STS, 29 de Enero de 2013
| Ponente | FERNANDO SALINAS MOLINA |
| ECLI | ES:TS:2013:740 |
| Número de Recurso | 982/2012 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil trece.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Don Torcuato , representado y defendido por el Letrado Don Pablo Guntiñas Fernández contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 28-febrero-2012 (rollo 5358/2011 ), confirmando la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense en fecha 8-septiembre-2011 (autos 418/2011), recaída en proceso seguido a instancia del trabajador ahora recurrente contra la XUNTA DE GALICIA sobre DESPIDO.
Ha comparecido en concepto de recurrido la XUNTA DE GALICIA, representada por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina ,
El día 28 de febrero de 2012 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº 5358/2011 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense, en los autos nº 418/2011, seguidos a instancia de Don Torcuato contra la Xunta de Galicia sobre despido. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, es del tenor literal siguiente: " Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Torcuato contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense, de 8 de septiembre de 2011 en autos nº 418/2011, que confirmamos ".
La sentencia de instancia, de fecha 8 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense , contenía los siguientes hechos probados: " Primero.- El actor ha prestado servicios para la demandada desde las fechas que se expresan y en los períodos que constan en los folios que se indican, dándose por reproducidos, desde el 1 septiembre 1989 (folios 34 a 36), como Jefe de Brigada SPDCIF/ Jefe de Cuadrilla (grupo III, cat. 100), y salario mensual bruto y prorrateado de 2304,34 euros (nóminas a los folios 21 y siguientes)./ El actor adquirió la condición de personal laboral fijo de la Xunta de Galicia como Jefe de cuadrilla, Grupo III, Categoría 100, con efectos de 7 julio 2005 (folios 20 y 36)./ Segundo.- El actor fue cesado con efectos de 10 mayo 2011, haciendo constar como causa de cese 'Orde 25 abril 2011 n° 89' (folio 19)./ Tercero.- El actor tomó posesión de puesto de trabajo denominado 'Grupo IV- admtvos e oficiais de 2° Categoría: 41 Denominación: oficial defensa contra incendios' con efectos del 12 mayo 2011 (folio 92)./ Cuarto.- No consta condición representativa alguna del demandante ".
El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Torcuato y en virtud de ello absuelvo a la Consellería do Medio Rural de la Xunta de Galicia de las peticiones deducidas en su contra ".
Por el Letrado Don Pablo Guntiñas Fernández, en nombre y representación de Don Torcuato , mediante escrito con fecha de entrada al Registro de este Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2012, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 4-noviembre-2012 (rollo 4265/2011 ). SEGUNDO.- Alega infracción de lo dispuesto en los arts. 49.1 , 52.c ) y 53.5 del Estatuto de los Trabajadores (ET ).
Por providencia de esta Sala de 11 de septiembre de 2012, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida, Xunta de Galicia, representada por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.
Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emitiera informe, dictaminando en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 22 de enero actual, en cuya fecha tuvo lugar.
1.- La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si el cese de un trabajador de una Administración pública empleadora en ejecución de una sentencia firme del orden contencioso- administrativo en la que se decretaba la nulidad del concurso selectivo superado inicialmente por aquel por falta de titulación para ocupar el puesto exigida en las bases de la convocatoria puede calificarse de despido objetivo improcedente, con las consecuencias a ello inherentes, si va seguido, sin solución de continuidad, de la toma de posesión por el propio trabajador en otro puesto de trabajo, aunque alguna de las condiciones pudieran ser distintas, tras haber superado mientras tanto un concurso para el acceso a análoga plaza convocado para que pudiera mantenerse la permanencia de los trabajadores afectados por la anulación y en el que no se le exigía titulación específica.
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- Da una respuesta negativa la sentencia de suplicación ( STSJ/Galicia 28-febrero-2012 -rollo 5358/2011 ) ahora recurrida en casación unificadora por el trabajador demandante, en la que, confirmándose la sentencia de instancia (SJS/Ourense nº 4 de fecha 8-septiembre-2011 -autos 418/2011), argumentando que el actor no había dejado de prestar servicios para la Administración pública demandada, que a la fecha de formular la acción de despido mantenía su vínculo laboral, que al no haberse extinguido la relación laboral que mantenía con la demandada no cabe hablar de despido y que la única acción que cabía entablar era la de modificación sustancial de condiciones de trabajo.
