STS 107/2013, 6 de Febrero de 2013

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de La Orotava, incoó procedimiento abreviado nº 31/2009 contra Gervasio , por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, que con fecha trece de enero de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

" Ha sido probado y así se declara que sobre las 18:20 horas del día 15 de mayo de 2008, los agentes de la Guardia Civil con TIP profesional NUM000 y NUM001 se encontraban realizando labores de seguridad ciudadana en la calle Tomás Zerolo de la localidad de La Orotava en donde se encontraba, en los exteriores de la cafetería "Los Jardines", el acusado Gervasio , mayor de edad y con antecedentes penales por tráfico de drogas susceptibles de cancelación, el cual entregó a una persona que posteriormente fue identificada como Miguel , dos bolsitas a cambio de dinero en efectivo (45 euros), actividad ilícita a la que el acusado se dedicaba habitualmente, tras lo cual Miguel se introdujo las bolsitas en el casco de la moto en la que llegó al lugar y Gervasio el dinero en un bolsillo del pantalón. Al observar los agentes este hecho procedieron a dar el alto al acusado y al comprador de la sustancia, que tras el correspondiente análisis resultó ser dos bolsitas de plástico que contenían 0.25 gramos netos de heroína, con una riqueza de 10.3 %, expresada en heroína base mientras que el acusado se hallaba en posesión de 325,10 euros, en varios billetes que portaba en el bolsillo del pantalón y en su cartera procedentes de actividades ilícitas semejantes. El precio estimado de una dosis de heroína a la fecha de los hechos y en el mercado ilícito era de 10,31 euros.- La heroína, es una sustancia estupefaciente de las que causa grave daño para la salud, incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961, sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972. No se acreditó que el acusado fuera toxicómano en el momento de producirse los hechos ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLO : Que debemos condenar y condenamos a Gervasio , como autor responsable criminalmente de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 euros) con un día por cada cuota impagada de 5 euros en caso de impago de la multa y al pago de las costas procesales.- Se decreta el comiso del dinero y la destrucción de la droga intervenidos ".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Gervasio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. SEGUNDO .- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, al no aplicarse indebidamente el subtipo atenuado del artículo 368 del Código Penal . TERCERO .- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP en relación con el artículo 66.2 CP .

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 23 de enero de 2013.

En el motivo inicial de su recurso, plantea el recurrente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 CE ). Invocando a tal fin el art. 849.1º LECrim , propio de la infracción de ley, señala que no se practicó suficiente prueba de la que inferir ningún acto ilícito por su parte relacionado con el tráfico de drogas, pues él negó la realidad de la concreta venta que se le atribuye y, no portando consigo ninguna de estas sustancias, la procedencia del dinero en efectivo que le fue incautado quedó asimismo justificada a través de sus explicaciones en el juicio oral. Cuestiona, por último, lo manifestado por los agentes policiales en el sentido de haber observado un «pase», declaración que considera dotada de una enorme subjetividad (sic).

1. Una muy consolidada doctrina de esta Sala que sigue lo expuesto, a su vez, por el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 107/2011, de 20 de junio , y núm. 111/2008, de 22 de septiembre , considera que toda condena ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes. Tal suficiencia incriminatoria ha de ser racionalmente apreciada por el juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit o error en la motivación o bien su incoherencia interna, puesta en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supongan, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia.

   El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando se ha obtenido respetando los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente y suficientemente expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Evidentemente, el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del tribunal casacional: el juicio de inferencia del primero sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS núm. 70/2011, de 9 de febrero ). En esta misma línea, recordaba la más reciente STS núm. 35/2012, de 1 de febrero , con cita de la STC núm. 9/2011, de 28 de febrero , que tal vulneración de la presunción de inocencia habrá de ser reconocida cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales y/o carente de garantías; cuando no se motive el resultado de dicha valoración; o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el «iter» discursivo que conduce de la prueba al hecho probado.

   No es, por tanto, objeto de examen casacional directamente el resultado probatorio. Tampoco se trata de formar en casación otra convicción valorativa, sin disponer de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es, por el contrario, la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que, desde su solo punto de vista, se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar las razones por las que estima que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia ( STS núm. 103/2011, de 17 de febrero ).

