STS, 21 de Febrero de 2013

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja dictó sentencia con fecha 11 de noviembre de 2010 (recurso contencioso-administrativo nº 1037/2009 ) en cuya parte dispositiva se establece:

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Álvarez Fernández, en nombre y representación de D. Victoriano y Dña. Sofía , contra la resolución dictada por el Comisario de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, de fecha 11 de febrero de 2009, por la que se declara la extinción del derecho relativo al uso privativo del aprovechamiento de 1.400 l/seg. del río Pas en Surribero en el t.m. de Puente Viesgo (Cantabria), declarando:

Primero.- La disconformidad a derecho de la resolución impugnada y su anulación.

Segundo.- no hacer imposición de las costas devengadas en este procedimiento a ninguna de las partes litigantes

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La sentencia basa la estimación del recurso en la apreciación de que se había producido la caducidad del expediente en que se declaró la extinción del derecho al uso privativo del un aprovechamiento de aguas. A esta cuestión la sentencia dedica los siguientes razonamientos:

(...) TERCERO.- Que este órgano Judicial tras valorar con detenimiento las alegaciones formuladas por las partes litigantes en este proceso, debe manifestar que en primer lugar y por lo que respecta a los efectos de la resolución dictada fuera de plazo en el procedimiento seguido por la Administración para declarar la extinción del derecho de aprovechamiento de agua del río Pas en Surribero, termino municipal de Puente Viesgo, Cantabria, la propia Administración demandada reconoce en su escrito de contestación que el procedimiento se incoa el 20 de septiembre de 2005, folio 12 del expediente, dictándose la resolución objeto de este litigio con fecha 11 de febrero de 2009. A juicio de esta Sala es evidente que a salvo de otra previsión normativa, ha de entenderse aplicable al caso que decidimos el plazo de seis meses como plazo máximo de resolver, establecido en el art. 42.2 de la Ley 30/92 del PAC y RJAP. La falta de resolución en plazo ha de llevar las consecuencias que al efecto recoge el art. 44.2 del mismo texto legal . En efecto, el art. 63.2 de la Ley Jurisdiccional establece que los requisitos de forma en una actuación administrativa solo determinaran la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o pueda generar indefensión. Sin embargo, el art. 42.2 de la Ley 30/92 , establece como consecuencia del incumplimiento del plazo, en los supuestos de procedimiento susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen la caducidad, y esto es lo que acontece en el caso que decididos, ya que la resolución impugnada, dictada fuera del plazo, previsto, mas de 4 años en relación con ese plazo previsto, ocasionaba la pérdida del derecho del recurrente al aprovechamiento acuífero por lo que ha de reputarse anulada por dictada fuera de plazo. En esta misma línea se mueve la sentencia de esta misma Sala, dictada el 30 de diciembre de 2009, en el P.O. 182/08 .

La consecuencia de todo lo anterior es la estimación del recurso con la anulación del acto impugnado sin que sea preciso valorar el resto de los motivos impugnatorios articulados

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Notificada la sentencia a las partes, el Abogado del Estado presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por resolución de 22 de noviembre de 2010, en la que se ordenó emplazar a las partes para que en el término de treinta días pudiesen comparecer ante este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en esta Sala del Tribunal Supremo, el Abogado del Estado formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado con fecha 15 de marzo de 2011 en el que aduce un único motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Alega el Abogado del Estado que la sentencia de instancia infringe los artículos 42.2 , 44.2 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , la Disposición Adicional Sexta del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas; así como los artículos 161.2 , 162.1 y 165.4 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril.

Según el defensor de la Administración, es incorrecto apreciar la caducidad del procedimiento, como hace la sentencia de instancia, porque el organismo de cuenca, al dictar la resolución objeto del recurso, no ejerce una potestad sancionadora o de intervención sino una potestad de policía, para comprobar el mantenimiento por el concesionario de los requisitos que determinaron el otorgamiento del título administrativo concesional. Aparte de lo anterior, aduce que el plazo de caducidad aplicable, en su caso, no sería el general máximo de 6 meses a que se refiere el artículo 42.2 de la Ley 30/1992 sino el específico de 18 meses previsto en la Disposición Adicional 6ª del Texto Refundido de la Ley de Aguas , plazo que no se había agotado cuando se dictó la resolución expresa debido a la paralización del procedimiento por causa imputable al interesado.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que case y anule la sentencia recurrida; y, sin duda por error, a continuación añade que "...con estimación del recurso contencioso administrativo y declarando ajustado a derecho, del acto impugnado" (sic).

