STS 4/2013, 16 de Enero de 2013

PRIMERO .- 1.- El Procurador don Alberto Arcas Trigueros, en representación de don José interpuso demanda de juicio ordinario contra don Eugenio y doña Rosa y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia por la que : 1°) Se decrete la nulidad de pleno derecho y radical por simulación absoluta de la hipoteca constituida en garantía de un supuesto préstamo en fecha 28 julio 2006 entre la señora Rosa y el señor Eugenio , nulidad sustentada en la inexistencia, simulación y consiguiente nulidad radical del préstamo garantizado. 2º.- Que como consecuencia de dicha declaración se proceda a decretar la nulidad del asiento registral motivado por virtud de la hipoteca otorgada a favor de Rosa , quedando la vivienda sita al sitio DIRECCION000 , número NUM000 , planta NUM001 , puerta NUM002 (finca número NUM003 ) libre de cargas. 3º.- La imposición de costas a la parte demandada si se opusiere temerariamente a la presente demanda.

2. - El procurador Don Luis de la Prada Rengel , en nombre y representación de don Eugenio y doña Rosa , contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se declare no haber lugar a la demanda interpuesta por don José , quien deberá soportar las costas del juicio.

3. - Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos. La Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Moguer, dictó sentencia con fecha de mayo 24 de abril de 2009 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO : Estimo la demanda interpuesta por el Procurador don Alberto Arcas Trigueros, en representación de don José , contra don Eugenio y doña Rosa , representados por don Luis de la Prada Rengel y, en consecuencia, declaro la nulidad absoluta del préstamo hipotecario constituido el 28 julio 2006 entre don Eugenio y doña Rosa , derivado de dicha escritura de préstamo hipotecario, que afecta a la finca registral del Registro de la Propiedad de Moguer, coincidente con la planta NUM001 de la parcela número NUM000 del sitio DIRECCION000 , Zona Oriental de Mazagón. En al sentido deberá anularse el asiento que una hipoteca a favor de doña Rosa grava dicha vivienda.

   SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de Dª Rosa y DON Eugenio , la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Huelva, dictó sentencia con fecha 24 de mayo de 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Luis de la Prada Rengel en nombre y representación de Dª Rosa y DON Eugenio , contra la sentencia dictada en el asunto al que se refiere el rollo de Sala y su primer grado por la señora Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de Moguer y en su consecuencia confirmamos la expresada resolución, condenando a la parte recurrente al pago de las costas procesales derivadas de esta alzada.

   TERCERO .- 1.- La procuradora Dª Ana Mª Morera Sanz, en nombre y representación de Dª Rosa y DON Eugenio , interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: UNICO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto de proceso: infracción de lo dispuesto en el artículo 1302 del Código civil y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo

   2 .- Por Auto de fecha 18 de enero de 2011, se acordó admitir el recurso de casación y dar traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

   3 .- Evacuado el traslado conferido, la Procuradora Dª Mª del Carmen Hijosa Martínez, en nombre y representación de DON José , presentó escrito de impugnación al recurso interpuesto.

4. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 8 de enero del 2013, en que tuvo lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz ,

PRIMERO .- La cuestión, jurídica pura, que ha llegado a casación, arranca de un contrato de compraventa en escritura pública por el que CORREDURIA HIPOTECARIA ANDALUZA, S.L., como vendedora, vende al codemandado en la instancia y recurrente en casación, DON Eugenio , como comprador, una determinada finca, en fecha 24 octubre 2003 y en la misma fecha, firman documento privado en el que declaran que, pese a lo que consta en aquella escritura, no fue una compraventa, sino la concesión de un préstamo cuyo prestatario era el demandante en la instancia DON José y la garantía era aquella aparente venta de la finca; el texto literal de esta declaración es el siguiente:

1. "La mercantil CORREDURIA HIPOTECARIA ANDALUZA, S.L. y DON Eugenio formalizaron con fecha 24 octubre 2003 escritura de compraventa de viviendas sita en Mazagón, al sitio DIRECCION000 , Zona Oriental, parcela número NUM000 . b) Que el sentido literal de dicho documento público no fue la venta del inmueble, sino la concesión de crédito por importe de 49.433,25 € más las cantidades reseñadas en la cláusula cuarta de este documento a favor del referido señor José ".

En virtud de demanda de este prestatario y aparente vendedor, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de 31 julio 2006 , confirmada por la Audiencia Provincial, ambas de Huelva, en sentencia de 29 diciembre 2006 declaró la nulidad por simulación relativa de aquella compraventa y la validez del contrato disimulado de préstamo.

