STS 289/2013, 28 de Febrero de 2013

Protestan los recurrentes por la supuesta falta de imparcialidad del Tribunal denuncia que anclan correctamente en el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE ). La queja se sustentaría en una "clara animadversión" de la Audiencia hacia esta parte acusadora. Se habría revelado a través de algunas expresiones vertidas en la sentencia que serían reflejo de esa "hostilidad". Se justifica la no articulación de un incidente de recusación por cuanto ese "prejuicio" contrario a los intereses de esta acusación no habría aflorado hasta la sentencia.

No puede contestarse el motivo sin consignar los párrafos de la sentencia de los que la parte deduce esa predisposición contra sus intereses. Los antecedentes procesales son los siguientes: i) Se celebró la vista oral de esta causa ante un Juzgado de lo Penal; ii) Recayó sentencia absolutoria; iii) La acusación particular, ahora recurrente, apeló con éxito, aduciendo que el Juzgado de lo Penal carecía de competencia objetiva; iv) La anulación ha provocado la necesidad de reproducir el juicio ante la Audiencia Provincial dictándose la sentencia que ahora es objeto de casación.

Ante la alegación por las defensas como cuestión previa al amparo del art. 786.2 LECrim de una eventual vulneración del principio non bis in idem, en su vertiente procesal (habían sido sometidos ya a un primer juicio oral que acabó con absolución), la sentencia rechaza el alegato con el desarrollo argumental en el que los ahora recurrentes detectan el signo de prohibida parcialidad:

" La petición deberá ser rechazada, sin perjuicio de admitir que no les falta razón a las defensas cuando plantean el absurdo jurídico a que nos ha conducido la (a nuestro entender, y dicho sea con el máximo respeto para la opinión discrepante de nuestros compañeros de la Sección Tercera) errónea interpretación jurídica del art. 238.1° LOPJ 19/03 de 23 de diciembre.

Aquella resolución comportó la nulidad no solo del juicio oral sino también de la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal 1 de Sabadell, y en consecuencia, solo cabe concluir que desde el punto estrictamente jurídico los acusados no habían sido aún juzgados el pasado 9 de febrero de 2012. Y resulta obvio que no puede infringirse el "non bis in idem" si los hechos están pendientes de juzgar. Sin embargo, la citada sentencia anulatoria no tuvo en cuenta varios datos objetivos irrefutables, que deberían haber tenido como consecuencia ineludible el rechazo del recurso de apelación en su día interpuesto por la Acusación Particular. Es cierto que la competencia objetiva y funcional puede ser apreciada en cualquier momento de la tramitación de la causa, e incluso declarada de oficio, pero no lo es menos que la STC 23/08 ya matizó que en casos de sentencia absolutoria dictada en un proceso donde ninguna de las partes había solicitado la apertura del juicio oral ante tribunal distinto del que celebró el plenario, dicha resolución era inamovible.

El estudio de las actuaciones permite constatar que en el trámite de conclusiones provisionales del art. 780.1 ° LECrim , tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular solicitaron que la causa fuera remitida por el juez instructor al juzgado penal para su enjuiciamiento, al estimar que era el competente. Petición lógica y ajustada a derecho en el caso del Ministerio Público, pues únicamente imputaba un delito de falso testimonio prestado en causa civil ( art. 458.1° CP ), cuya pena máxima en abstracto es de 2 años de prisión y multa de 6 meses. Sin embargo, la Acusación Particular coincidió -erróneamente- con tal solicitud a pesar de atribuir además a los tres acusados un delito de estafa procesal agravada del art. 250 CP cuya penalidad máxima alcanza los 6 años de prisión. Al existir coincidencia entre ambas partes acusadoras, el juez instructor dictó auto de fecha 31 de marzo de 2008, folio 510, acordando la apertura del juicio oral ante dicho juzgado penal, resolución que en este punto es inapelable.

No es sino hasta que se le notifica la sentencia absolutoria, cuando dicha parte acusadora (sin duda consciente de la inviabilidad jurídica de obtener la condena en 2a instancia, por imperativo de la doctrina sentada por el TC desde la sentencia 167/02 de 16 de septiembre) por primera vez cuestiona la competencia del juez de lo Penal , e interpone un recurso de apelación manifiestamente fraudulento donde solicita la nulidad del juicio. Lamentablemente, la Sección 3" de esta Audiencia provincial no se apercibió de tal fraude de ley, y admitió la nulidad por falta de competencia cuando la culpa exclusiva era de la propia parte. Con ello, ni se respetó el principio jurídico de que nadie puede ir contra sus propios actos, ni se rechazó de plano una estrategia que solo puede ser calificada de temeraria procesalmente e inducida de la mala fe, pues de ninguna otra manera puede considerase la utilización de un recurso de apelación ( art. 790.1 LECrim ) que solo pretendía conseguir por la vía de la nulidad aquello que no se había obtenido mediante la aportación de las pruebas de cargo.

