STS 136/2013, 12 de Febrero de 2013

En el primer motivo denuncia, con sustento procesal en el art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), al entender que no concurre prueba de cargo acreditativa de la autoría del acusado.

Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

En contra de lo que alega el recurrente, la Sala de instancia dispuso de un material probatorio de cargo consistente y plural sobre la autoría del recurrente y de las dos personas que le acompañaban.

Destaca el Tribunal sentenciador en primer lugar la declaración de los miembros de la Guardia Civil que interceptaron a los inculpados en un control aleatorio de carretera.

Y así, argumenta la Audiencia que el guardia civil NUM000 describió con claridad, coherencia, rotundidad y lujo de detalles cómo, encontrándose oculto a escasa distancia del dispositivo de control, llamó su atención la conducta de los tres ocupantes del vehículo Volkswagen en que viajaban los acusados, que miraban atrás, se agachaban y manipulaban intentando coger algo. Y cuando el turismo circulaba prácticamente a su altura, el agente vio cómo por la ventanilla del copiloto se lanzaba un paquete hacia la cuneta, que recogió sin perder de vista. El envoltorio contenía casi un kilogramo de cocaína, como posteriormente acreditaron los análisis practicados sobre la sustancia intervenida. Tal versión, según la Sala sentenciadora, indubitada, inequívoca y perfectamente verosímil, coincide en su integridad con la comparecencia que, ante la fuerza instructora, realizó el testigo policial al inicio de las diligencias.

La declaración del funcionario resultó acorde, dice la Audiencia, con la del agente de la Guardia Civil NUM001 . Este testigo afirmó en el plenario que, hallándose en la zona de selección de vehículos, recibió aviso del anterior compañero y se acercó al automóvil ocupado por los acusados. Señala el Tribunal que este agente se mostró elocuente al describir la reacción de los inculpados cuando el compañero apareció con el paquete de droga, indicando que estos no mostraron sorpresa ni extrañeza algunas, ni negaron tampoco la posesión del mismo.

Por último, refiere también la Sala como elemento de convicción la declaración del guardia civil NUM002 , que precisó en la vista oral del juicio que el perro detector de drogas marcó tanto la chaqueta propiedad del acusado Ricardo , donde fueron halladas dos papelinas de cocaína, como el asiento delantero derecho del vehículo, así como la parte inferior de dicho asiento.

De todo ese acervo probatorio colige la Audiencia que la conducta y reacción de los tres acusados ante el dispositivo de control acredita su participación conjunta en el transporte de la droga y su condominio funcional del hecho.

El recurrente alega que los movimientos que apreció el agente en el interior del vehículo no obedecieron al ocultamiento de la droga sino a que venía él pilotando el coche y tenía el permiso de conducir suspendido, por lo que tuvo que hacer auténticos movimientos malabares para conseguir cambiar su posición en el interior del coche.

Frente a ello razona la sentencia que tal versión, con ser ocurrente, carece de la más mínima credibilidad; no solo porque el testimonio del agente y el hallazgo de la droga la desmientan por completo, sino también porque resulta ilógico que Ricardo pasara primero al asiento trasero e inmediatamente después al del copiloto, cuando podía haber permanecido detrás. La Sala insistió también en que el agente no apreció tal cambio de posición de los ocupantes del vehículo, sino "movimientos de manipulación, revolviendo y mirando hacia el asiento trasero".

También subraya la Audiencia alguna contradicción importante en que incurrieron los acusados. Pues aunque en el juicio manifestaron que habían permanecido varios días en Madrid, a invitación de Casimiro , y que querían corresponderle ahora pasando unos días en Huelva, lo cierto es que tal explicación no se había ofrecido en sus anteriores declaraciones de la fase de instrucción (folios 65-66, 69 y 72-73), ya que Ricardo aseguró entonces que "el viaje era sólo para que Casimiro fuera desde Madrid a Punta Umbría a pasar unos días"; en lo que insistió Casimiro , al matizar que "cuando le recogieron en Madrid en el álamo ya se encontraban los otros dos detenidos en el interior del vehículo ".

Realmente si los otros dos acusados estaban pasando unos días en casa de Casimiro , ello no es lo que se infiere del contexto de la afirmación de que cuando recogieron a este ya estaban en el interior del vehículo.

