STS, 20 de Diciembre de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ha dictado la sentencia impugnada en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 8 de junio de 2011, por el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid , entre los litigantes indicados en el encabezamiento, sobre reclamación de cantidad.

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia, es el siguiente: "PRIMERO.- Los demandantes que mas adelante se relacionan, han venido prestando servicios para la empresa "PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A." con las antigüedades y categorías especificadas en sus demandas, habiendo realizado en los años a los que se refieren sus

reclamaciones, el número de horas extras que se indican en el ordinal tercero del presente apartado de hechos probados, habiéndoles sido retribuidas en función de "Conceptos fijos salariales" calculados con arreglo al valor/hora extraordinaria establecido en el artículo 42. 1 a) del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad para los años 2005 a 2008 (cuyo importe ascendía para la categoría profesional de Vigilante de Seguridad a 7,10 euros en 2005, a 7,29 euros en 2006 y a 7,41 euros en 2007), y en algunos de los casos en los que las horas extras se realizaron en días festivos, horario nocturno, etc., también en función de "Conceptos variables", incluyendo en ellos los complementos salariales y en las cuantías, que aparecen desglosados en los cuadros resumen aportados por la empresa que preceden a la documentación correspondiente a cada trabajador, cuyo importe total se especifica en el hecho probado tercero de esta sentencia. Conforme a dicho Convenio, las horas ordinarias de trabajo eran 1.788 en los años 2005 y 2006 y 1.782 en los años 2007 y 2008. SEGUNDO.- El artículo 42.1 a) del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad para los años 2005 a 2008, que fijaba el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad, así como el artículo 42. 1 b) del mismo en cuanto a las horas extraordinarias laborables y festivas para el resto de categorías profesionales, y el artículo 42.2, que fijaba el valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias, fueron declarados nulos por sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 21/02/07 - RC núm 33/2006 -, por entender dicha Sala que el artículo 35.1 ET , regulador del valor de las horas extraordinarias, constituía una norma legal de Derecho imperativo y establecía un mínimo de Derecho necesario no susceptible de vulneración en caso alguno, de manera que el valor de cada hora extraordinaria en ningún caso podía ser inferior al de la hora ordinaria, no satisfaciéndose ésta únicamente con el salario base, sino también con todos los complementos salariales que integran el salario ordinario. La estructura salarial se encuentra regulada en el artículo 66 del Convenio, en los siguientes términos:

Artículo 66. Estructura salarial

La estructura salarial que pasarán a tener las retribuciones desde la entrada en vigor, del presente Convenio será la siguiente:

1. Sueldo base.

2. Complementos:

1. Personales:

   Antigüedad.

2. De puestos de trabajo:

   Peligrosidad.

   Plus escolta.

   Plus de actividad.

   Plus de responsable de equipo de vigilancia, de transporte de fondos o sistemas.

   Plus de trabajo nocturno.

   Plus de Radioscopia Aeroportuaria.

   Plus de Radioscopia básica.

   Plus de Fines de Semana y festivos-Vigilancia.

   Plus de Residencia de Ceuta y Melilla.

3. Cantidad o calidad de trabajo:

   Horas extraordinarias.

4. De vencimiento superior al mes:

   Gratificación de Navidad.

   Gratificación de Julio.

   Beneficios.

5. Indemnizaciones o suplidos:

   Plus de Distancia y Transporte.

   Plus de Mantenimiento de Vestuario."

   TERCERO.- Las cantidades que devengaron los actores en los años reclamados, tanto por "Conceptos fijos salariales" (S. Base, C. Antigüedad, Peligrosidad consolidada, C. de vencimiento superior al mes, etc.) como por "Conceptos variables" salariales, son las que aparecen

   desglosadas en los cuadros resumen incorporados a los ramos de prueba de la empresa que preceden a la documentación correspondiente a cada actor, cuyo importe global referido

   a las horas ordinarias y referido a las horas extras realizadas, se indica a continuación.

   También se indica seguidamente la diferencia que existiría entre las cantidades devengadas por los actores por las horas extras realizadas, aplicando el salario/hora ordinaria promediado más los complementos salariales variables correspondientes, y las que les fueron abonadas por la empresa.

   D. Eladio :

   AÑO 2007

   HORAS ORDINARIAS:

   Número según convenio: 1.782

   Total salario anual devengado por horas ordinarias

   (incluidos solo conceptos fijos):............ 13.220,64 E.

   HORAS EXTRAS:

   Número de horas realizadas: 448,51

   Abonado por "Conceptos fijos salariales":......... 3.323,45 E.

   Abonado por "Conceptos variables" y rectificaciones: 243,53 E.

   Total:..............3.566,98 E.

   Devengado por "Concep. fijos salariales":......... 3.222,38 E.

   Devengado por "Conceptos variables": ............... 331,50 E.

   Total:............ 3.553,88 E.

   DIFERENCIA: ----------------------------------- 13.10 E.

   D. Higinio :

   AÑO 2007

   HORAS ORDINARIAS:

   Número según Convenio: 1.782

   Total salario anual devengado por horas ordinarias

   (incluidos sólo conceptos fijos):.................13.725,00 E.

