STS 184/2013, 7 de Febrero de 2013

El único recurso formalizado de consuno por los tres condenados en la instancia viene constituido por tres motivos, aunque se repite uno de los ordinales lo que ha provocado un error en el Ministerio Fiscal.

El primero de los motivos busca cobijo en el derecho a la presunción de inocencia que se enarbola a través de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ . Tal derecho se configura como una regla de juicio que impide una condena que no se apoye en pruebas de cargo válidas, rodeadas de las garantías esenciales y referidas a todos y cada uno de los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación en ellos del acusado. Se vulnera tal derecho si se condena sin pruebas de cargo válidas, motivadas y suficientes (entre muchas otras, SSTC 68/2010, de 18 de octubre - Fundamento Jurídico Cuarto-; 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- ó 16/2012, de 13 de febrero ).

Al alegarse en casación la presunción de inocencia esta Sala ha de verificar el cumplimiento de esas exigencias por el Tribunal de instancia pero esmerándose para no suplantar las funciones de valoración de la prueba que la ley residencia en el órgano que la ha percibido directamente, con inmediación.

No se niega por los recurrentes la existencia de prueba de cargo practicada con todas las garantías; ni su licitud; ni siquiera, la racionalidad de su valoración. Se dice únicamente que los elementos incriminatarorios no son suficientes. Se expone que ningún testigo vio a los recurrentes descargando los fardos; que no se les ocupó teléfono alguno; y que no se ha identificado llamada en que ellos fuesen interlocutores; ni fueron observados en las vigilancias policiales que precedieron a la operación. Se ensaya una hipótesis alternativa: el lugar donde fueron hallados es una zona playera de veraneo donde es habitual la afluencia de gente joven.

La destrucción constitucionalmente legítima de la presunción de inocencia requiere no solo la presencia de pruebas de cargo sino también descartar las hipótesis razonables no delictivas que pueden ofrecer una explicación de los datos aparentemente incriminatorios. Cuando existen otras hipótesis, alternativas a la típica, igualmente probables, la prueba será insuficiente, por ser excesivamente abierta la conclusión inculpatoria. Eso obliga al Tribunal a refutar las versiones exculpatorias blandidas. En este caso los recurrentes insinúan que su presencia en aquél lugar, a aquella hora y en esas condiciones podría obedecer a razones de ocio; y que, por tanto, solo una desgraciada casualidad permitió que los agentes de la autoridad presumiesen que estaban involucrados en el alijo de droga.

Si se tiene en cuenta que fueron sorprendidos a las cinco horas de la mañana, en la playa, justo en el momento en que se estaba procediendo al desembarco de 63 fardos de hachís de una embarcación que acababa de arribar a aquel preciso lugar, y que trataron de huir al detectar la presencia policial refugiándose en unos matorrales donde fueron detenidos con las ropas mojadas no parece que nadie pueda dar pábulo alguno a esa explicación exoneradora, tan legítima como inasumible.

El motivo merece el rechazo.

Canalizado a través del art. 849.1º LECrim se aduce infracción por no aplicación de los arts. 16.1, o alternativamente, 29 CP . La inclusión en el enunciado del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos es más retórica que material pues no vuelve a aparecer tal norma en todo el largo desarrollo del motivo.

La argumentación respeta los hechos probados. Subraya singularmente que los recurrentes que no habían participado en actos previos a la llegada de la embarcación; que su tarea quedaba ceñida a las labores de descarga de la droga para subirla al camión; y que se había establecido un dispositivo policial para abortar la operación detectada en investigaciones y vigilancias previas. Aunque este último extremo no está narrado con ese detalle en el factum, es aseveración no ya compatible con él, sino que fluye de toda la sentencia y queda refrendado con el examen de los autos ( art. 899 LECrim ): es cuestión no controvertida, que quede recogida suficientemente en el inicio del relato fáctico.

Desde esa plataforma los recurrentes reivindican dos modificaciones en el juicio jurídico que resultarían muy favorables a sus intereses pues determinarían una calificación y penalidad más benignas:

1. Transformar su condición de co-autores ( art. 28) en la de cómplices ( art. 29 CP ).

2. Mutar el grado de ejecución del delito (consumación) considerándolo una tentativa ( arts. 16 y 62 CP ).

Ninguna de las peticiones formuladas cumulativamente en este motivo puede prosperar.

Se traen a colación algunos pronunciamientos jurisprudenciales para justificar esas pretensiones; pero si se analizan detenidamente, cada uno de ellos obedece a supuestos con singularidades que aquí no se presentan.

