STS, 8 de Marzo de 2013

Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A, como sucesora de AGF Unión Fénix Seguros y Reaseguros, S.A, interpuso el 12 de Febrero de 2007, recurso contencioso administrativo, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 23 de Noviembre de 2006, por la que se estima la reclamación promovida contra el Acuerdo dictado, con fecha 1 de Marzo de 2004, por el Inspector Jefe Adjunto al Jefe de la Oficina Nacional de Inspección de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, resolviendo el recurso de reposición deducido contra la liquidación practicada el 30 de Enero de 2004, por el Impuesto sobre Sociedades, Régimen de Tributación Consolidada, ejercicio 1996, derivada del acta de disconformidad levantada, el 27 de Noviembre de 2003, como sucesora de la sociedad dominante, AGF Unión-Fénix, Seguros y Reaseguros, S.A (en adelante AGF-UFE) del Grupo consolidado 34/1996, en el que aparecían como sociedades dominadas, Fénix Directo, Cia Seguros y Reaseguros, S.A, Unión Inversora Internacional, S.A, Unión Técnica Internacional, S.A, e Informática y Servicios Financieros, S.A.

Para AGF-UFE se propuso un incremento de la base imponible declarada en 2.134.648.281 pesetas por

-) No aceptarse como gasto fiscalmente deducible el importe facturado por FÉNIX SISTEMAS AIE por prestación de servicios, entidad de la que AGF-UFE posee el 99,6%.

-) Provisión por depreciación de acciones de sociedades que tributan en régimen de transparencia fiscal. AGF-UFE que era titular, a 31 de Diciembre de 1996, del 60% de las acciones de Promociones Hoteleras S.A (PROTEL), entidad sometida al régimen de transparencia fiscal, dotó una provisión por depreciación de las citadas acciones de 229.655.271 pesetas en el año 1996, sin realizar ajuste alguno en relación con este concepto. Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 75.2 de la LIS y siguiendo los presupuestos de la sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de Mayo de 2000 y reiteradas resoluciones del TEAC. no se admite como gasto fiscalmente deducible la citada provisión.

-) Se aplican 500 millones de pesetas en concepto de bases imponibles negativas procedentes de ejercicios anteriores, importe adicional al aplicado en su declaración por el contribuyente.

A su vez,para Fénix Directo, se propuso un incremento de la base imponible declarada en 424.764.971 pesetas (2.552.888,89 euros) en concepto de ingreso extraordinario, ya que disminuyó su carga tributaria por la utilización de bases imponibles negativas y deducciones de la sociedad dominante, no registrándose débitos ni créditos entre las compañías como consecuencia de ello. Fénix ha obtenido un incremento de patrimonio (donación por condonación de deuda) que ha de contabilizarse como beneficio excepcional en la cuenta 8279.

La estimación de la reclamación por parte del TEAC se basó, por un lado, respecto de AGF-UFE, sociedad dominante del Grupo, en la aceptación como gasto fiscalmente deducible el facturado por Fénix Sistemas Agrupación de Interés Económico por prestación de servicios, frente al criterio de la Inspección que no consideró la deducción de las cantidades facturadas en concepto de apoyo a la gestión por no cumplir los requisitos exigidos en el art. 16.5 de la Ley 43/95 , en la medida en que AGF- UFE era titular del 99,6% de la Agrupación, y, por otro, al considerar, en relación con el incremento de la base imponible declarada respecto a Fénix Directo en 424.764.971 pts en concepto de ingreso extraordinario por la utilización de bases imponibles negativas y deducciones de la sociedad dominante, que asimismo se regularizó, la existencia de un resultado positivo que debía ser objeto de eliminación al corresponder a una operación interna, pero que debería ser incorporado cuando alguna de las entidades abandonase el grupo.

Con fecha 20 de Diciembre de 2007, la recurrente amplió el recurso contencioso administrativo, que había interpuesto contra la resolución del TEAC de 23 de Noviembre de 2006, al acto de ejecución de dicha resolución, dictado con fecha 12 de Noviembre de 2007, por el Inspector Jefe de la Dependencia de Control Tributario y Aduanero de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes, por el que se practica nueva liquidación por el Impuesto sobre Sociedades, correspondiente al ejercicio 1996, en cuanto recogía los criterios mantenidos en la resolución del TEAC, de 23 de Noviembre de 2006.