El Tribunal sentenciador, en virtud de los precedentes razonamientos, consideró carente de verosimilitud y de toda corroboración objetiva la versión de los acusados y calificó los testimonios de cargo convincentes y creíbles; máxime cuando no se conciben motivos espurios u otras razones que permitan despertar suspicacias sobre la veracidad de sus manifestaciones.

En consecuencia, al haber quedado enervada la presunción de inocencia en virtud de la consistencia de la prueba de cargo, el motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo se invoca, con cita también del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ).

En realidad lo que hace en este caso el recurrente es reiterar su discrepancia con la apreciación de la prueba de cargo efectuada por el Tribunal de instancia, ya que alega ahora que los agentes no pudieron especificar cuál de los acusados arrojó la droga por la ventanilla, careciendo así de concreción las imputaciones, y tampoco podrían dársele validez a las declaraciones en las que se vierten las reacciones de los acusados ante el hallazgo de la droga.

Como puede fácilmente comprobarse, se está de nuevo ante el cuestionamiento de la apreciación de la prueba, discrepándose del contenido de la prueba testifical y del valor que se le otorga en la sentencia. Debemos, pues, dar por reproducido lo razonado en el fundamento precedente sobre la enervación de la presunción de inocencia con respecto al impugnante.

El motivo no puede, pues, acogerse.

En el motivo tercero , y también por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ , se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.2 CE ).

La defensa cuestiona la argumentación y la conclusión de la sentencia de instancia sobre la cantidad de cocaína intervenida en el paquete, a cuyo fin hace un cálculo muy peculiar de la cuantía de la sustancia ocupada hasta dejarla reducida a 744,20 gramos, en lugar de los 790,77 gramos que se vienen a reseñar en la sentencia impugnada, a tenor de la cantidad de cocaína intervenida y de su índice de riqueza (999 gramos de cocaína, de una riqueza del 79,157 %).

Para llegar a tal conclusión exculpatoria se aparta el recurrente de los dos informes periciales practicados y va restando diferentes porcentajes de la cocaína pura intervenida. Y así, comienza restando un 1,50 % por margen de error en el pesaje, que se lo quita además al porcentaje del índice de riqueza del 79,157 %; después opera con el margen de error del 3,47 % que dice que puede presentar la balanza, citando al respecto el Área de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno de la Junta de Andalucía; y, finalmente, también refiere otro margen de error del 1,5 % atribuible a los matraces y probetas que se utilizan. Con todo lo cual, acaba fijando una cuantía inferior a los 750 gramos que marcan el límite de la agravación por notoria importancia.

Frente a las alegaciones de la parte recurrente consta en la causa un informe pericial específico del Área de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla en el que se establece el siguiente resultado del análisis efectuado: 999 gramos de cocaína, con una riqueza del 79,157 % (folio 129 de la causa).

Y también figura un informe ampliatorio para aclarar los márgenes de error, en el que se especifica que en el caso concreto es del + 3,47 %. Con lo cual se acaba precisando que el porcentaje de riqueza oscila entre un máximo del 81,903 % y un mínimo del 76,410 % (folio 303 de la causa). En esa ampliación del informe pericial se advierte que el cálculo incluye no solo la pesada del alijo o el aparato de determinación de la pureza, sino la pesada de patrones, volumétrica, etc, y en base a un procedimiento de cálculo de incertidumbre se facilita el porcentaje final de incertidumbre del análisis en el caso concreto.

Ello coincide con lo que explicó en la vista oral del juicio la perito Eloisa , quien manifestó que el índice de error era siempre inferior al cinco por ciento, aclarando también que en su día remitió una ampliación de informe en que se detallaba cuál era el índice de error en el caso concreto ( + 3,47 %), ampliación que es la que se acaba de reseñar, pues aparece suscrita por la propia perito y es la aplicada en la sentencia recurrida.

Con arreglo a esa pericia, y acogiendo el porcentaje mínimo de riqueza que acoge el dictamen, o sea, 76,410 % de cocaína, la Audiencia fija como total de droga pura intervenida 763,33 gramos, cuantía por tanto superior a los 750 gramos de cocaína que diferencian el tipo básico del agravado.