Se tratará separadamente cada una de las dos cuestiones.

En lo atinente al grado de ejecución los recurrentes se apoyan en la doctrina jurisprudencial que admite la figura del delito imposible (tentativa inidónea punible) en las infracciones de tráfico de drogas, cuando la intervención se produce en un momento en que la policía ha abortado la operación.

En efecto, excepcionalmente la jurisprudencia admite la tentativa en los delitos contra la Salud Pública ( Sentencias de 4 de febrero de 1985 , 27 de febrero de 1990 , 27 de junio de 1991 ó 16 de octubre de 1991 ), siempre que no haya llegado a existir posesión -ni inmediata ni mediata- de la sustancia estupefaciente y concurran otros requisitos. No es éste uno de esos casos, marcadamente excepcionales (vid. SSTS 36/2005 de 14 de enero ). Desde el momento en que se constata un previo acuerdo y se comienza la tarea de descargar la droga, hay que desechar la tentativa. Incluso en la hipótesis -que la sentencia no admite- de que alguno en concreto de los acusados no hubiese llegado a tomar contacto material con la droga. La colaboración de los recurrentes se produce en un momento previo a la intervención policial. No importaría que ellos en concreto no hubiesen llegado a descargar algún fardo de droga o que su concurso haya devenido finalmente inútil como consecuencia de la actuación policial. Desde el instante en que la droga ha entrado en el circuito de transporte puede considerarse "a disposición" del destinatario final (entre otras, Sentencias de 30 de mayo , 9 de junio de 1994 ó 1279/1997 , de 22 de octubre). Todos los que tienen comprometida su colaboración en esa circulación o transporte de la droga se convierten en autores de un delito consumado. El delito estará consumado para todos, aunque alguno o algunos de los concertados no hayan accedido a la sustancia por virtud de la intervención policial. El art. 368 CP no contempla como único verbo típico la posesión de drogas para promover su consumo ilegal por terceros. Son también actividades que colman las exigencias típicas las de "promover", "favorecer" o "facilitar" de cualquier modo ese consumo ilegal. Quien se concierta con terceros para recibir o transportar droga o se compromete a brindar su colaboración, desde el momento en que esos otros "compañeros" de operación acceden a la sustancia con tales fines se puede afirmar que está participando en una actividad de promoción del consumo ilegal de drogas tóxicas. Lo mismo que las promesas de ayuda posterior a la consumación son catalogadas por la jurisprudencia como participación en el delito ( Sentencias de 21 de marzo de 1993 , 17 de mayo de 1993 ó 824/1998 , de 17 de octubre: "los actos posteriores que han sido concertados o convenidos previamente o al tiempo de la ejecución del delito, aunque materialmente se produzcan ex post son reprochables ex ante") , también la promesa de participación mediante actos consumativos en el delito, convertirá en responsable de toda la actividad al partícipe, aunque su colaboración no haya podido llevarse a cabo con plenitud.

Corroboran estas consideraciones en supuestos parangonables al aquí examinado las SSTS 960/2009, de 16 de octubre , 315/2009, de 25 de marzo , 53/2008, de 30 de enero ó 683/2010, de 20 de julio .

Concurre no obstante un factor diferencial que es esgrimido por el recurso. Se viene a decir que en el momento en que se produce la intervención de los recurrentes (colaboración para la descarga del alijo), la operación ya estaba controlada por la policía y, por tanto, sería aplicable la tesis elaborada alrededor de las entregas vigiladas. En el momento en que se activa la colaboración que iban a prestar los recurrentes sería ya inidónea para atentar contra el bien jurídico "salud pública" a través de la difusión de la droga, pues ya podía pronosticarse, sin temor a error, el fracaso de la operación; no habría posibilidades reales de que esa droga llegase al mercado aunque siguiese en posesión de los autores, pues estaba ya de hecho bajo control policial ( STS 2104/02, de 9 de diciembre ).

Siendo correcta la jurisprudencia que se evoca, y siendo sugerente la tesis planteada, encierra un sofisma la equiparación de un supuesto como éste a los de entrega vigilada o los de delito provocado. Hay diferencias esenciales. No puede hablarse de control policial absoluto hasta que la droga llega a ser efectivamente incautada. El supuesto es muy diferente al que se produce en las entregas vigiladas en que la sustancia sigue circulando pero por decisión de los agentes policiales. Aquí todavía no ha culminado la operación policial. La droga no está a disposición de la fuerza policial. No puede asegurarse que ante un oportuno aviso se pudiese sustraer a la acción policial, ni puede descartarse que el operativo fracase por imaginables eventualidades. La consideración de los hechos como tentativa inidónea exige como presupuesto que en el momento en que se concierta la colaboración la sustancia esté ya de facto bajo control policial y no meramente iniciadas unas investigaciones con visos, mayores o menores, de culminar exitosamente.