La Sala, por Auto de 24 de Abril de 2008 , accedió a la ampliación .

Con fecha 3 de Diciembre de 2009, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia estimando la causa de inadmisibilidad, invocada por el Abogado del Estado, del recurso contencioso administrativo interpuesto "por la entidad Repsol Investigaciones Petrolíferas, S.A", contra la resolución del TEAC de 23 de Noviembre de 2006, al impugnarse una resolución estimatoria de la nulidad de la liquidación .

Por Auto de 13 de Diciembre de 2009, la Sala acordó rectificar el error material apreciado en el fallo, en el sentido de que la entidad recurrente es Alianz Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.

Contra la mencionada sentencia la representación de la entidad Alianz Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A, preparó recurso de casación y, una vez que se tuvo por preparado, fue interpuesto con la súplica de que se dicte sentencia por la que se case y anule la sentencia recurrida dictando otra más ajustada a Derecho.

Conferido traslado del recurso al Abogado del Estado se opuso, interesando sentencia desestimatoria del mismo.

Para el acto de votación y fallo se señaló el día 6 de Marzo de 2013, fecha en la que tuvo lugar la referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frias Ponce,

La recurrente aduce un único motivo de casación, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , por quebrantamiento de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueron aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por incurrir la sentencia impugnada en infracción del art. 24 de la Constitución Española , por vulneración del propio de tutela judicial efectiva, así como en infracción de los artículos 25.1 , 31 y 69 c) de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y de los artículos 56 y 63 de la Ley de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en cuanto apreció la inadmisión del recurso contencioso administrativo interpuesto por entender que, habiendo estimado el TEAC la reclamación económico-administrativa, no existía ningún acto de liquidación impugnable.

Mantiene la recurrente que la resolución del TEAC únicamente suponía una estimación parcial e incompleta de las pretensiones deducidas en relación con el ajuste realizado por la Inspección respecto a Fénix Directo por la utilización en el ejercicio de 1996 de bases imponibles negativas generadas por AGF - UFE, nunca una estimación total, puesto que sólo se pronunció sobre la pretensión formulada con carácter subsidiario de la procedencia de la eliminación del resultado apreciado, obviando las dos cuestiones previamente planteadas, que hacían referencia, de un lado, al reconocimiento de la improcedencia de la regularización de la Inspección por inexistencia de bases imponibles negativas susceptibles de ser compensadas en el ejercicio 1996, en la medida en que AGF-UFE no contribuyó durante dicho ejercicio a la base imponible consolidada del Grupo Fiscal con base imponible negativa alguna, al haber ascendido la base imponible individual que generó a 0 pts y, por otro lado, a que la regularización propuesta era asimismo contraria a los principios del propio régimen de consolidación fiscal, porque en el hipotético caso que sí se hubiese producido una compensación de bases negativas por parte de Fénix Directo dicha operación únicamente habría motivado el registro de un crédito y un débito recíprocos entre AGF-UFE y Fénix Directo, sin ningún efecto en la cuota tributaria del Impuesto sobre Sociedades, ni individual, ni consolidada.

Agrega, que si bien la resolución del TEAC acordaba estimar la reclamación presentada, anulando la liquidación impugnada, la referida estimación, de acuerdo con lo dispuesto en el Fundamento Tercero de la Resolución, comportaba asimismo la obligación de dictar una nueva liquidación en cumplimiento de la misma, como así lo entendió la Dependencia de Control Aduanero y Tributario de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes en su acto de ejecución, que ordenaba además incorporar una copia en relación con la tributación por el Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio 1999, por desplegar la resolución del TEAC sus efectos no sólo respecto al ejercicio de 1996, sino también sobre el de 1999, en cuanto consideraba la eliminación que decretaba sólo temporal, al admitir su incorporación en un ejercicio posterior de acuerdo con la normativa aplicable.

Procede estimar el motivo, al ser improcedente la declaración de inadmisibilidad acordada por la sentencia impugnada por inexistencia de actividad inimpugnable.

Aunque la resolución del TEAC anuló la liquidación practicada, la Sala no tuvo en cuenta que esta resolución constituía el objeto del proceso, al haberse impugnado por considerar la recurrente que la misma resultaba lesiva para sus intereses legítimos, en cuanto establecía que la eliminación que se ordenaba era una eliminación de carácter temporal que debía ser recuperada en el momento en el que se produce la extinción del grupo de consolidación fiscal, interpretación realizada por el TEAC que no aceptaba por las razones que daba.