2. En el presente caso, la Audiencia ha considerado probado que la tarde de autos, estando el acusado en los exteriores de una cafetería, entregó a un tercero dos bolsitas que contenían 0'25 gramos del heroína al 10'3 % de pureza (lo que arroja una cifra neta de 0'02575 gramos de esta sustancia), percibiendo a cambio cuarenta y cinco euros. Se dice también que este hecho fue observado por dos agentes de la Guardia Civil que se encontraban en la zona realizando labores de seguridad ciudadana y que, viendo por sí mismos el citado intercambio, procedieron a la inmediata incautación de la droga tras ocultarla su receptor en un casco de moto, así como del dinero percibido como contraprestación por el acusado y guardado por éste en un bolsillo de su pantalón. Encontraron en haber de este último un total de 325'10 euros, en billetes de diversas cuantías. El Tribunal considera igualmente probado que el acusado se dedicaba habitualmente a dicha actividad. Descarta, por el contrario, que haya quedado demostrado que fuera drogodependiente al tiempo de producirse estos hechos.

   Tales conclusiones fácticas dimanan de la convicción probatoria de la que la Audiencia da cumplida cuenta en el FJ. 1º de la sentencia. No discute el recurrente el punto de partida de los hechos, cual es la presencia de la heroína en el interior del casco del supuesto comprador, distribuida en dos envoltorios en las cantidades ya apuntadas. Tal hecho devino igualmente admitido en la instancia a través de la testifical de ese tercero, quien reconoció que la había adquirido para su consumo personal pero, sin embargo, negó que hubiera sido el acusado su suministrador, aseverando por el contrario que la había adquirido en diferente lugar. Justificó el testigo el contacto entre ambos bajo el hecho de haberle pedido un cigarro. En esta misma línea ahonda la versión que ofreció el propio acusado, en el sentido de negar toda venta entre ambos para afirmar que únicamente se encontraba «tomando algo y jugando a las máquinas» en un bar cercano cuando saludó a ese tercer individuo, a quien conocía de vista. Igualmente apuntó el acusado que el dinero que portaba consigo procedía del reciente cobro de la pensión de 400 euros que percibe mensualmente, la cual suele portar consigo.

   No obstante lo declarado por ambos, la Audiencia otorga mayor credibilidad a la coincidente versión ofrecida de contrario por los dos agentes actuantes, cuyos testimonios tilda de «coherentes entre sí», habiendo ofrecido «exactamente y con naturalidad la misma versión sin incurrir en contradicciones» pese a su diferente perspectiva espacial. Ambos agentes describieron al acusado como alguien conocido en la localidad por dedicarse al «trapicheo», razón por la que se fijaron en su comportamiento de aquella tarde, resultándoles sospechoso que intercambiara breves conversaciones «con otras personas que venían, se entrevistaban rápidamente con él y se alejaban inmediatamente del lugar». Los agentes explicaron la forma en que observaron, sin albergar ninguna duda al respecto, cómo poco después el acusado, recibiendo dinero del tercero reseñado, le entregaba algo que inmediatamente éste procedía a ocultar en su casco. Sin perderles de vista, ocuparon acto seguido los envoltorios con la heroína en el interior del casco, donde manifestaron que no había nada más, junto con el dinero en metálico antes señalado en poder del acusado. Sobre este último dato, destaca la Audiencia la relevante cantidad de efectivo incautada, no mereciéndole crédito la explicación ofrecida por el acusado al señalar que había retirado ese dinero de la pensión días antes, tanto por la falta de refrendo alguno como por la forma en que el dinero se hallaba fraccionado, en múltiples billetes y monedas.