Tampoco puede convertirse en complicidad la coautoría. Una reiterada jurisprudencia se erige en un muro contra el que está condenada a estrellarse esa pretensión. Como es sabido, de manera muy excepcional y pese a la amplitud de los verbos típicos que maneja el art. 368. la jurisprudencia ha admitido casos de complicidad (vid, por todas, SSTS 1234/2005, de 21 de octubre , 198/2006, de 27 de febrero , 16/2009, de 27 de enero , 1041/2009, de 22 de octubre o 933/2009, de 1 de octubre ). La conducta de los recurrentes desborda los singularísimos supuestos en que puede considerarse viable la complicidad en un tipo tan abierto como es el art. 368. Conductas como la aquí enjuiciada son catalogadas insistentemente por la jurisprudencia como "coautoría". Una cosa es que los acusados puedan actuar por cuenta y cumpliendo encargos y al servicio de otros y que ocupen un escalón no directivo, sino auxiliar o muy secundario, de meros peones (lo que serviría para excluir en su caso alguna de las agravaciones del art. 370); y otra muy distinta es que las actuaciones conjuntas y concertadas con pluralidad de partícipes obliguen a separar a los principales, para considerarlos coautores; de los subalternos, que serían cómplices pese a que su contribución objetivamente implica actos que el art. 368 considera de autoría. Son actividades que, sin duda alguna "facilitan y favorecen" el consumo ilegal de drogas tóxicas. Una consolidada línea jurisprudencial avala estas conclusiones: SSTS de 30 de mayo de 1991 , 14 de abril de 1992 , 9 y 19 de febrero de 1993 632/1993, de 15 de marzo , 435/1995, de 21 de marzo , 38/1996, de 26 de enero , 10 de marzo de 1997 , 1226/1997, de 10 de octubre , 219/1998, de 17 de febrero , 6 de marzo de 1998 , 1219/1998, de 15 de octubre ó 1213/2003 de 24 de septiembre.

La condición de mero peón contratado para tareas secundarias pero directamente relacionadas con la droga (descarga) integra un supuesto encajable en el art. 28 CP . En el plano de la individualización penológica podrá y deberá distinguirse entre el papel desempeñado por quienes aparecen como organizadores de la operación, o en unos niveles superiores; y aquellos cuyo aporte se mueve en un estadio muy secundario: descargadores, vigilantes...

Por fin, invocando también el art. 5.4 LOPJ , se denuncian dilaciones indebidas. En rigor no es ese el formato casacional adecuado para esta queja. Lo que vulnera el derecho a ser enjuiciado en un plazo razonable no es la sentencia (que es lo impugnado en casación) sino el proceso. En relación a la sentencia la queja se concretará en la petición de apreciación de una atenuante; es decir en la denuncia por inaplicación de tal atenuante lo que integra el contenido natural de un motivo por infracción de ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1º LECrim por no aplicar el art. 21.6ª CP (dilaciones indebidas).

Tal atenuante durante muchos años se amparaba en la analogía del antiguo art. 21.6º CP . A partir de diciembre de 2010 cuenta con una tipificación penal expresa. El actual número 6 del artículo 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal contempla como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

La exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010 sitúa la conveniencia de otorgar carta de naturaleza legal a la nueva atenuante en la necesidad de dar cobertura normativa a una práctica judicial muy extendida. La atenuante es de creación jurisprudencial. Sus perfiles han ido modificándose a impulsos de los pronunciamientos de esta Sala Segunda. Ahora contamos ya con unos requisitos legales que, en líneas generales, se ajustan a lo establecido por esa jurisprudencia que la exposición de motivos proclama querer respetar. No hay cuestión sobre la aplicabilidad retroactiva de tal precepto de nueva planta. Las exigencias del nuevo art. 21.6 estaban presentes en la doctrina jurisprudencial. No puede decirse que se hayan endurecido las condiciones para apreciar la atenuante. Por tanto se va a utilizar como parámetro de referencia la actual redacción del precepto que exige unos retrasos extraordinarios y no proporcionados con la complejidad de la causa. Como ha expresado la STS 70/2011, de 9 de febrero mantiene plena vigencia el cuerpo de doctrina elaborado con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo apartado 6 del art. 21.