Por todo ello, e insistimos, desde el máximo respeto a la opinión del tribunal que dictó la sentencia anulatoria de fecha 18.5.11 que no compartimos, debió desestimarse el recurso de apelación y evitar así que los acusados vieran vulnerado su derecho a no ser juzgados "de facto" por segunda vez. Lamentablemente, una vez consumada la nulidad, no le queda a esta Sala otra solución jurídica que desestimar la cuestión previa planteada por las defensas, y volver a celebrar el juicio oral con la práctica de todas las pruebas declaradas pertinentes, como así hemos hecho".

La Audiencia Provincial estaba obligada inexcusablemente a resolver sobre esa alegación preliminar so pena de incurrir en incongruencia omisiva. No se trata de un excurso innecesario, como parece sugerir en algún pasaje el escrito de formalización, sino la necesidad ineludible de solventar una cuestión previa expresamente planteada. Al ejercer la función jurisdiccional un Tribunal está vinculado a la Ley; exclusivamente a la Ley. Es legítimo discrepar de las soluciones dadas por otros órganos judiciales aunque haya de respetarse siempre la cosa juzgada formal y los efectos anudados a la firmeza de una decisión judicial. Pero si el discurso argumental congruente con el tema sometido a debate le conduce a exteriorizar su desacuerdo con lo resuelto por otro órgano (sea igual, inferior o, incluso, superior) nada impide expresarlo en la sentencia dentro de los elementales márgenes de cortesía y respeto procesal que en ningún momento se han visto aquí desbordados. Si el Tribunal, con una razonable argumentación, estimaba que según la normativa aplicable no debiera haberse llegado a un segundo enjuiciamiento, pero que estaba vinculado por la decisión firme de otro órgano judicial (no es ahora momento de terciar en esa discrepancia que no es objeto de controversia), así podía y debía expresarlo en la sentencia. La calificación de una actuación de parte como "fraude de ley" (en sentido procesal: arts. 11.3 LOPJ ó 247 LECivil , lo que carece de la carga tan peyorativa que puede rodear ese término -fraude- en otro contexto no técnico o extraprocesal) forma parte de la función de enjuiciamiento. Ningún exceso se atisba (otra cosa es que se comparta o no esa catalogación, tema que, como se ha dicho, no procede abordar) al encasillar en ese concepto procesal la actitud de una parte que enarbola en vía de recurso una incompetencia que hasta ese momento no había denunciado. La consignación de esas consideraciones en la sentencia puede tildarse de más o menos necesaria; más o menos prescindible. Pero en cualquier caso era absolutamente pertinente.

Ese discurso argumental no implica una rechazable " predisposición " contra la acusación, sino la resolución tras el juicio y después de los oportunos debates, reflexión y consulta de las actuaciones, de una cuestión que había sido blandida por la defensa. Es verdad que podría haberse limitado la Audiencia a indicar sobriamente que no podía contradecir la decisión firme de otro órgano judicial; pero también lo es que la contestación a las alegaciones de las defensas no hacía superfluo plasmar esas reflexiones, expresión de su propio criterio: se desarrolla una motivación completa analizando todas las vertientes de la cuestión planteada, sin esconder las propias opiniones jurídicas. Estamos en un momento (sentencia) en que de lo que se trata es de exteriorizar los motivos que fundan una decisión de la forma más exhaustiva y completa posible; no de ocultarlos. Es parte de la tarea de enjuiciamiento.

Nada hace suponer, que esa decisión haya repercutido en la valoración de la prueba y el análisis del fondo, cuestiones ambas tratadas, como se verá, con escrupulosa objetividad y pulcritud en la sentencia.

