, RC 3288/2007 ) en cuanto impide absolutamente conocer los criterios específicos aplicados por la Administración, que en este caso, como se ha visto, son los que debieron provocar la supresión de varios conceptos de la ayuda solicitada.

Igual defecto presenta la expresión que transcribe el recurrente y a la que postula sea considerada como motivación del acto recurrido. Sin duda, la simple indicación: «no es concepto incluido O.M.», siendo esta la Orden Ministerial reguladora de la subvención, adolece de la misma vaguedad e imprecisión que ha apreciado la Sala de instancia en el fragmento del acto administrativo que transcribe.

El Abogado del Estado, para el caso de que fuera confirmado el defecto de motivación analizado en el precedente motivo, formula un segundo motivo por infracción del artículo 54 la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, así como de la jurisprudencia contenida en la Sentencia de 28 de diciembre de 2010 (RCA 491/2008 ).

Considera el recurrente que la única consecuencia que deriva de la anulación del acto administrativo por ser inmotivado consiste en la retroacción de las actuaciones del procedimiento a fin de que la Administración dicte otro acto debidamente motivado. Apoya esta tesis en el hecho de que en caso de falta de motivación no es posible averiguar si la decisión administrativa ha sido o no correcta, y en este caso, además, el pronunciamiento de la instancia sobre el fondo se basa en una pericial de parte aportada por primera vez en vía judicial.

Estos argumentos no pueden aceptarse.

En primer lugar, es cierto que mayoritariamente la jurisprudencia entiende adecuado acordar, en los casos de anulación del acto por deficiente motivación, la retroacción del procedimiento para que se dicte un nuevo acto administrativo con la justificación oportuna. Pero tal no es la única solución adoptada por esta Sala, que también admite la posibilidad de resolver el fondo del asunto cuando resulte de forma inequívoca la procedencia de la pretensión deducida por el recurrente. Así se desprende de las Sentencias de 5 de noviembre de 1999 (RC 6034/1995 ), 10 de octubre de 2000 (RC 3476/1993 ) y 6 de junio de 2003 (RC 7413/1998 ). Dado que en este caso la pretensión actora no se limita a obtener un acto administrativo motivado, sino al enjuiciamiento de la legalidad de la denegación de la solicitud evacuada en vía administrativa y al reconocimiento del derecho a la concesión de una prestación patrimonial por determinado concepto [para lo que sin duda se halla legitimada conforme a los artículos 31.2 y 71.1.a ) y b) de la Ley de la Jurisdicción ], el Tribunal debe pronunciarse sobre este último aspecto en garantía de «la plenitud material de la tutela judicial» a que se refiere la exposición de motivos de la citada Ley, siempre que, lógicamente, disponga los elementos de juicio necesarios para ello.

Por otro lado, la Sentencia recurrida no es ajena al efecto de la retroacción del procedimiento que postula el Abogado del Estado, pues acuerda que sea dictado otro acto concesional que corrija el defecto de falta de motivación. Ahora bien, en coherencia con el reconocimiento del derecho de la actora a recibir la subvención por las inversiones medioambientales, la Sala garantiza que la nueva resolución administrativa respete este pronunciamiento, determinando así en parte el contenido del futuro acto. Con ello no se suplanta la actividad técnica de la Administración, sino que se opera la consecuencia lógica de la ilegalidad del acto administrativo en un concreto extremo. El hecho de que dicha ilegalidad resulte de la prueba pericial practicada en la instancia no merma los derechos de la Administración, que bien pudo haber practicado en sede judicial, en defensa de sus intereses, la actividad probatoria encaminada a desvirtuar la pericia que ahora discute; su actitud pasiva en materia de prueba ha de repercutir necesariamente en perjuicio de su pretensión. QUINTO.- En aplicación de lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer el pago de las costas a la parte recurrente.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.