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2011 se acordó admitir a trámite el recurso de casación así como la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, de conformidad con lo dispuesto en las normas sobre reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por diligencia de ordenación de 6 de junio de 2011 se acordó dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizase su oposición, lo que llevó a cabo la representación de D. Victoriano mediante escrito presentado el 19 de septiembre de 2011, en el que, tras exponer los fundamentos de su oposición, solicita el dictado de sentencia por la que se inadmita o subsidiariamente se desestime el recurso de casación, con imposición de costas al recurrente

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 19 de febrero de 2013, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 6861/2010 lo interpone la Administración del Estado contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 11 de noviembre de 2010 (recurso 1037/2009 ) en la que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Victoriano , se anula la resolución del Comisario de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico de 11 de febrero de 2009, por la que se declaraba la extinción del derecho relativo al uso privativo del aprovechamiento de 1.400 litros/segundo del río Pas, en Surribero, en el término municipal de Puente Viesgo, con destino a producción de fuerza motriz para usos industriales. La concesión había sido otorgada por resolución de la Dirección General de Obras Hidráulicas de 28 de enero de 1942 a favor de doña Florencia y transferida con posterioridad, por resolución de la Confederación Hidrográfica de Norte de 6 de junio de 2008, a favor de D. Victoriano y Dª Sofía .

La resolución administrativa anulada por la sentencia, además de declarar la extinción de la concesión, ordenaba la cancelación de la correspondiente inscripción, declaraba extinguidas las servidumbres que pudieran haberse constituido y disponía la reversión al Estado, de forma gratuita y libre de cargas, de las obras, instalaciones y bienes que encontrándose dentro del dominio público hidráulico formen parte de la unidad de explotación del aprovechamiento de aguas.

Han quedado reseñadas en el antecedente segundo las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo, que, como hemos visto, se sustentan en la caducidad del procedimiento administrativo. Procede entonces que pasemos a examinar el único motivo de casación aducido por el Abogado del Estado.

Aunque se formula un único motivo de casación, el planteamiento del Abogado del Estado presenta dos enfoques distintos. Por una parte, sostiene que no es aplicable al expediente de declaración de extinción de la concesión el instituto de la caducidad, dado que en él no se ejercen potestades de intervención. Y por otra que, en cualquier caso, no se ha producido la caducidad del procedimiento porque el plazo máximo para resolver es el de 18 meses previsto en la Disposición Adicional Sexta del Texto Refundido de la Ley de Aguas , y para su cómputo debe descontarse el periodo de paralización originado por la conducta de D. Victoriano .

El motivo de casación no puede ser acogido en ninguna de sus dos vertientes. Veamos.

Como punto de partida, debe notarse que la resolución que dispuso la incoación del procedimiento de extinción de la concesión por caducidad fue dictada con fecha 9 de septiembre de 2005 y la resolución que declaró la extinción del derecho al uso privativo del agua es de 11 de febrero de 2009. Dado el tiempo transcurrido entre ambas fechas, más de tres años, la Sala de instancia consideró que el procedimiento se hallaba caducado, en aplicación de lo establecido en el artículo 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

El citado artículo 44.2 de la Ley 30/1992 establece que en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad si en el plazo máximo establecido para resolver no se ha dictado y notificado resolución expresa.

La declaración de extinción del derecho del uso privativo de las aguas, aunque evidentemente no supone la imposición de una sanción en su significado jurídico más preciso, es innegable que incide directamente en la esfera de derechos e intereses patrimoniales del titular de la concesión, con características similares a las que se producen por ejemplo en el sector del derecho minero, en el que es reconocible el precedente de la figura de la extinción de la concesión minera por caducidad. Ciertamente, el procedimiento de extinción puede producir alguna consecuencia beneficiosa, como cuando es acordada la rehabilitación del derecho o se autoriza su transmisión; y también podría sostenerse que la liberación del bien demanial es beneficiosa para el interés general. Sin embargo, el aspecto del procedimiento que presenta mayor relevancia y que lo hace reconocible, es el de la declaración de caducidad por la consecuencia que comporta, esto es, la extinción y privación del derecho de utilización privativa de un bien demonial. Sobre todo, como aquí ocurría, cuando la causa determinante de la declaración de caducidad responde a un principio de "sanción" -empleado aquí el término en sentido amplio o figurado- por la inactividad negligente por parte del titular del derecho. La extinción del derecho del concesionario se decide cuando se aprecia la interrupción permanente de la explotación durante tres años consecutivos siempre que aquélla sea imputable al titular y, así viene contemplada en el artículo 66.2 del Texto Refundido de la Ley de Aguas y 161.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico .

Ocurre, con todo, que la legislación de aguas denomina caducidad tanto a la extinción del derecho por el transcurso del plazo de la concesión como a los supuestos de incumplimiento de condiciones, o, como aquí ocurría, por la interrupción de la explotación; y que, además de la caducidad, también son causas de extinción de las concesiones la expropiación forzosa o la renuncia del concesionario. Esa variedad de situaciones, sobre la que llama la atención el Abogado del Estado, no impide sin embargo afirmar que los procedimientos tramitados para declarar la caducidad de la concesión por la interrupción de la explotación durante tres años por causa imputable al titular constituyen supuestos "de intervención", susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen. Y, por tanto, en esos procedimientos la no resolución en plazo determina la caducidad del procedimiento.