A tenor de la literalidad de la nueva atenuante, su aplicación exigirá de la concurrencia de una serie de requisitos o elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.

Junto a ello, siendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena, es requisito inmanente de la atenuante que aquél que reclama su aplicación no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio, en principio, ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta )... acarrean unas molestias o padecimientos que se acrecientan si el proceso se prolonga indebidamente. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto, podría apostillarse); y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (lo que no impide otras compensaciones a través de instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 del Código Penal ) ( STS 440/2012, de 25 de mayo ).

Descendiendo al supuesto al que nos enfrentamos, no admite discusión que el tiempo de duración del proceso, globalmente considerado, ha sido excesivo. La causa se inicia en junio de 2007 y el juicio oral se celebra el nueve de enero de 2012. La complejidad no justificaba la inversión de más de cuatro años en el enjuiciamiento.

Ahora bien, se aúnan varias razones para rechazar la petición que se blande ahora por primera vez en casación:

1. En primer lugar hay que suscribir las razones esgrimidas por el Fiscal para denunciar que esa alegación aparece como una cuestión nueva que no fue alegada en la instancia y que, por tanto, ha sido sustraída a la contradicción. No debe admitirse como principio general plantear por vía de recurso lo que no se suscitó en la instancia. La síntesis de esa doctrina de la cuestión nueva se articula en dos puntos:

   - El ámbito de la casación y en general de los recursos se restringe a las cuestiones, temas o pretensiones que fueron planteadas formalmente en la instancia por las partes. No pueden introducirse per saltum cuestiones diferentes, hurtándolas del necesario debate contradictorio en la instancia y de una respuesta que, a su vez, podría haber sido objeto de impugnación por las otras partes. Es consustancial al recurso de casación circunscribirse al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon ( SSTS. 545/2003 de 15 de abril , 1256/2002 de 4 de julio , 344/2005 de 18 de marzo ó 157/2012 de 7 de marzo ).

   - Ese principio general admite algunas excepciones. De una parte, la alegación de infracciones de rango constitucional que puedan acarrear indefensión (la letra a) del art. 846 bis c) de la LECrim proporciona cierta base legal, aunque en un ámbito muy específico, para esa excepción). De otra, la vulneración de preceptos penales sustantivos cuya aplicación hubiese beneficiado al reo. El ejemplo paradigmático es la apreciación de una atenuante, como sucede en este caso. Para admitir esa excepción se suele exigir la constancia en la sentencia de todos los requisitos exigibles para la aplicación de la atenuante. Si no se abriese esa puerta se llegaría, en palabras de la STS 707/2012, de 26 de abril , " a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar a un inocente que no alegó dato o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan sólo porque su alegación no costa en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su Abogado defensor" ( STS 157/2012 de 7 de marzo ).

   A través de esas dos vías podría entrarse a debatir la cuestión. Pero ha de tenerse en cuenta que la vinculación con un derecho fundamental ha de ser no indirecta (como en este caso) sino directa. Otra interpretación más laxa acabaría con la doctrina de la cuestión nueva pues difícilmente habrá una cuestión en casación que no tenga alguna relación con algún derecho fundamental ( arts. 24 o 25 CE ). Todo pronunciamiento penal tiene una vinculación más o menos directa con algún derecho de ese orden, aunque sea la libertad ( art. 17 CE ) o el principio de legalidad ( art. 25 CE ).

   Por otra parte, no puede olvidarse, como apunta el Fiscal, que en el caso de esta atenuante esa invocación previa tiene un significado especial pues viene a erigirse en la prueba de que las dilaciones comportaban un perjuicio efectivo para quien ahora las reclama. Sobre esto se volverá enseguida.

2. Además no está totalmente presente uno de los requisitos que exige la ley: que el imputado no haya contribuido con su conducta a esos retrasos. Aquí no solo es que no se hayan denunciado tales dilaciones o la ralentización de la tramitación, sino que ésta ha sido provocada precisamente en algunas ocasiones por la actitud procesal de algunos de los imputados. La fase de investigación quedó concluida definitivamente, tras algunas incidencias y una petición de diligencias complementarias, en noviembre de 2008. El escrito de acusación del Fiscal recayó en el mes de mayo siguiente, dictándose el auto de apertura del juicio oral el 3 de julio de 2009. Era deseable indudablemente mayor celeridad, pero tampoco puede hablarse de dilaciones extraordinarias, es decir, que sobrepasan de forma desmesurada cualquier parámetro de normalidad.