   HORAS EXTRAS:

   Número de horas realizadas: 578,46

   Abonado por "Conceptos fijos salariales":...............4.286,40 E.

   Abonado por "Conceptos variables"

   y rectificaciones: ............................. 286,39 E.

   Total:......... 4.572,79 E.

   Devengado por "Concep.fijos salariales":.......... 4.443,43 E.

   Devengado por "Conceptos variables":.............. 286,37 E.

   Total: .........4.729,80 E.

   DIFERENCIA: ____________________________ 157,01 E.

   D. Mateo :

   AÑO 2005

   HORAS ORDINARIAS:

   Número según Convenio: 1.788

   Total salario anual devengado por horas ordinarias

   (incluidos sólo conceptos fijos):................ 12.333,84 E.

   HORAS EXTRAS:

   Número de horas realizadas: 304,78

   Abonado por "Concep.fijos salariales":............ 2.164,00 E.

   Abonado por "Conceptos variables" y rectificaciones:. 94,42 E.

   Total: ...... 2.258,42 E.

   Devengado por "Concep. fijos salariales: ......... 2.102,42 E.

   Devengado por "Conceptos variables":................ 396,17 E.

   Total: ....2.498,59 E.

   DIFERENCIA: ---------------------- 240.17 E.

   AÑO 2006

   HORAS ORDINARIAS:

   Número según Convenio: 1.788

   Total salario anual devengado por horas ordinarias

   (incluidos solo conceptos fijos):................ 12.834,12 E.

   HORAS EXTRAS:

   Número de horas realizadas: 764,91

   Abonado por "Concept. fijos salariales":.......... 5.576,20 E.

   Abonado por "Conceptos variables" y rectificaciones: 333,42 E.

   Total:.............................................5.909,62 E.

   Devengado por "Concep. fijos salariales":........ 5.490,47 E.

   Devengado por "Conceptos variables":.................891,52 E.

   Total: ...... 6.381,99 E.

   DIFERENCIA: ______________ 472,37 E.

   AÑO 2007

   HORAS ORDINARIAS:

   Número según Convenio: 1.782

   Total salario anual devengado por horas ordinarias

   (incluidos sólo conceptos fijos):................ 13.220,64 E.

   HORAS EXTRAS:

   Número de horas realizadas: 438,51

   Abonado por "Conceptos fijos salariales":..........3.227,30 E.

   Abonado por "Conceptos variables" y rectificaciones: 191,43 E.

   Total:........3.418,73 E.

   Devengado por "Concep. Fijos salariales":..........3.253,31 E.

   Devengado por "Conceptos variables":.................587,11 E.

   Total: ... 3.840,42 E.

   DIFERENCIA:----------------------- 421, 69 E.

   DIFERENCIA TOTAL:--------------1.137,22 E.

   CUARTO.- Se ha agotado el intento de conciliación administrativa previa".

   El fallo de la sentencia de instancia es del siguiente tenor: "FALLO: Que estimando en parte las demandas interpuestas por D. Higinio y D. Mateo , contra PROSEGUR, COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., y desestimando la demanda interpuesta por D. Eladio contra la misma empresa, debo condenar y condeno a dicha demandada a abonar al Sr. Higinio la cantidad de 157,01 euros y al Sr. Mateo la cantidad de 1.137,22 euros que les adeuda por los conceptos reclamados en sus demandas, absolviéndola de las pretensiones de la demanda de D. Eladio . "

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia ha sido mantenido íntegramente en la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, hoy recurrida en unificación de doctrina, siendo la parte dispositiva de la misma del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Eladio , Higinio y Mateo , contra la sentencia de fecha 8 de junio de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid , en autos nº 54/2009, 55/2009, 56/2009, 57/2009 y 61/2009, seguidos a instancia de Eladio , Higinio , Mateo , contra PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A., en reclamación de CANTIDAD, condenando a la empresa a que abone a los demandantes-recurrentes, en concepto de horas extraordinarias, la cantidad que resulte de incluir los complementos salariales interesados, excepto el plus de formación, cuya cuantía se determinará en ejecución de sentencia, en caso de existir discrepancias entre las partes, en cuanto a su cálculo".

La parte recurrente considera contradictoria con la impugnada en el caso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, de fecha 22 de diciembre de 2010 . La parte dispositiva de la misma es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Franco contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de Salamanca de fecha 26 de julio de 2010 , dictada en virtud de demanda promovida por dicho actor contra I.C.T.S. HISPANIA, S.A., sobre CANTIDAD y, en consecuencia, confirmamos el fallo de instancia".

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de 28 de mayo de 2012. En él se alega como motivo de casación al amparo del art. 221 de la Ley de Procedimiento Laboral , contradicción entre la sentencia reseñada en el antecedente de hecho anterior y la ahora impugnada en el caso. Alega también el recurrente infracción de los arts. 26 y 35 del Estatuto de los Trabajadores . Finalmente alega quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

El recurrente ha aportado la preceptiva certificación de la sentencia del Tribunal Superior Justicia, que considera contradictoria a los efectos de este recurso.