Ni hay ni se denuncian prejuicios. Lo que viene a denunciarse sería lo que podría etiquetarse como una "parcialidad sobrevenida" ( STS 918/2012, de 10 de octubre ), figura que resulta, cuando menos, pintoresca. Las sentencias siempre "toman partido", totalmente o no, por alguna de las posiciones sostenidas por las partes. Tienen que dar la razón a una u otra, enteramente o solo en algunos aspectos. La "imparcialidad" en ese sentido se pierde siempre en el momento en que se produce el enjuiciamiento. Si la imparcialidad es según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española la "falta de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud" , en el instante en que se procede el enjuiciamiento, se esfuma. Justamente eso es lo que impide conocer por vía de recurso a quien ha "resuelto el pleito en anterior instancia" ( art. 219.10a LOPJ ), lo que no significa que fuese "parcial" al adoptar la decisión anterior; sino que precisamente por haberla adoptado ya "ha tomado partido". Se prohíben los "prejuicios"; no los "juicios". Necesariamente al enfrentarse al asunto y decidir sobre lo que se le plantea el Tribunal ha de formarse juicio sobre todas las incidencias suscitadas por las partes. Eso ya no es "prejuicio" prohibido, sino "juicio" obligado. No cabe inferir de esos argumentos ninguna "predisposición" contraria a los intereses de la parte. Lo que concurre es una "disposición" no coincidente con esos intereses por considerarse que no merecían respaldo desde el punto de vista del derecho. Cosa muy distinta que nada tiene que ver con lo argüido por los recurrentes es la adopción por el Tribunal de iniciativas que reflejen parcialidad en el seno del propio juicio oral (interrogatorio con sesgos inquisitivos; búsqueda de pruebas incriminatorias suplantando a la acusación; o en el reverso, complacencia indisimulada con el acusado, rechazo infundado e irreflexivo de todas las cuestiones suscitadas por la acusación, apariencia de "complicidad" o sintonía preexistentes con las posturas defensivas...). En esos casos sí podría aducirse una quiebra de la imparcialidad del Tribunal. Apuntar como prueba determinante de la pérdida de imparcialidad la propia decisión o su argumentación que demostraría que se ha evaporado la neutralidad es un planteamiento ilógico que desenfoca el significado del derecho a un juez imparcial confundiéndolo con un absurdo derecho a un juez que no decida con arreglo a sus criterios o no los exponga porque eso comporta "tomar partido" y abdicar de su "neutralidad".

En un momento dado se apunta por los recurrentes un aspecto adicional: la animadversión se trasluciría también en las interrupciones o llamadas de atención que se dirigen a la acusación durante los interrogatorios en el plenario. Pero no se concreta qué advertencias o interrupciones se consideran infundadas o improcedentes. Esa iniciativa entra de lleno en lo que son las facultades de dirección de los debates que la Ley atribuye al Presidente del Tribunal ( arts. 683 y ss LECrim ). Si quiere apoyar ahí la falta de imparcialidad deberían haber individualizado y descrito esas interrupciones explicando por qué razones las consideraba improcedentes o manifestación de falta de imparcialidad que no puede presumirse, sino que hay que demostrar. El paciente visionado de toda la grabación del acto del juicio oral no permite identificar ninguna interrupción en el interrogatorio por parte de la Presidencia que pueda ser malinterpretada o tildarse de extralimitación de lo que es ejercicio ordinario de esas facultades de dirección administradas con objetividad. Dirige alguna advertencia también a las defensas. Las interrupciones en el momento de los informes orales finales no son aludidas en el recurso.

El motivo ha de ser rechazado.

En un segundo motivo los recurrentes se acogen al art. 852 LECrim para protestar por 1) falta de motivación; 2) ubicación en los fundamentos de derecho de cuestiones fácticas sin correlativo en los hechos probados de la sentencia; y 3) ausencia de un relato claro en los hechos probados de los considerados constitutivos de estafa procesal y falso testimonio por los que se acusaba.

El motivo, aunque canalizado por la vía del art. 852 LECrim , contiene alegatos que encajarían más naturalmente en los vicios de la sentencia que sanciona el art. 850 LECrim . El derecho a la tutela judicial del art. 24.1 CE en el que los recurrentes arropan sus quejas permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenos a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no habilita para corregir toda supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba o en la redacción de una sentencia. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayor alcance significaría convertir el recurso de casación en un medio ordinario de impugnación. Tal derecho no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad". Queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal.

La protección constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva no otorga un derecho a la condena del imputado. Está fuera de dudas ( SSTS 2586/2007, de 24 de abril y 1024/2007, 30 de noviembre ) la capacidad de impugnación que asiste a la parte acusadora para reaccionar frente a una sentencia absolutoria que no acoja la pretensión formulada. El derecho a la tutela judicial efectiva extiende su ámbito de protección a todas las partes en el proceso. Sin embargo, no cualquier deficiencia o supuesta incorrección conlleva automáticamente la violación de ese derecho fundamental que no puede convertirse en un "cajón de sastre" capaz de recoger cualquier discrepancia -sustantiva o procesal- que no tenga cabida en los demás motivos de casación de los arts. 849 a 851 LECrim .