Por otra parte, el Tribunal tampoco tuvo en cuenta que, en cumplimiento de lo ordenado por el TEAC, la Delegación Central de Grandes Contribuyentes practicó nueva liquidación, que tenía incidencia en el ejercicio 1999, y que también había sido recurrida en la vía judicial, en cuanto seguía los criterios establecidos pero que estimaba erróneos, lo que había motivado el inicial recurso interpuesto contra la resolución del TEAC, habiendo llegado a acordar la propia Sala, por Auto de 24 de Abril de 2008 , a tener por ampliado el recurso contencioso administrativo que se tramitaba al acto de ejecución de la resolución del TEAC dictado con fecha 12 de Noviembre de 2007.

En definitiva, por encontrarnos ante la impugnación de dos resoluciones en vía contencioso administrativa, por discrepar la recurrente de la interpretación realizada por el TEAC, sobre el alcance de la eliminación que establecía, es obvio que el recurso interpuesto no podía ser declarado inadmisible por falta de actividad impugnable.

Estimado el recurso de casación, procede resolver el tema de fondo planteado en la demanda, de conformidad con lo previsto en el art. 95.2 d) de la Ley Jurisdiccional , y que puede estructurarse en los siguientes términos:

1. Si la entidad dominada Fénix Directo, integrada en el grupo fiscal 34/96, usó en el ejercicio 1996 bases imponibles negativas de dominante AGF UNIÓN-FÉNIX SEGUROS Y REASEGUROS, S.A (en lo sucesivo AGF-UFE) por importe de 1.100 millones de ptas, y deducciones de la misma entidad en la suma de 39.000.000 de pts; y como consecuencia de ello FÉNIX DIRECTO, CIA SEGUROS Y REASEGUROS S.A. (en lo sucesivo Fénix) debió contabilizar como ingreso extraordinario, y AGF- UFE como gasto extraordinario, no deducible por tratarse de una liberalidad.

2. Si como consecuencia de la operación interna realizada de conformidad con el artículo 86.2 de la Ley 43/1995 reguladora del Impuesto sobre Sociedades, se produjo un resultado positivo que debe ser objeto de eliminación, y en su caso, se deberán incorporar en un ejercicio posterior, a tenor de lo establecido en el artículo 87 de la citada Ley .

Pues bien, en la instancia, frente a la conclusión del TEAC de que no se había desvirtuado por la entidad lo reflejado por ella misma en el punto 11 de la Memoria de las Cuentas Anuales, sobre la utilización en el ejercicio 1996 por Fénix Directo de bases negativas de AGF-UFE por importe de 1.100 millones, y de deducciones por importe de 39 millones, se alegó, en primer lugar, que no era cierto, a pesar de lo que consta en la Memoria citada, que Fénix Directo usara bases imponibles negativas procedentes de AGF-UFE durante el ejercicio 1996, porque la base imponible individual que AGE-UFE aportó a la base imponible consolidada del ejercicio 1996 ascendió a 0 pesetas, por lo que si no generó bases imponibles negativas en dicho ejercicio resultaba imposible que pudiera ceder bases imponibles negativas a la entidad Fénix Directo, aunque si reconoció que detentaba bases imponibles negativas que procedían de ejercicios anteriores a su integración en el Grupo de Sociedades, concretamente, las generadas en los ejercicios 1993, 1994 y 1995, parte de las cuales, concretamente las procedentes de los ejercicios 1993 y 1994 por importe de 16.986.846.558 pts, se aplicaron para la determinación de la base imponible individual de AGF-UFE correspondiente al ejercicio 1996.