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- La sentencia invocada como de contrate ( STSJ/Galicia 4-noviembre-2011 -rollo 4256/2011 ), llega a la solución contraria, afirmando que ha existiendo un despido objetivo improcedente, con invocación de la jurisprudencia de esta Sala de casación, contenida, entre otras, en la STS/IV 28-abril-2009 (rcud 4335/2007 ), conforme a la cual " 1) la anulación judicial de un concurso para contratación de trabajadores justifica en principio la extinción de los contratos de trabajo celebrados de conformidad con dichas bases; 2) para llevar a cabo esta extinción contractual, debida a causas a las que el trabajador es totalmente ajeno y que son consecuencia de un defectuoso proceder inicial de su empleador, deberá acudir éste a alguno de los procedimientos legalmente previstos en el art. 49 ET ( STS 10-3-1999, rec. 138/98 , y otras posteriores); 3) el impedimento de la prestación de trabajo por acto de autoridad o factum principis (definido habitualmente como orden de la autoridad gubernativa pero que cabe ampliar por analogía a la resolución de la autoridad judicial) es equiparable a la fuerza mayor (ibídem); 4) esta equiparación supone que el empresario laboral, que debe cumplir la orden o resolución correspondiente ... ha de utilizar para el cumplimiento de la misma o bien la vía del art. 51 ET , cuando se superan los umbrales numéricos del párrafo 1 de dicho precepto legal, o bien la vía del art. 52 c) ET , cuando se trata de extinciones contractuales por debajo de dichos límites (ibídem) ".
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- Concurre, como destaca también el Ministerio Fiscal en su informe, el requisito o presupuesto de contradicción entre sentencias exigido en el art. 219.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) para viabilizar el recurso de casación unificadora, pues ante litigantes en idéntica situación (cese tras concurso anulado y posterior toma de posesión sin solución de continuidad tras posterior concurso superado), en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas llegan a pronunciamientos distintos; por lo que debe entrarse a analizar los motivos del recurso, invocando el trabajador recurrente como infringidos por la sentencia recurrida los arts. 52.c ) y 53.5 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, contenida, entre otras en la STS/IV 10-marzo-1999 (rcud 138/1998 ).
1.- Como destaca el Ministerio Fiscal en su informe, el caso ahora analizado es distinto de los contemplados en las invocadas SSTS/IV 10-marzo-1999 (rcud 138/1998 ), 28-abril-2009 (rcud 4335/2007 ) o de 21-enero-2008 (rcud 454/2007 ), pues en ellas se contempla el supuestos de trabajadores, que una vez anulada judicialmente la convocatoria, eran cesados (despedidos) en la Administración pública empleadora y sin que tuvieran adjudicado en la misma otro puesto de trabajo, por el contrario, en el presente caso en el trabajo con la firma de su ulterior contrato y el pase, sin solución de continuidad, a prestar servicios para la entidad demandada posibilita entender que no ha existido una extinción contractual, sino una novación modificativa de la relación que ambas partes han aceptado, la Xunta, al haber convocado unas pruebas selectivas para tratar de rescatar a los trabajadores afectados por la anulación de los nombramientos, y otra, el trabajador, al haber aceptado el nuevo nombramiento y, por lo tanto, el nuevo puesto de trabajo, en lugar de acogerse a lo dispuesto en el art. 52.c) ET .