La tutela judicial efectiva no puede expansionarse hasta abarcar todas las divergencias sobre valoración de la prueba o aplicación del derecho, o ajustamiento a unas formalidades legales. Solo servirá para corregir aquellas decisiones que por su irrazonabilidad supongan no solo un quebranto de la legalidad o de máximas de experiencia o aplicación de discutibles criterios de valoración, sino una efectiva erosión de un derecho fundamental. Estas consideraciones ayudan a enmarcar el marco exclusivo en el que pueden debatirse las cuestiones suscitadas por los recurrentes.

Se hace pertinente otro excurso previo: el nivel de motivación de las sentencias absolutorias es menos intenso que el de las condenatorias. Las sentencias absolutorias, precisan de una motivación distinta de la que exige un pronunciamiento condenatorio. En estas últimas es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Las sentencias absolutorias también precisan de una motivación razonable ( STS 1547/2005, de 7 de diciembre) "de un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución , así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión.

Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos" ( STS 2051/2002, de 11 de diciembre ). No tener razones para condenar es una muy buena razón para absolver.

Desde esas limitaciones fiscalizadoras aparece de manera clara y patente que no puede encontrarse en la sentencia ninguna afectación del derecho a la tutela judicial efectiva de los recurrentes:

1. En el factum se recogen los hechos que se han considerado probados. En relación a la estafa el fundamento de derecho tercero explica que la prueba testifical ha llevado a la Sala a esa estimación. Por lo demás, de manera convincente, se razona por qué resulta impensable y contradictoria con la secuencia de los hechos una connivencia previa entre el Sr. Gervasio y los demandantes. No hay el más mínimo indicio -concluye la sentencia- de contubernio entre los acusados. Que esta motivación del juicio histórico no se ajuste a las pretensiones de los recurrentes no implica afectación del derecho a la tutela judicial efectiva. Subrayemos de nuevo que una sentencia absolutoria exige un grado de motivación menos fuerte: basta con señalar por qué no se consideran probados los hechos objeto de acusación. No es necesario razonar por qué se considera inocente al acusado (de eso es de lo que se parte).

2. Los hechos probados son suficientemente concluyentes: se contiene un relato coherente y completo, por más que no coincida con el que hubiese satisfecho a los recurrentes.

3. No se alcanza a entender qué se quiere decir al señalar que en los fundamentos de derecho se incluyen hechos que no figuran en los probados. De ser así estaríamos ante una mera irregularidad sistemática incapaz de provocar una nulidad salvo que genere indefensión por dificultar a las partes un recurso. Si se está aludiendo a que la cronología relevante para la prescripción aparece en el fundamento de derecho segundo sin una correspondencia en el factum, eso resultaría intrascendente. Son datos objetivos que nadie discute: constan en las actuaciones. Es más, respecto de esos elementos intraprocesales ni siquiera puede exigirse (o, al menos, no de igual forma) que figuren en la declaración de hechos probados. La prescripción del delito como causa de extinción de la responsabilidad penal puede ser apreciada mediante auto ( art. 666 LECrim : artículos de previo pronunciamiento), susceptible de ser recurrido en casación (art. 676). Esa configuración procesal viene a demostrar que ese pronunciamiento no precisa indefectiblemente de unos previos hechos probados (basta normalmente con constatar cuál es la acusación y cuáles son las fechas de inicio de las actuaciones o paralizaciones procedimentales). No puede por eso tacharse de irregular que el factum no recoja los datos determinantes de la prescripción. Sería absurdo, anular la sentencia con el exclusivo fin de trasladar a los hechos probados los neutros elementos fácticos de tipo cronológico que se contienen en el segundo de los fundamentos de derecho y que no son discutidos por nadie.

Tampoco este motivo es prosperable.

No existe incongruencia omisiva ( art. 851.3° LECrim ) o fallo corto cuando la sentencia absuelve por uno de los delitos por considerarlo prescrito. Esa causa extintiva de la responsabilidad penal autoriza a eludir un pronunciamiento de fondo que, en algún caso podría reivindicar el propio interesado, pero nunca una acusación.

Se ha resuelto sobre la pretensión de que se condenase por un delito de falso testimonio con una respuesta congruente y clara: de existir una infracción penal (lo que desde luego no se deduce de los hechos probados sin que esta aseveración precise de demasiados razonamientos), estaría prescrita pues la querella se interpuso cuando ya había transcurrido con exceso el plazo de prescripción entonces vigente ( art. 130.5 CP ).

Puede latir un fondo de razón en el planteamiento de los recurrentes en cuanto que si se hubiese condenado por estafa procesal podría esquivarse la prescripción en virtud de la doctrina jurisprudencial (hoy cristalizada en la ley) para los delitos conexos. El plazo del delito menos grave queda alargado hasta el de la infracción conexa más grave. Pero obviamente esa doctrina aquí no es ni planteable en la medida en que existe un pronunciamiento absolutorio respecto de la estafa. No hay delito más grave.

