STS, 28 de Febrero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Febrero 2013 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil trece.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Javier Casado López actuando en nombre y representación de la Entidad EULEN SEGURIDAD, S.A.U. contra la Sentencia dictada el 21 de noviembre de por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, en recurso de suplicación núm. 569/2011 , formulado contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Palma de Mallorca , en autos núm. 257/2010, seguidos a instancia de D. Pedro Jesús frente a EULEN SEGURIDAD S.A., sobre CANTIDAD.
No ha comparecido la parte recurrida.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea, Magistrado de Sala
Con fecha 1 de septiembre de 2010 el Juzgado de lo Social núm. 1 de Palma de Mallorca dictó sentencia en la que la siguiente parte dispositiva: "Que, debo estimar en parte la demanda formulada por Pedro Jesús frente a "Eulen Seguridad S.A.". Debo declarar que la cuantía de la hora extraordinaria debe determinarse computando la totalidad de lo percibido por conceptos salariales a lo largo del año en el que se realicen. Esto es, se computan las cantidades percibidas por el trabajador nualmente (años naturales) durante el periodo a que se refiere la presente reclamación en concepto de salario base, pagas extraordinarias, complementos personales y de puesto de trabajo o de otro género (incluidos pluses de antigüedad, nocturnidad, peligrosidad, festivo, radioscopia, etc). No se computan las percepciones no salariales, esto es, las indemnizaciones, suplidos, prestaciones de la seguridad social o complementarias (incluidos plus de uniforme y desplazamientos, etc.)."
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: "1º).- El trabajador ha venido prestando servicios para la demandada desde el 01.08.2000, con la categoría profesional de vigilante de seguridad. 2º).- En 2005 el actor realizó 871 horas extraordinarias por las que percibió 7,10 la hora. Los anteriores extremos se deducen de la documentación aportada por la empresa cumplimentando el requerimiento efectuado por diligencia final L que acompañó al escrito de 28.5.20 10. 3º).- El 21.2.2007 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que contenía el siguiente fallo: «Estimamos el recurso...Casamos y anulamos la sentencia impugnada y estimando íntegramente la pretensión actora declaramos la nulidad, correspondiente, del « apartado 1. a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad»; del art. 42, apartado b), ünicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del articulo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente». 4º).- La "Asociación Profesional de Empresas de Seguridad" interpuso demanda de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional el 7.6.2007 en la que interesaba "que se declare que a tenor de lo previsto en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar de un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate La Audiencia Nacional dictó sentencia el 21.1.2008 que fue anulada por la del Tribunal Supremo de 10.11.2009 que estimó la excepción de cosa juzgada. 5º).- Nueva demanda de conflicto colectivo fue interpuesta por diversas asociaciones empresariales el 18.9.2007 pretendiendo que los sindicatos demandados "acepten la inaplicación de los conceptos económicos del convenio colectivo vigente, corno consecuencia de haberse roto el equilibrio del mismo con efecto retroactivo al 31.12.2004, debiéndose proceder a la renegociación de los mismos, aplicándose mientras tanto los conceptos económicos del convenio anterior, correspondiente a los años 2002-2004, hasta que se proceda a la citada negociación, o hasta que se negocie un convenio nuevo". Se dictó sentencia por la Audiencia Nacional apreciando inadecuación de procedimiento. La sentencia fue revocada por la del Tribunal Supremo de 9.12.2009 que desestimó la inadecuación de procedimiento y devolvió las actuaciones a la Audiencia Nacional para que se dictara nueva sentencia. No consta que ello haya ocurrido. 6º).- La empresa, en cumplimiento de lo dispuesto en el convenio, entrega a los trabajadores cada dos años un uniforme completo. Estos cuidan su mantenimiento durante todo el período. 7º).- La cuestión debatida afecta a todo el sector de vigilancia y seguridad. 8º).- La parte actora interpuso papeleta de conciliación ante el TAMIB el 16.02.2010. Se celebró acto de conciliación el 23.02.2010 con resultado de sin avenencia."
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por las representaciones procesales de ambas partes ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, la cual dictó sentencia el día 1 de septiembre de 2010, en la que consta el siguiente fallo: "SE DESESTIMAN ambos Recursos de Suplicación interpuestos por la representación de D. Pedro Jesús , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 1 de Palma de Mallorca, de fecha uno de Septiembre de dos mil diez , en los autos de juicio nº 257/2010 seguidos en virtud de demanda formulada por D. Pedro Jesús , frente a Eulén Seguridad, S.A., y, en su virtud, SE CONFIRMA la sentencia recurrida. Una vez firme la presente resolución se decreta la pérdida del depósito de 150,25 constituidos para recurrir."