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- En este sentido, destacando la diferencia de supuestos, cabe indicar que esta Sala en un supuesto similar al ahora enjuiciado en el que el recurrente invocaba como sentencia de contraste la STS/IV 21-enero-2008 (rcud 454/2007 ), se dictó auto de inadmisión del recurso de casación unificadora por falta del presupuesto de contradicción de sentencias, argumentándose, en esencia, que " La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente pues tal y como señala la propia sentencia recurrida, los supuestos fácticos contemplados son diferentes. En efecto, en la sentencia impugnada el demandante venía prestando servicios como Jefe de Cuadrilla, como personal laboral fijo, en virtud del nombramiento efectuado en el año 2005 como consecuencia de la superación del proceso selectivo convocado por Orden del 2004 que fue posteriormente anulado. En consecuencia, al actor se le comunicó el cese en su puesto jefe de Brigada, si bien continúo prestando servicios y dos días después toma posesión como Oficial de Defensa, por lo que no se produjo el cese efectivo ni en ningún momento dejó de trabajar. Circunstancias que llevan a la sentencia a decir que no ha existido cese y si un cambio de puesto y de categoría dado que en ningún momento hubo extinción del vínculo laboral ni existió por parte de la Consellería declaración de voluntad extintiva de la relación de trabajo, ni la novación modificativa contractual que se produjo supuso la concurrencia de una conducta empresarial que de modo inequívoco revelase una voluntad rescisoria. Mientras que en la sentencia de contraste se trata de trabajadoras que prestan servicios en virtud de contratos temporales, para obra o servicio determinado, vinculado a la convocatoria publica para la contratación de personal temporal y que fue anulada judicialmente. En este caso, las trabajadoras fueron efectivamente cesadas en su relación de trabajo, dejando de prestar servicios, como consecuencia de la ejecución de la sentencia que anuló la orden. Se estima que la extinción del contrato por la anulación del concurso, es equivalente a la extinción por circunstancias sobrevenidas y por tanto debe acudirse a los supuestos del despido objetivo ".
1.- En definitiva, en el presente caso, como se deduce de los hechos declarados probados integrados con los razonamientos de la sentencia recurrida, no existe una voluntad de extinguir la originaria relación laboral existente entre las partes, como se deduce incluso de la articulación de las fechas de los sucesivos concursos, del momento de ejecución de la sentencia firme del orden contencioso-administrativo, del formal cese y de la posterior toma de posesión. Por tanto y en esa especial situación, el trabajador al tiempo que cesaba en el desempeño del originario puesto de trabajo a consecuencia de la nulidad declarada judicialmente de la inicial convocatoria pasó, sin solución de continuidad, a desempeñar el nuevo puesto de trabajo obtenido en el ulterior concurso de selección que había superado, continuando la relación laboral con el mismo empresario y en las mismas condiciones de laboral fijo, por lo que no extinguida la relación laboral existente entre las partes no puede entenderse que se haya producido un despido.
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- Estamos ante una " novación modificativa " del contrato de trabajo, -- como se destaca en la sentencia de esta misma fecha recaída en asunto análogo (rcud 986/2012 ) --, por variación del " objeto " y las " condiciones principales del contrato " ( art. 1203.1º Código Civil ), que comporta la sustitución de determinados elementos o condiciones de la obligación contractual anterior, pero no la terminación o extinción contractual de la misma; lo que encaja en el art. 39.5 ET , en la redacción vigente en la fecha del alegado despido (" El cambio de funciones distintas de las pactadas no incluido en los supuestos previstos en este artículo requerirá el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones substanciales de condiciones de trabajo o a las que a tal fin se hubieran establecido en convenio colectivo ") y no en el art. 41 ET , pues la novación del contrato por acuerdo de las partes se ha producido en el presente caso mediante consentimiento inequívoco del trabajador, que no solo no ha mostrado oposición a su nuevo nombramiento sino que lo ha aceptado expresamente mediante la toma de posesión en su nuevo puesto de trabajo.
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- Cabe concluir que, por no haberse extinguido la relación laboral, no cabe calificar de despido objetivo improcedente ( art. 52.c ET ) el cese del trabajador de la Administración pública empleadora en ejecución de una sentencia firme del orden contencioso-administrativo en la que se decretaba la nulidad del concurso selectivo superado inicialmente por aquel por falta de titulación para ocupar el puesto exigida en las bases de la convocatoria, si va seguido, sin solución de continuidad y sin que conste voluntad extintiva, de la toma de posesión por el propio trabajador en otro puesto de trabajo, aunque alguna de las condiciones pudieran ser distintas, tras haber superado mientras tanto un concurso para el acceso a análoga plaza convocado para que pudiera mantenerse la permanencia de los trabajadores afectados por la anulación y en el que no se le exigía titulación específica.
1.- Procede por todo lo expuesto desestimar el recurso de casación unificadora interpuesto por el trabajador demandante, confirmando la sentencia de suplicación impugnada; sin costas ( art. 235.1 LRJS ).
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Don Torcuato contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 28-febrero-2012 (rollo 5358/2011 ), confirmando la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense de fecha 8-septiembre-2011 ( autos 418/2011 ), recaída en proceso seguido a instancia del trabajador ahora recurrente contra la XUNTA DE GALICIA; sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Salinas Molina hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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