En el caso de operarse con la otra pericia que figura en la causa (folios 338 y 339) la cantidad de cocaína arrojaría un resultado todavía más alto, tal como se expone en la sentencia recurrida.

A tenor de todo lo argumentado, el submotivo resulta inacogible.

En el cuarto motivo del recurso se denuncia, a través del cauce procesal del art. 849.1º de la LECr ., la aplicación indebida del art. 369.1.5ª del C. Penal , alegando que no concurre el subtipo agravado de notoria importancia dado que la cocaína intervenida no supera los 750 gramos.

La tesis de la parte recurrente parte de la premisa de la modificación del relato fáctico de la sentencia, reduciendo a tal efecto la cuantía total de cocaína pura intervenida, operando con los argumentos y los resultados probatorios que postula en el motivo anterior.

Por consiguiente, la cuestión suscitada es la misma que la tratada en el fundamento precedente, si bien ahora contemplada desde la perspectiva de la tipicidad penal. Pero, una vez que ha quedado constatado en el fundamento anterior que la cantidad de cocaína que transportaban los acusados rebasa la cuantía de los 750 gramos, deviene incuestionable que la conducta del acusado ha de subsumirse en el art. 369.1.5ª del texto punitivo.

El motivo no puede por tanto asumirse.

El motivo quinto lo dedica el impugnante a cuestionar, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECr ., la inaplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.2ª del C. Penal .

Alega a este respecto que llevaba encima dos papelinas de cocaína listas para el consumo, presentó un síndrome de abstinencia en los calabozos y en su día se le abrieron dos expedientes administrativos por consumo de sustancias estupefacientes en la vía pública.

En la sentencia recurrida se argumenta para denegar la atenuante que, aunque 24 horas después de los hechos el acusado presentaba crisis de abstinencia, dos días después de los hechos enjuiciados, el médico forense informó que, según las manifestaciones del propio examinado, su consumo de cocaína era de carácter "ocasional", no observándole trastorno psicopatológico alguno ni alteración de sus capacidades cognoscitivas y volitivas, y no se encontraba bajo los efectos de intoxicación ni síndrome de abstinencia a sustancias estupefacientes (folios 95-96).

Resalta la sentencia que en el informe recabado del centro penitenciario a instancias de la defensa se dice que, a su ingreso en prisión (también dos días después de su detención), presentaba un "ligero cuadro abstinente a cocaína", resultando muy revelador que solo iniciara terapia de deshabituación el día 5 de marzo de 2012, más de cuatro meses después de los hechos. De otra parte, señala la Audiencia que el informe presentado por su defensa al comienzo del juicio no ofrece garantías de fiabilidad, habida cuenta de que, como inicio del tratamiento, señala una fecha evidentemente errónea por imposible (" uno de diciembre del 2012 ").

También se argumenta en la sentencia que el análisis de cabello practicado al acusado (folios 408-410) evidencia la ausencia de consumos durante el mes y medio anterior a la toma de la muestra (9 de febrero de 2012, folio 347).

Por último, refiere el Tribunal que las características de los hechos no permiten asimilarlos con aquellos supuestos de menudeo en que el tráfico de drogas sirve para financiar la adicción del vendedor. En el presente caso la cantidad incautada fue de notoria importancia y, por tanto, los enormes beneficios que podrían haber obtenido los acusados habrían sobrepasado con creces las meras necesidades de consumo ocasional del recurrente, quien, según se infiere del informe médico forense, no tenía afectada en absoluto su comprensión sobre la ilicitud del hecho y su normal motivación por la norma penal. Por el contrario, el transporte de la droga en su vehículo desde otra localidad, probablemente Madrid, constituye una actividad para la cual se requería cierta previsión y planificación; en definitiva, una capacidad de discernimiento, dice la Audiencia, incompatible con la limitación de entendimiento y voluntad que representa el fundamento de la atenuación punitiva.

Con base en esos consistentes argumentos, el Tribunal sentenciador declara probado que " En la fecha de los hechos, Ricardo era consumidor ocasional de cocaína, si bien no presentaba una grave adicción a dicha sustancia que afectara a sus facultades cognoscitivas y volitivas" .