   Los testimonios policiales, prestados bajo la inmediación característica del juicio oral, llevan al Tribunal a no albergar la más mínima duda acerca de la realización del acto de tráfico. A su relevancia incriminatoria se une la efectiva incautación de las sustancias en el lugar y forma referidos por los agentes, así como del dinero percibido por el acusado como precio de la transacción, junto con la representativa cantidad de dinero antes citada. Todo este material convictivo desarticula la versión ofrecida de contrario por el acusado y por el adquirente de la heroína -en quien es comprensible la exculpación de su suministrador- y fundamenta sobradamente la decisión condenatoria de instancia. Ha de convenirse, por último, con la Sala «a quo» en la debilidad de las restantes explicaciones ofrecidas por el acusado. Así, el hecho de que al tiempo de su detención no portara consigo el móvil con el que antes habría hablado con el comprador para concretar el lugar y condiciones de la venta en ningún modo desautoriza la inferencia incriminatoria expuesta, pues bien pudo desprenderse del teléfono en cualquier momento anterior o, incluso, entregarlo a alguno de los demás individuos presentes en la zona. Del mismo modo, las explicaciones dadas por el acusado acerca de la supuesta procedencia del dinero no cuentan con más apoyo que su propia versión. Resulta difícilmente plausible -como viene a decir el Tribunal en el último inciso del FJ. 1º- que se porten permanentemente consigo todos los haberes mensuales, según manifestó el acusado. Igualmente lo es que, produciéndose estos hechos a mitad de mes, se mantenga la práctica totalidad de los únicos ingresos que se citan como fuente de sostenimiento personal.

   En definitiva, el órgano de origen se decantó por la versión acusatoria no sólo por haber sido expuesta de manera uniforme por ambos agentes, sino por estar además refrendada por datos objetivos (incautación de la droga y del dinero) que desvirtúan la más débil versión del acusado, carente de suficiente refrendo corroborador.

   No pudiendo entenderse vulnerado el derecho constitucional que se invoca, procede desestimar el motivo.

Subsidiariamente respecto del anterior, a través del art. 849.1º LECrim se interesa a continuación la aplicación del art. 368 CP , en su nuevo inciso segundo. Para el recurrente, la escasa cantidad de droga objeto de tráfico justificaría la subsunción bajo tal subtipo atenuado, sin necesidad de poner atención en otras circunstancias.

1. El art. 368 CP , objeto de modificación con posterioridad a los hechos aquí enjuiciados, dispone en la actualidad que "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos" (inciso 1º) para añadir en su inciso segundo que "no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable" , facultad de la que no podrá hacerse uso "si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370" .

2. Para examinar la cuestión que se plantea debemos partir de la literalidad de la narración fáctica de la que da cuenta la sentencia, pues el presente cauce casacional no puede suponer otra cosa que la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal ( STS núm. 297/2009, de 20 de marzo ).

En ellos se sitúa al recurrente como el concreto vendedor de las dos papelinas con heroína ya citadas, añadiéndose que ello constituía una "actividad ilícita a la que el acusado se dedicaba habitualmente" . En el ejercicio frecuente de esta actividad, no sólo le constaban "antecedentes penales por tráfico de drogas susceptibles de cancelación" , sino que al tiempo de su detención "se hallaba en posesión de 325'10 euros, en varios billetes que portaba en el bolsillo del pantalón y en su cartera procedentes de actividades ilícitas semejantes" . A la luz de todo ello, no puede estimarse concurrente el primero de los elementos que precisa el pretendido subtipo atenuado, cual es el de la escasa entidad del hecho, en la medida en que el relato histórico describe al acusado como un sujeto que ha profesionalizado la venta de drogas para convertirla en fuente de ingresos para sí. Lejos de mostrarse apartado de dicha ilícita actividad al tiempo de los hechos, como podrían deducirse de la posible cancelación de sus antecedentes penales por ventas similares, se le sigue describiendo como un habitual de esta actividad, que mantiene asiduamente en el momento analizado, pues de su lucro efectivo en aquel mismo tiempo se deja asimismo constancia.

En lo personal, el hecho probado descarta además que el ahora recurrente presentara una significativa adicción a sustancias de esta naturaleza, no estimándose acreditada ninguna drogodependencia.

No concurre, pues, ninguna de las premisas que autorizarían la aplicación sobrevenida del subtipo en cuestión. Se desestima, por tanto, el motivo.

En último lugar plantea el recurrente, nuevamente como infracción de ley, la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, ex arts. 21.6 ª y 66.2ª CP . Pese a la simplicidad de los hechos, el transcurso de casi cuatro años desde su producción hasta el momento de su enjuiciamiento hubo de justificar el reconocimiento de dicha atenuante en la instancia, que se interesa ahora en grado de muy cualificada.