Para acreditar esta alegación aportó a las actuaciones copia de la declaración individual del Impuesto sobre Sociedades de AGF-UFE correspondiente a dicho ejercicio, y de la declaración consolidada del Grupo al que pertenecía la Compañía, en el ejercicio 1996, y para rebatir lo que se establecía en el punto 11 de la Memoria, que atribuía a un error padecido por los Administradores de la Compañía, un informe pericial de D. Jose Enrique , del que se desprendía lo siguiente, según su parecer: "1) No se había producido compensación de bases imponibles negativas de la sociedad AGF Unión Fénix por parte de Fénix Directo. La única compensación de bases imponibles negativas que se ha producido es con la base imponible de la propia AGF-Unión Fénix por un importe de 16.986 millones de pesetas; 2) La literalidad de la mención contenida en la nota 11 de la Memoria de Fénix Directo que indica que "Fénix Directo ha usado bases imponibles negativas de AGF-Unión Fénix por importe de 1.100 millones" responde al efecto indirecto que produce el reparto del dividendo de 1.100 millones por parte de Fénix Directo a favor de AGF-Unión-Fénix. En efecto, dicho reparto produce en AGF-Unión Fénix un aumento de la base imponible individual que permite compensar su propia base imponible individual con las bases imponibles negativas, también propias, que se generaron por AGF-UFE en ejercicios anteriores. 3) En este sentido, se observa que el resultado generado por Fénix Directo, que es distribuido a AGF-Unión-Fénix en forma de dividendos, podría identificarse desde un punto de vista económico con una especie de compensación "indirecta" de bases imponibles negativas de AGF Unión Fénix para efectuar la compensación de sus bases imponibles negativas, pero en ningún caso se está procediendo a compensar dichas bases con las de Fénix Directo".

Por otra parte, con carácter subsidiario, la actora alegó que, aún en el hipotético supuesto de que se considerase que no había quedado suficientemente acreditada la inexistencia del aprovechamiento de bases imponibles negativas originada en AGF-UFE por parte de Fénix Directo, tampoco habría lugar al pretendido incremento de patrimonio o ingreso extraordinario que debería contabilizarse, en virtud de la condonación de deuda que según la Inspección habría tenido lugar como consecuencia del referido aprovechamiento de bases imponibles negativas en el ejercicio 1996.

A estos efectos, partiendo de que tanto la Inspección como el TEAC defendieron que, como consecuencia del aprovechamiento de las bases imponibles negativas, las sociedades deberían haber registrado un débito y un crédito reciproco, y que dado que no existió ningún registro de los referidos créditos y débitos la recurrente debería haber registrado un ingreso extraordinario como resultado de la condonación de la deuda derivada del aprovechamiento por parte de Fénix Directo, sostuvo que, en sede de consolidación fiscal, el registro de los referidos débitos y créditos carecería de impacto fiscal por tratarse de operaciones internas que debían ser objeto de eliminación de la base imponible consolidada del grupo fiscal, discrepando, no obstante, de la interpretación realizada por el TEAC, que entendió que la naturaleza de la eliminación es temporal por lo que debe ser recuperada en el momento en el que se produce la extinción del grupo de consolidación fiscal, lo que en este caso, tuvo lugar en el ejercicio 1999, ante la doctrina de la Dirección General de Tributos, que establece que la condonación de deuda no origina ningún ingreso extraordinario objeto de integración en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades, sino que, a efectos contables y fiscales, debe registrarse como un mayor precio de adquisición de las acciones pero sin generar renta alguna (Resoluciones vinculantes de 9 de Febrero de 2006 y de 26 de Septiembre de 2004).

No está de más, de cara a la mecánica del Impuesto sobre Sociedades en tributación consolidada, recordar que la base imponible correspondiente al grupo consolidado no se determina corrigiendo el resultado contable consolidado, sino partiendo de las bases imponibles de cada una de las sociedades del grupo, que posteriormente integrarán la consolidada; como dice el artículo 85.1 a) de la Ley 43/1995 «se determinará sumando: Las bases imponibles correspondientes a todas y cada una de las sociedades integrantes del grupo.» . A la suma de las bases imponibles individuales habrá que sumar las eliminaciones y las incorporaciones de las eliminaciones practicadas en ejercicios anteriores en los términos en que se expresaba el artículo 85. 1. b y c) de la referida Ley « b) Las eliminaciones. c) Las incorporaciones de las eliminaciones practicadas en ejercicios anteriores. ».

La razón fundamental estriba en que el resultado que se somete a tributación, o si se quiere la "renta", proceda y refleje las operaciones del grupo con tercero, y no las que pudieran haber llevado a cabo por las sociedades del grupo entre si. Por ello, cuando en los resultados correspondientes a operaciones internas se hubieran incorporado a las bases imponibles individuales de las entidades del grupo, se deberá proceder a su eliminación en la base imponible consolidada.