Por la representación procesal de la Entidad EULEN SEGURIDAD, S.A.U., se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina. Como sentencia contradictoria con la recurrida se aporta la dictada el 22 de septiembre de 2008 por el la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el Recurso núm. 2083/08 .
Por providencia de esta Sala se admitió a trámite el presente recurso, y no habiéndose impugnado pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso PARCIALMENTE ESTIMADO. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 21 de febrero de 2013.
El demandante ha venido prestando servicios por cuenta de Eulen Seguridad S.A, con categoría profesional de vigilante de seguridad habiendo realizado en el año 2005, 871 horas extraordinarias que fueron retribuidas a razón de 7,10 la hora. En su demanda reclamó 1.863,12 en concepto de diferencias derivadas de la inclusión, junto al salario base, de distintos complementos que el actor considera deben constituir el salario regulador en el cálculo de las horas extraordinarias. El Juzgado de lo Social estimó en parte la demanda en un fallo en el que si bien no se concreta la cantidad objeto de condena, se declara que la hora extraordinaria debe determinarse computando la totalidad de lo percibido por conceptos salariales a lo largo del año (años naturales) durante el periodo a que se refiere la presente reclamación en concepto de salario base, pagas extraordinarias, complementos personales y de puesto de trabajo o de otro género (incluidos pluses de antigüedad, nocturnidad, peligrosidad, festivo, radioscopia, etc.) y declara que no se computan las percepciones no salariales, esto es, las indemnizaciones, suplidos, prestaciones de la seguridad social o complementarias (incluidos plus de uniformes y desplazamientos) .En suplicación, la sentencia recurrida confirmó la anterior resolución.
Recurre la demandada en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 22 de septiembre de 2008 por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid . En la sentencia de comparación, el trabajador, vigilante de seguridad reclama diferencias correspondientes a los años 2005 y 2006 en concepto de diferencias en el pago de las horas extraordinarias, derivado de la no inclusión de complementos tales como, peligrosidad, fija, variables, nocturnidad, festivos, vestuario y transporte. La sentencia referencial conforma la sentencia de instancia que había desestimado la demanda, en cuanto a los dos últimos por carecer de naturaleza salarial y en cuanto al resto, por falta de prueba sobre la realización de las horas extraordinarias en las condiciones concretas que son causa del devengo de cada complemento.
Entre ambas resoluciones concurre la necesaria contradicción en los términos exigidos por el artículo 217 de la LPL .
La recurrente alega la infracción por interpretación errónea del artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 35.1 del mismo texto legal y con los artículos 42 y 66 del Convenio Estatal de Empresas de Seguridad , así como por interpretación errónea de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007 .
La cuestión que se plantea, cálculo del importe de las horas extraordinarias del personal sujeto al convenio citado, y a la posibilidad de cómputo o exclusión de una serie de complementos hasta alcanzar la cuantía reclamada por los trabajadores, ha sido objeto de atención en diversas resoluciones de este Tribunal, existiendo doctrina unificada al respecto de las que son exponente, o entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo, de 3 de mayo de 2012 (R.C.U.D . núm. 2412/2011), de 27 de junio de 2012 ( R.C.U.D . núm. 3196/2011 ), y de 26 de noviembre de 2012 (R.C.U.D . núm. 256/2012), de 7 febrero de 2012 ( R.C.U.D . núm. 2395/2011 ) parte de cuyos razonamientos reproducimos a continuación : "CUARTO.- Para determinar si los pluses controvertidos -plus de hora nocturna, plus de fin de semana y festivo y plus de peligrosidad variable- han de ser incluidos en el cómputo de la hora ordinaria para posteriormente, calcular el valor de la hora extraordinaria, hay que acudir al convenio colectivo para conocer las circunstancias concretas que dan lugar al percibo de dichos pluses.