1. En el trámite de conclusiones definitivas, la parte recurrente se limitó a solicitar su libre absolución, por lo que la atenuante que se interesa constituye una cuestión nueva planteada «per saltum». Ello no obstante, tal y como recientemente precisaba la STS núm. 793/2012, de 18 de octubre , la prohibición del planteamiento por vía de recurso de cuestiones nuevas que no han sido objeto de tratamiento en la instancia no es un muro sin fisuras, admitiendo ciertas excepciones. Pueden esgrimirse en casación, por ejemplo, preceptos penales sustantivos favorables al reo, no invocados en la instancia, si su aplicabilidad se deriva con naturalidad de los hechos probados. El caso más paradigmático es la apreciación de una atenuante. Pero para admitir esa excepción se suele exigir la constancia en la sentencia de todos los requisitos exigibles para la atenuante postulada. Si no se abriese esa puerta, se llegaría, en palabras de las SSTS núm. 707/2012, de 26 de abril , y 157/2012, de 7 de marzo , a "una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar a un inocente que no alegó el dato o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan sólo porque su alegación no consta en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su Abogado defensor" . Reitera esa misma doctrina la STS núm. 438/2012, de 16 de mayo : " En efecto este criterio, como señala la STS 707/2004 de 20 de abril , se fundamenta esencialmente en dos razones, una referida a los principios del proceso penal y otra a la naturaleza del recurso de casación, pero que están íntimamente relacionadas. Respecto de la primera se señala que la aceptación de cuestiones nuevas en la casación obligaría al Tribunal Supremo a decidir, por primera vez y no en vía de recurso, sobre temas que no fueron discutidos en el plenario ni, por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, no habiéndose sometido a la debida contradicción. Respecto de la segunda se argumenta que es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscriba el examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que "ex novo" y "per saltum" formular alegaciones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. En tal caso el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1.7.2002 , 4.7.2002 , 15.4.2003 )". Pero tal doctrina jurisprudencial admite, como apuntábamos, dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar, cuando se trate de infracciones de preceptos constitucionales que puedan ocasionar indefensión material. En segundo lugar, cuando se trate de infracciones penales sustantivas cuya subsanación beneficie al reo y pueda ser apreciada sin dificultad en el trámite casacional, porque su concurrencia conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada. Las defensas, ciertamente, pueden efectuar conclusiones alternativas, incluso con carácter subsidiario. Pero sería en exceso riguroso cerrar todas las puertas a esos planteamientos más beneficiosos por el hecho de que en la instancia se blandió una única pretensión principal absolutoria y no se articularon formalmente otros pedimentos subsidiarios que afloran por primera vez en vía de recurso.

2. El hecho probado únicamente deja constancia, en lo que aquí importa, de que el acto de tráfico se materializó el 15/05/2008, dictándose sentencia el 13/01/2012 . Sobre la concreta cuestión que ahora se interesa consta un escueto pronunciamiento en el que el Tribunal de instancia descarta su procedencia, no obstante tratarse de hechos que "se produjeron hace ya casi cuatro años" (FJ. 4º, inciso 1º). Lo limitado de esta aseveración no lleva a estimar vulnerado derecho alguno causante de indefensión, como tampoco es por sí mismo determinante de dilaciones indebidas por el solo transcurso de un periodo cercano a los cuatro años. La reducida cuantificación de la pena de multa y la efectiva imposición de la pena privativa de libertad en su mínimo, sólo superado en un día, por el órgano de instancia harían, en cualquier caso, inoperante cualquier reconocimiento de la atenuante en cuestión, que al tenor de los hechos probados en ningún caso podría ver reconocida una forma cualificada.

Tampoco desde la descripción de los hitos procesales que destaca el recurrente en su recurso puede merecer mayor consideración ese retardo en el enjuiciamiento hasta el punto de erigirlo en una atenuante muy cualificada, pues de ninguno de ellos se desprenden paralizaciones tan significativas e imputables a los órganos judiciales que autoricen lo pretendido.

Así pues, el motivo debe ser desestimado.

La desestimación del recurso determina que las costas deben ser impuestas al recurrente.