Pues bien, al margen de la fundada motivación de la sentencia recurrida sobre el grado de imputabilidad del acusado cuando ejecutó la acción delictiva, lo cierto es que el motivo del recurso ha sido interpuesto por infracción de ley. Ello obliga a dejar incólume el referido hecho probado, puesto que esta Sala de casación tiene declarado de forma insistente y reiterada que el cauce procesal de la infracción de Ley ( art. 849.1º LECr .) impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo ( art. 884.3 de LECr .) y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12-2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras).

A tenor de lo que antecede, el motivo ha de ser desestimado y también el recurso de casación, con imposición al recurrente de las costas que generó en esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

2. Recurso de Juan Miguel

Este recurrente formula cuatro motivos de impugnación que aparecen redactados con el mismo contenido que los cuatro primeros motivos del recurso del acusado Ricardo que se acaba de examinar.

Los dos primeros se refieren a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y al derecho a la tutela judicial efectiva, y su contenido es literalmente el mismo que los del anterior recurrente. Por consiguiente, hemos de dar por reproducido lo plasmado en los dos fundamentos primeros de esta sentencia con el fin de evitar reiteraciones.

Y otro tanto sucede con los motivos tercero y cuarto, centrados en cuestionar la cuantía de cocaína que se les intervino en el paquete que transportaban en el vehículo y en la aplicación del art. 369.1.5ª del C. Penal . Como los argumentos son también literalmente los mismos, las respuestas han de ajustarse a lo que ya se expuso en los fundamentos tercero y cuarto de esta sentencia, ratificando también sus razonamientos y su sentido desestimatorio.

Se rechaza pues este recurso de casación, con imposición al recurrente de las costas generadas en esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

3. Recurso de Casimiro

En el primer motivo del recurso se invoca, con cita del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y al principio "in dubio pro reo" ( art. 24.1 y 2 CE ).

La tesis que sostiene el recurrente es que él no intervino en el transporte de la sustancia estupefaciente ni estaba al tanto de la misma, dado que viajaba en el asiento de atrás y además iba dormido cuando fueron parados en el control de la Guardia Civil.

La autoría de los tres acusados en cuanto a la coposesión y transporte del paquete con la sustancia ya ha sido extensa y debidamente fundamentada y motivada en el fundamento primero de esta sentencia, al que nos remitimos.

Y en cuanto a los datos concretos que este recurrente alega relativos a su ubicación en el vehículo, a que iba dormido y a que no estaba al tanto del transporte de la sustancia, lo cierto es que las máximas de la experiencia nos dicen, tal como dio a entender uno de los agentes, que en su caso se haría el dormido, toda vez que con el revuelo que se armó dentro del automóvil al percatarse de la presencia del control, era imposible que estuviera realmente dormido cuando los funcionarios se acercaron al turismo.

Por lo demás, el hecho de que fuera durmiendo en un momento determinado del viaje no significa que no fuera uno de los transportistas de la droga y que por tanto la coposeyera y estuviera al tanto de toda la operación. El Tribunal de instancia razona que el agente NUM000 vio a los tres moviéndose agitadamente en el interior del vehículo, circunstancia que se contradice palmariamente con el dato de que el recurrente fuera dormido.

Y en cuanto al conocimiento que los tres acusados tenían del transporte de la droga, opera el Tribunal con el argumento de que ninguno de los tres mostraron sorpresa ni extrañeza alguna cuando se les exhibió la cocaína, ni negaron tampoco la posesión de la sustancia, a tenor de lo que depuso el funcionario NUM001 .

En consecuencia, el motivo se desestima.

En los motivos tercero y cuarto , planteados conjuntamente al amparo de los arts. 849.1 º y 2º de la LECr ., se impugna la aplicación del art. 369.1. 5ª del C. Penal , alegando que no concurre el subtipo agravado de notoria importancia dado que no consta probado que la cocaína intervenida superara los 750 gramos.

El motivo formulado es el mismo que en su momento propusieron los otros dos recurrentes. Y como a ello ya se respondió con razonamientos suficientes en el fundamento tercero de esta sentencia, nos remitimos a lo allí explicado sobre las pericias analíticas y su resultado, dando ahora por reproducidos los argumentos y la decisión adoptada.

Se desestima, en consecuencia, este último motivo de impugnación, y también la totalidad del recurso, imponiéndose el recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).