El artículo 69, bajo el epígrafe "complementos de puestos de trabajo" en su apartado g) dispone: "Plus de Trabajo Nocturno.- Se fija un plus de Trabajo Nocturno por hora trabajada. De acuerdo con el Art. 41 del presente Convenio Colectivo , se entenderá por trabajo nocturno el comprendido entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente. Si las horas trabajadas en jornada nocturna fueran de cuatro o más horas, se abonará el plus correspondiente a la jornada trabajada, con máximo de ocho horas.". El apartado h) establece: "Plus de Fin de semana y Festivos. Teniendo en cuenta que los fines de semana y festivos del año son habitualmente días laborables normales en el cuadrante de los vigilantes de seguridad del Servicio de Vigilancia, se acuerda abonar a estos trabajadores un Plus por hora efectiva trabajada de 0'74 durante los sábados, domingos y festivos para el año 2005. Este plus ascenderá a 0'77 para el año 2006, 0'80 para el año 2007 y 0'83 para el año 2008. A efectos de cómputo será a partir de las 00.00 horas del sábado a las 24.00 del domingo y en los festivos de las 00.00 horas a las 24.00 horas de dichos días trabajados. No es abonable para aquellos trabajadores que hayan sido contratados expresamente para trabajar en dichos días (ej. Contratos a Tiempo Parcial para fines de semana). A los efectos de los días festivos, se tendrán en cuenta los nacionales, autonómicos y locales señalados para cada año, correspondientes al lugar de trabajo donde el vigilante de seguridad de vigilancia preste el servicio, independientemente del centro de trabajo donde esté dado de alta...".
El apartado a) señala: "Peligrosidad.- El personal de vigilancia y transporte de fondos y explosivos que, por el especial cometido de su función, esté obligado por disposición legal a llevar un arma de fuego, percibirá mensualmente, por este concepto, el complemento salarial señalado en el presente artículo o en el Anexo Salarial de este Convenio.".
Dichos complementos, dada su naturaleza de complementos de puesto de trabajo y las especiales circunstancias que exigen para su devengo, solo procederán en el supuesto de que el trabajo -sea en horas ordinarias o extraordinarias- se realice, en las condiciones que se señalan. Es decir, si el trabajo se realiza entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo o con arma se abonará, respectivamente el plus de trabajo nocturno, de fin de semana y festivo o de peligrosidad variable, no abonándose si no se realiza en dichas condiciones.
Por lo tanto, para el cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, a efectos de calcular el valor de la hora extraordinaria, no se incluirán estos complementos. No obstante si en la realización de las horas extraordinarias concurriera alguna de dichas circunstancias -realización de las mismas entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo, o con arma- al valor de la hora extraordinaria habrá que añadir el importe de dichos pluses.
QUINTO.- Sentado el valor que corresponde a la hora extraordinaria se plantea una cuestión cual es que, si bien no procede reconocer en su integridad el importe reclamado por el actor en concepto de horas extras -por haber incluido en su cálculo los conceptos antes señalados de plus de trabajo nocturno, de fin de semana y festivos, y de peligrosidad variable- si procede incluir en el cálculo otros conceptos como prorrata de pagas extras, antigüedad y peligrosidad consolidada en el año 2007, habiendo procedido la recurrente a reconocer, en concepto de diferencias por horas extras, la cantidad de 213'53 euros. La Sala no puede estimar que dicha cantidad sea la que efectivamente corresponde a los conceptos reclamados ya que el actor no ha tenido conocimiento ni, por tanto, ha podido ser oído, acerca de este extremo, sin que del examen de la demanda se pueda establecer el citado importe pues, ni en la misma, ni en momento alguno a lo largo del proceso, aparece desglosada la repercusión concreta de cada uno de estos conceptos en el importe de los horas extras."
Dada la analogía entre los supuestos contemplados, por razones de homogeneidad y seguridad jurídica, la anterior doctrina es también de aplicación al presente recurso al no existir nuevos motivos que aconsejen su modificación.
Por lo expuesto y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede la parcial estimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de las costas, de conformidad con el artículo 235 de la L.J .S., y la devolución del depósito constituido para recurrir.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Javier Casado López actuando en nombre y representación de la Entidad EULEN SEGURIDAD, S.A.U. contra la Sentencia dictada el 21 de noviembre de por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, en recurso de suplicación núm. 569/2011 , formulado contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Palma de Mallorca , en autos núm. 257/2010, seguidos a instancia de D. Pedro Jesús frente a EULEN SEGURIDAD S.A., sobre CANTIDAD. Casamos y anulamos la sentencia recurrida resolviendo el debate planteado en suplicación, revocando en parte la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social y estimando en parte la demanda formulada, condenando al demandado a abonar al actor la cantidad correspondiente a la diferencia entre lo abonado por horas extraordinarias realizadas durante los años 2008 y 2009 y la que corresponde percibir, calculada en la forma establecida en el Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución. Sin costas, con devolución del depósito. Se acuerda mantener la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo acordado en la sentencia, procediendo en ese momento a la devolución de la diferencia entre la cantidad consignada y la adeudada.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de Procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