Por lo tanto, las eliminaciones de estos resultados, positivos o negativos, debidos a operaciones internas, no pueden tener un carácter definitivo. Sólo estarán vigentes mientras el grupo no cierre el ciclo mercantil con terceros ajenos, o cuando alguna sociedad salga o abandone el grupo. Cuando esto suceda se deben incorporar las eliminaciones, como proclamaba el artículo 87 de la Ley 43/1995 , en el periodo impositivo en que la sociedad abandone el grupo.

En efecto, bajo la vigencia de la Ley 43/1995, con anterioridad a su modificación por la Ley 24/2001, como hemos dicho, la base imponible del grupo se configuraba sumando: a) las bases imponibles correspondientes a todas y cada una de las sociedades integrantes del grupo, b) las eliminaciones, y c) las incorporaciones de las eliminaciones practicadas en ejercicios anteriores, pero no regulaba en dicho artículo ni la aplicación de bases imponibles negativas del grupo ni la necesidad de que la base del grupo fuera positiva (como sí ocurre a día de hoy).

Es probable que el momento en que se constituyera el grupo existieran bases imponibles negativas pendientes de compensación, por parte de alguna de las sociedades que lo integran. La Ley 43/1995 regulaba la compensación de bases imponibles negativas en el artículo 88, disponiendo únicamente que « Si en virtud de las normas aplicables para la determinación de la base imponible del grupo de sociedades ésta resultase negativa, su importe podrá ser compensado con las bases imponibles positivas del grupo de sociedades en los términos previstos en el artículo 23 de esta ley », (actual art. 25 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo ) y «2. Las bases imponibles negativas de cualquier sociedad pendientes de compensar en el momento de su integración en el grupo de sociedades podrán ser compensadas en la base imponible del mismo con el límite de la base imponible de la propia sociedad ». Hay que tener en cuenta que el precepto se refería a las bases imponibles «positivas del grupo de sociedades»; la referencia o límite a que la base del grupo fuera positiva, más allá de la remisión al artículo 23, (hoy 25 del Texto Refundido) fue introducida, por la Ley 24/2001 , cuyo artículo 85, apartado d) [actual art. 71.1 d) ], exige claramente la existencia de base positiva en sede del grupo, a la vez que introdujo la regulación de la compensación de bases imponibles negativas del grupo.

El régimen jurídico vigente en el momento que nos ocupa (y de ahí la reforma de la Ley 24/2001) permitía, entre otros extremos, la compensación de bases imponibles negativas individuales previas más allá del importe de la base imponible positiva del grupo, lo que suponía una ventaja fiscal directamente no prevista ni querida por el legislador. De hecho, estas bases negativas previas, y con ello con una determinada antigüedad, se convertirían en «nuevas» pérdidas del grupo, renovándose por esta vía su periodo de caducidad para la compensación (artículo 25 de la Ley).

Una vez en vigor la modificación y para los ejercicios 2002 y siguientes, en las liquidaciones de los grupos en consolidación fiscal resultaba plenamente aplicable tanto el artículo 25 de la Ley 43/1995 , como el principio de compensación de bases negativas individuales (previas o no) hasta que la base consolidada fuera cero.

Esto sentado,para la resolución del presente litigio hay que tener presente que Fénix en el punto 11 de la memoria que acompañó a las cuentas anuales del ejercicio expresa y literalmente decía: «Excepto por el acuerdo puntual establecido para el años 1996 entre Fénix Directo y AGF-UFE, no existe ningún otro acuerdo que pudiera afectar a otras sociedades del grupo en el reparto de la carga tributaria del año 1996 y siguientes. Según este acuerdo, no se registraran créditos y débitos en estas dos compañías por las bases imponibles negativas y deducciones de AGF-UFE que conforme a la normativa aplicable en vigor, puede usar la compañía para compensar el beneficio generado por la misma y, que en otro caso, no hubieran ser probablemente compensadas en el futuro por la Compañía. En este sentido cabe interpretar que Fénix Directo ha usado bases imponibles negativas de AGF-UFE por importe de 1.100 millones, 4 millones de Unión Inversora Internacional y 3 millones de Unión Técnica Internacional. Asimismo, ha usado deducciones por importe de 39 millones de AGF-UFE y 1 millón de Unión Inversora Internacional. La Compañía ha registrado 385 millones (35% de los 1.100 millones de bases imponibles utilizadas) como menor gasto del impuesto del ejercicio».

No hay constancia de que lo anterior haya sido corregido o rectificado en ejercicios posteriores. Sin embargo AGF-UFE en su escrito de demanda sostiene que se trata de un error que intenta justificar o aclarar con un informe pericial de parte, aportado con el escrito de demanda como anexo III.