No es verdad, como argumenta el recurso, que la omisión del análisis del delito de falso testimonio haya conducido a rechazar la estafa. En lo que influía para construir la defraudación, los hechos constitutivos de falso testimonio han sido ponderados, motivados y descartados: podría existir estafa procesal si, en efecto, el testigo hubiese declarado falsamente en el juicio en connivencia con los demandantes e instigado por estos. Pero el fundamento de derecho tercero de la sentencia es claro a este respecto: la Sala está persuadida de que no se mintió de forma intencionada en el pleito civil. Explica por qué lo entiende así y cómo no se compadece en absoluto con la prueba la deducción de que los acusados habrían actuado en connivencia y de manera concertada, única hipótesis desde la que cabría construir una estafa procesal. Observa llena de razón la parte recurrida en su escrito de impugnación que el testimonio tildado de falso fue propuesto por la parte demandada lo que se cohonesta mal con la versión de la acusación.

El motivo está también condenado al fracaso.

Antes de seguir con el análisis de los demás motivos conviene detenerse para responder a una objeción exteriorizada en su impugnación por alguna de las partes recurridas: se arguye que no se intentó el expediente previsto en el art. 161.5º LECrim lo que cerraría el paso a un motivo por incongruencia omisiva. Los recurrentes replican que no han conseguido identificar la sentencia alegada de contrario.

Existiendo desde luego alguna errata en la datación de la sentencia citada, era pertinente la invocación de esa doctrina jurisprudencial ya relativamente asentada (vid SSTS 1300/2011, de 23 de noviembre , 1073/2010 de 25 de noviembre , 686/2012 de 18 de septiembre ó 745/2012, de 4 de octubre ) a tenor de la cual para formalizar un motivo por la vía del art. 851.3º es requisito previo inexcusable haber intentado antes la integración de la sentencia a través del cauce que se ha abierto con la última reforma del art. 161 LECrim , proyección en el proceso penal de lo dispuesto en la LOPJ (art. 267 ). Otra cosa es que aquí al no revestir propiamente la queja del recurrente los contornos propios de la incongruencia omisiva hayamos preferido abordarla directamente y contestarla.

Algún otro error en la impugnación del recurso que denuncian los recurrentes se explica por la no coincidencia absoluta entre el escrito de preparación y el de formalización del recurso. No tienen ningún alcance.

El último motivo por error iuris ( art. 849.1° LECrim ) reclama por la prescripción del delito de falso testimonio. Se argumenta, como se insinuaba en el fundamento anterior, que el delito conexo, tal y como dispone el art. 131.5 CP a partir de la reforma de 2010 y como venía entendiendo la jurisprudencia (lo que hace aplicable esta doctrina a este supuesto anterior a esa fecha sin lastimar la prohibición de retroactividad de la ley penal desfavorable) que en el caso de delitos conexos el plazo de prescripción conjunto, de todas las infracciones abrazadas por conexidad será el mayor; en este caso el de la estafa procesal que no estaría prescrita cuando se interpuso la querella.

Es correcto el planteamiento teórico. Pero se viene abajo su aplicación a este caso desde el momento en que se ha absuelto por el delito de estafa. Si no se produjo ningún delito de estafa procesal no pudo interrumpir la prescripción del delito menos grave de falso testimonio. Lo que interrumpe la prescripción es la comisión de un delito más grave no la imputación de comisión de un delito más grave que luego se desestima. Así se deduce del acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda de 26 de octubre de 2010: hay que estar a la realidad que da por acreditada la sentencia. Aceptar otra tesis significaría que ningún delito o falta prescribiría si el querellante actuase con un mínimo de habilidad. Bastaría establecer su conexión con otro presunto delito más grave, aunque luego resultase que éste no se cometió, para alargar, a gusto de la parte actora, el plazo prescriptivo. No existiendo el delito de estafa, el supuesto falso testimonio tiene el plazo de prescripción que tiene y que no puede verse dilatado por una incidencia procesal: haberse enjuiciado junto a una imputación no acogida de estafa procesal.

Como expresa de manera inapelable el dictamen del Fiscal un delito inexistente no puede producir ningún efecto, tampoco el de alargar un plazo de prescripción y la estafa procesal no existió según ha declarado el Tribunal competente.

Tampoco este motivo es digno de prosperar.

Desestimándose todos los motivos procede condenar a los recurrentes al pago de las costas ( art. 901 LECrim ).