Tampoco cabe asumir la distinción que propugna el Abogado del Estado entre la actividad de policía, limitada a comprobar las condiciones del aprovechamiento, y las potestades de intervención. Bien al contrario, aparte de que la segunda noción es usada como sinónimo o en sustitución de la primera, la función de policía se manifiesta fundamentalmente en actividades de limitación y de intervención sobre los particulares. En cualquier caso, lo determinante son los efectos que produce la actuación de la Administración en la esfera de intereses del titular de la concesión, lo que se traduce en la extinción de sus derechos de aprovechamiento, de manera que esa pérdida de los derechos de la concesión constituye un supuesto típico incardinable en el artículo 44.2 de la Ley 30/1992 .

En la segunda vertiente del motivo de casación el Abogado de Estado aduce que el plazo de caducidad aplicable no es el establecido con carácter general en el artículo 42.2 de la Ley 30/1992 -6 meses-, sino el de 18 meses que viene previsto en la Disposición Adicional Sexta del Texto Refundido de la Ley de Aguas ; y que como el concesionario había solicitado expresamente el cambio de titularidad para la rehabilitación del derecho mediante escrito de 19 de septiembre de 2005 (folios 25 y 35 del expediente), cuando ya se había incoado el expediente de extinción, solicitud que fue reiterada en escrito de 13 de marzo de 2006, ello debe ser entendido como un supuesto de paralización del procedimiento por causa imputable al interesado a los efectos previstos del párrafo segundo del artículo 44.2 de la Ley 30/1992 , esto es, la interrupción del cómputo del plazo para resolver.

Con esos parámetros de cómputo, y dada la fecha en que la Confederación dictó resolución por la que se aprueba el cambio de titularidad -6 de junio de 2008-, el Abogado del Estado sostiene que en el momento de dictarse la resolución que declaró extinguida la concesión aún no había transcurrido el plazo de dieciocho meses establecido por la disposición adicional sexta del Texto Refundido de la Ley de Aguas para considerar caducado el procedimiento de extinción.

En síntesis, el cálculo temporal que propugna el Abogado del Estado es como sigue: desde la incoación del expediente de extinción (9 de septiembre de 2005) hasta la solicitud de trasferencia de titularidad formulada por el Sr. Victoriano y la Sra. Sofía (23 de septiembre de 2005), 14 días; y si a ello se agrega el tiempo transcurrido desde la fecha en la que se acuerda la trasferencia de titularidad (6 de junio de 2008), en la que se reanuda el cómputo, hasta la fecha de la resolución que declara la extinción del derecho (11 de febrero de 2009), el resultado es que no habrían transcurrido los 18 meses previstos como de duración máxima para esta clase de procedimientos.

Debemos admitir que el plazo a tener en cuenta es, efectivamente, el de 18 meses, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Sexta del Texto Refundido de la Ley de Aguas . En esa Disposición Adicional se prevé, en lo que aquí interesa, que a los efectos previstos en el artículo 42.2 de la Ley 30/1992 , los plazos para resolver y notificar la resolución en los procedimientos regulados en esta Ley serán los siguientes: 1. Procedimientos relativos a concesiones del dominio público hidráulico, excepto los previstos en el artículo 68, 18 meses.

Sin embargo, el resto del planteamiento del Abogado del Estado, esto es, lo que se refiere a la paralización del procedimiento, no es asumible. El hecho de que los titulares solicitaran en el expediente "el cambio de nombre" para poder rehabilitar el aprovechamiento no es asimilable a los supuestos de paralización del procedimiento por causas imputable al interesado, en cuyo caso se interrumpe el cómputo del plazo para resolver y notificar la resolución. Es verdad que en el escrito presentado el 15 de marzo de 2006, en el que el Sr. Victoriano y la Sra. Sofía reiteraban la solicitud de cambio de nombre, solicitaban también la paralización del expediente de extinción; pero ni ésta fue acordada ni el curso del procedimiento estuvo suspendido. Baste notar que las visitas para el reconocimiento de los aprovechamientos -trámite previsto en el artículo 165.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico - se convocaron para el día 6 de agosto de 2007, fecha en la que efectivamente tuvieron lugar, esto es, dentro del período en el que según el Abogado del Estado estuvo paralizado el procedimiento.

A ello cabe añadir que no hay razón para la suspensión del procedimiento de extinción de derechos con motivo de la solicitud del cambio de titularidad; que las inscripciones de esos cambios tienen el carácter de provisionales ( artículo 148. 6 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico ); y que las solicitudes que se formulen a tal efecto pueden dar lugar a la incoación de expedientes de extinción. En fin, más bien al contrario de lo que propugna la Abogacía del Estado, es en el expediente de extinción de las concesiones donde ha de acordarse, en su caso, la rehabilitación del derecho, si fuera posible y así se hubiera solicitado, según resulta del artículo 165.4, párrafo 2º, del Reglamento del Dominio Público Hidráulico .

Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado, lo que comporta la imposición de las costas a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Ahora bien, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de dos mil quinientos euros (2.500 €) por los conceptos de honorarios de representación y defensa de D. Victoriano .

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,