Por Diligencia de Ordenación de 15 de junio de 2012, se tuvo por formalizado en tiempo y forma el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Pasados los autos al Magistrado Ponente, se admitió a trámite el recurso. No habiéndose personado la parte recurrida, se trasladaron las al Ministerio Fiscal para informe, que dictaminó en el sentido de estimar parcialmente procedente el recurso.

En Providencia de fecha 6 de noviembre de 2012 y por necesidades de servicio se designó como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Martin Valverde. El día 13 de diciembre de 2012, previamente señalado al efecto, tuvieron lugar la votación y el fallo de la presente resolución.

El litigio al que da respuesta la presente sentencia de unificación de doctrina forma parte de una muy larga serie de asuntos cuya cuestión central ya se ha deliberado y decidido por esta Sala de lo Social de lo Social del Tribunal Supremo en numerosas sentencias precedentes. Tal cuestión versa sobre la determinación de los conceptos salariales que deben integrar el valor de la hora extraordinaria en el sector de empresas de seguridad. Los demandantes en este proceso son tres vigilantes de seguridad que prestan servicios por cuenta de la empresa recurrente, Prosegur S.A.

Más concretamente, el problema planteado en todos estos pleitos, y en particular en el que corresponde resolver aquí, es el del valor mínimo de la hora extraordinaria a los efectos del artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), donde se ordena que " su cuantía ... en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria". El convenio colectivo del sector contenía una regulación en virtud de la cual el valor mínimo de la hora extraordinaria a los efectos de este precepto legal tenía en cuenta solamente el "salario base" pero no los restantes complementos salariales. Nuestra sentencia de impugnación de convenio colectivo de 21 de febrero de 2007 (recurso de casación 33/2006) anuló esta regulación convencional, entendiendo que el referido precepto del artículo 35.1 ET contiene una norma de derecho necesario absoluto indisponible para la negociación colectiva, y que, en consecuencia, el valor de la hora extraordinaria debe referirse no sólo al salario base, como habían pretendido los negociadores del convenio, sino a la remuneración total que percibe el trabajador por la prestación de sus servicios.

La sentencia recurrida ha interpretado el precepto legal en el sentido de comprender en el cálculo del valor de la hora extraordinaria todos los complementos salariales, incluidos aquéllos que compensan o retribuyen determinadas circunstancias especiales, que pueden o no rodear o acompañar la actividad de trabajo. La sentencia de contraste ha sido dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León en fecha de 22 de diciembre de 2010. Esta sentencia de contraste, en un supuesto sustancialmente igual, ha interpretado el pasaje controvertido del artículo 35.1 ET de distinta manera. Viene a decir la Sala de suplicación de Madrid que el valor mínimo de la hora extraordinaria de trabajo fijado en el precepto legal ha de estar en función del patrón establecido para la jornada laboral ordinaria, de manera que si tal jornada tiene una retribución que compensa la concurrencia de circunstancias especiales el complemento en cuestión solo podrá devengarse cuando concurran dichas circunstancias; y, al contrario, si las mismas no están presentes durante la ejecución de las horas extras, éstas no se compensarán con el abono de tales complementos.

Parece evidente la contradicción de las sentencias comparadas por lo que corresponde resolver el fondo del asunto.

La solución con arreglo a derecho de la cuestión controvertida es la contenida en la sentencia de contraste. El recurso debe ser estimado, por tanto, siguiendo doctrina unificada sentada, entre otras muchas, en nuestras sentencias de 7 de febrero de 2012 (rcud 2394/2011 ), 1 de marzo de 2012 (rcud 4405/2011 ), 4 de octubre de 2012 (rcud 4427/2011 ) y 29 de noviembre de 2012 (rcud 3488/2011 ).

El razonamiento que conduce a esta conclusión parte de la base de que el artículo 26.1 ET concibe el salario como contraprestación económica a cargo del empleador " por la prestación profesional de los servicios laborales" en retribución del " trabajo efectivo". Ciertamente, este carácter sinalagmático del salario admite en la ley algunas excepciones , pero se trata en cualquier caso de uno de los principios o criterios inspiradores del régimen jurídico de la remuneración del trabajo por cuenta ajena. Así las cosas, cuando nos encontramos ante lo que la doctrina, la legislación histórica y muchos convenios colectivos (entre ellos, el de empresas de seguridad) han llamado o llaman "complementos de puesto de trabajo", cuyo devengo se produce exclusivamente al trabajar en situaciones o circunstancias particulares, la inclusión de los mismos en el cálculo del valor de las horas extraordinarias sólo corresponde si se dan las circunstancias particulares que justifican su atribución.

La sentencia estimatoria de unificación de doctrina obliga a resolver el debate de suplicación con arreglo a la doctrina unificada. Ello comporta en el caso la estimación parcial del recurso de esta clase, en lo que concierne al cálculo de las horas extraordinarias, cálculo que no debe incluir los referidos complementos circunstanciales de puesto de trabajo. Pero no ha lugar a la desestimación íntegra de la demanda, debiendo dejarse al trámite de ejecución de sentencia la determinación de la cuantía exacta de las horas extraordinarias realizadas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.