   Tras ello en la denominada fase intermedia surgen incidentes que provocan nuevos retrasos. La tramitación de la declaración de fallecimiento de uno de los imputados, cuya muerte se descubre en esa fase; y el no encontrar en el domicilio designado a uno de los ahora recurrentes para su emplazamiento (folio 749) provoca demoras, de forma que la causa no se eleva a la Audiencia hasta diciembre de 2009.

   La tramitación en la Audiencia se ha alargado por la no localización de algunos de los imputados, y entre ellos el ahora recurrente Bakkali Seguir, para que nombrasen abogado y procurador; y la desidia de otros (entre ellos los otros dos recurrentes) para atender el requerimiento que se les había hecho a tal efecto (diligencia de ordenación de 29 de junio de 2010). Su letrado manifiesta además oficialmente que no puede aportar el domicilio de sus defendidos (escrito de 13 de julio de 2010). La ilocalización de Bakkali Seguir, motiva que se decrete su busca y captura (Auto de 23 de julio de 2010). Las incidencias derivadas de esas gestiones, la localización de algún coacusado y otras concomitantes producen nuevos retrasos, como se comprueba examinando el rollo de Sala.

   En esas condiciones la atenuante no es apreciable.

   En efecto, a la vista de tales incidencias, no achacables algunas a la Administración de Justicia, no puede entenderse que el tiempo total invertido rebase "extraordinariamente" unos estándares aceptables. Interesa subrayar que la atenuante bascula sobre un elemento objetivo -que existan dilaciones indebidas- y otro negativo -que no sean imputables a quien invoca la atenuante- (lo que sucede de forma directa cuando es él quien las ha producido y de forma más tenue y difuminada pero no totalmente ajena cuando no ha existido una preocupación efectiva por activar el proceso).

   Cuando los supuestamente afectados contemplan impasibles las dilaciones, si no con complacencia (que a veces la hay pues existe el disimulado deseo de postergar lo máximo posible la reacción judicial), sí sin evacuar las oportunas quejas que son exigibles para la apreciación de esta atenuación, puede estimarse que decae su fundamento. En abstracto esa pasividad puede ser signo de que las dilaciones subjetivamente no perjudican a los afectados que pueden preferir una condena tardía a una próxima. En abstracto, aunque esto merecerá una evaluación concreta en cada caso para confirmar o no esa apreciación, esa pasividad permite cuestionar la relevancia, significación e intensidad de los perjuicios reales que son la base de la atenuación.

   La jurisprudencia disculpa de una previa reclamación. Entre otras razones porque no es exigible que un procesado renuncie a la prescripción. Pero aquí no se trata ya de inexistencia de reclamaciones sino que, además, la conducta de alguno de los recurrentes ha alimentado los retrasos ( STC 51/2002, de 25 de febrero ). No siendo necesaria esa denuncia previa para la atenuación, tampoco puede soslayarse que el aquietamiento frente a las dilaciones en ocasiones puede convertir en cómplice de ellas a la parte y llegar a evaporar su legitimación para hacerlas valer posteriormente en caso de que el proceso no finalice conforme a sus intereses. Como ha afirmado el Tribunal Constitucional (Sentencia 220/2004, de 29 de noviembre ) también las partes tienen un deber de colaboración con el proceso lo que les obliga, si quieren luego elevar con éxito esta queja, a denunciar cuando se produzcan esas dilaciones y no a esperar a un momento ulterior. La ausencia de esas reclamaciones para la jurisprudencia ha sido el dato decisivo, si no para rechazar la atenuación, sí para negar que pueda atribuírsele eficacia privilegiada (vid. STS 2181/2002, de 2 de enero ).

3. Por fin debe subrayarse el nulo efecto penológico que tendría la atenuante. La pena se ha impuesto en su mitad inferior y en duración muy cercana al mínimo posible.

   En definitiva y por vía de recapitulación, no puede acogerse la petición, pues ni se formalizó debidamente en la instancia; ni los retrasos han sido "extraordinarios" si se toman en consideración algunas incidencias procesales acaecidas a las que no siempre han sido ajenos los imputados; ni, por fin, tendría relevancia penológica alguna.

   Procede igualmente la desestimación de este motivo.

Habiéndose desestimado íntegramente el recurso procede condenar a los recurrentes al pago de las costas ( art. 901 LECrim ).