El mencionado informe, en la difícil tarea de explicar lo que Fénix hizo constar en la memoria explicativa, niega que hubiera compensación de bases imponibles negativas de AGF-UFE. Lo que ocurrió, dice, es que se produjo el reparto de un dividendo por la participación de esta última entidad en Fénix por importe de 1.100 de ptas que fue computado como una suerte de compensación de base "indirecta" de bases imponibles de AGF-UFE en AGF-UFE, puesto que desde el punto de vista económico, permite incrementar la base imponible individual de esta entidad para efectuar la compensación de sus bases imponibles negativas, pero no hubo compensación con las de Fénix.

Aparte del escollo, difícilmente salvable, entre la literalidad de la memoria en el voluntarismo del informe, son varias las contradicciones que no quedan suficientemente esclarecidas, y que hacen inviable la pretensión de AGF-UFE:

1. ) En primer lugar, no se tiene constancia de que lo dicho en el apartado 11 de la memoria haya sido rectificado con posterioridad, o se haya puesto de manifiesto la contradicción sufrida.

2. ) En segundo lugar, el informe pretende un suerte de compensación de unos ingresos por dividendos, que debieran haberse contabilizado en el grupo 7 de los ingresos, y concretamente en el subgrupo 76 de ingresos financieros, directamente con una base imponible negativa. Esta opción resulta completamente inviable puesto que la compensación debía haberse realizado con la base imponible del ejercicio, fruto del resultado contable en la que previamente deberían contabilizarse en la cuenta de resultados los referidos al rendimiento por la participación en fondos propios.

3. ) En tercer lugar, el propio informe pone de manifiesto la irregularidad de lo acontecido, cuando en el folio 9, en la conclusiones reconoce que "(...) el reparto de la carga tributaria se ha realizado como indica la información de la memoria de las cuentas anuales de forma distinta a la que se desprendería de la aplicación de las normas contables indicadas en el apartado I del presente informe, lo que debería haber generado el correspondiente registro de ingresos y gastos extraordinarios".

Resta por analizar la pretensión que de manera subsidiaria realizó AGF-UFE, tras considerar que, en todo caso, se produjo una condonación de deuda que no debería generar ningún ingreso de deuda, sino que debería registrarse como un mayor valor de adquisición de las acciones de Fénix al tratarse de un incremento de valor de fondos propio para AGF-UFE. Cita las resoluciones de la Dirección General de Tributos de 29 de septiembre de 2004 y 9 de febrero de 2006, trascribiendo parcialmente el contenido de esta última.

Lo primero que se puede destacar es que los hechos que dieron lugar a las consultas no son los mismos que los enjuiciados en el presente recurso. En ellos se analizaba la situación en que se encontraba la sociedad dominante de un grupo, que concedió sendos préstamos participativos a dos sociedades dominadas para evitar una situación de insolvencia y cuyo cobro resultaba inviable. Poco o nada tiene que ver con la situación descrita, en la que, pese a los intentos de la parte actora, se ha llevado a cabo una efectiva compensación y uso de bases imponibles negativas de AGF-UFE por parte de la Fénix.

Como acertadamente resolvió el Tribunal Económico Administrativo Central, tratándose de una operación intragrupo, y por ello a eliminar de la base imponible consolidada, debe ser objeto de la correspondiente incorporación, en el ejercicio siguiente a que alguna abandone el grupo o éste desaparezca, como exigía el artículo 87.2 de la Ley 43/1995 .

Por todo ello, el recurso debe desestimarse íntegramente.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso contencioso administrativo, sin que se aprecien circunstancias especiales para una expresa imposición de costas en la casación.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución.

Estimar el recurso de casación interpuesto por Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros , S.A contra la sentencia de 3 de Diciembre de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, de la Audiencia Nacional , que se casa y anula, en cuanto aprecia la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto.

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del TEAC de 23 de Noviembre de 2006 y contra el acto de ejecución dictado, con fecha 12 de Noviembre de 2007, por la Dependencia de Control Tributario y Aduanero de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes, sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Emilio Frias Ponce D. Jose Antonio Montero Fernandez D. Ramon Trillo Torres D. Juan Gonzalo Martinez Mico PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la mism, D. Emilio Frias Ponce, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria. Certifico.