En fecha 28 julio 2006, el codemandado Sr. Eugenio celebra el contrato de préstamo de 240.000 €, como prestatario, con su madre, como prestamista, la codemandada y también recurrente, doña Rosa .

Interpuesta demanda por don José , demanda rectora de los presentes autos, la sentencia de la Juez de Primera Instancia número 1 de Moguer, de 24 abril 2009 la estimó íntegramente, y declaró la nulidad absoluta de este último préstamo con garantía hipotecaria, de 28 julio 2006 y la nulidad de la inscripción registral de la hipoteca. Esta sentencia se fundamenta en una prueba indiciaria de la que deduce la realidad de la simulación absoluta; esencialmente, que la hipoteca se constituyó pocos días antes de que se dictara la sentencia de primera instancia, de 31 julio 2006 , que el préstamo con garantía era entre madre e hijo, y que no se había probado que el dinero objeto del préstamo había sido realmente entregado al supuesto prestatario (Sr. Eugenio ) por la prestamista (su madre, la supuesta prestamista). Sentencia que fue confirmada por la Audiencia Provincial, Sección tercera, de Huelva, que entró esencialmente en la cuestión (precisamente la que es el objeto de este recurso de casación) de la legitimación activa para instar la declaración de nulidad de un contrato en el que no había sido parte. El párrafo que resume la propia concepción de esta sentencia es el siguiente:

"En efecto nuestra doctrina jurisprudencial viene reconociendo a los terceros ajenos a una relación contractual, cuando hayan devenido perjudicados, como en nuestro caso, por un determinado contrato simulado por otros concertado, legitimación bastante, esto es interés legítimo para impugnarlos, entre otras Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fechas 10 de abril de 2001 , 17 de febrero de 2000 y 24 de julio de 2002 , pues ha de tenerse en cuenta la propia naturaleza de la acción ejercítada, no olvidemos que la acción de simulación tiene por objeto comprobar en la vía judicial la verdadera realidad jurídica oculta bajo una falsa apariencia, a fin de preparar el camino a ulteriores acciones y el fundamento de dicha acción estriba en el interés legítimo de remover la apariencia del contrato y sus dañosas consecuencias, por todo lo cual la acción de simulación lo mismo puede ser utilizada por uno de los autores de ella contra el otro, que por los terceros contra ellos mismos pues unos y otros son titulares de un derecho subjetivo o de una posición jurídica amenazada o dificultada por el negocio aparente y pueden resultar dañados por consecuencia de la incertidumbre ocasionada por el negocio aparente."

Frente a dicha sentencia, los codemandados han formulado el presente recurso de casación.

SEGUNDO .- El primer punto jurídico que se ha planteado a lo largo del proceso ha sido el de la simulación, de la que es preciso distinguir la absoluta y la relativa. Esta última se refiere a la causa expresada, no a la existencia de causa; por lo cual, el negocio jurídico simulado no existe, pero sí el disimulado, siempre que reúna los elementos del mismo, como dice el artículo 1276 del Código civil :

La expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita .

Por el contrario, si la simulación es absoluta, es decir no encubre negocio jurídico alguno, es inexistente por falta de causa, por aplicación del artículo 1275 en relación con el 1261, nº 3º:

Los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral.

La simulación relativa fue declarada por las sentencias del primer proceso, de 31 julio 2006 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Moguer y 29 diciembre 2006 de la Audiencia Provincial respecto a la compraventa y la validez del préstamo disimulado. En el presente proceso se ha declarado la simulación absoluta y, por tanto, la nulidad ( rectius , inexistencia) del préstamo con garantía hipotecaria de madre a hijo. La sentencia de esta Sala de 6 junio 2000 , con referencia a una serie de sentencias anteriores declara que:

"... la simulación se revela por pruebas indiciarias que llevan al juzgador a la apreciación de su realidad... al ser gravadas las dificultades que encierra la prueba directa y plena de la simulación..."

TERCERO .- El segundo punto jurídico objeto de la instancia y objeto único del presente recurso de casación, es la legitimación activa del demandante ajeno al contrato cuya nulidad (inexistencia) es la pretensión de la demanda. Como se ha apuntado, es el tema que se plantea en este recurso, que contiene un motivo único, con el siguiente encabezamiento:

"Al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto de proceso: infracción de lo dispuesto en el artículo 1302 del Código civil y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo."

La jurisprudencia dictada a propósito de la legitimación activa ha sido muy abundante. Con carácter general, ha declarado la reciente sentencia del 5 noviembre 2012 que es el carácter con el que el sujeto de derecho, como presunto titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, pretende su reconocimiento acudiendo al principio constitucional de la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24 de la Constitución Española y se manifiesta en el sentido de que el tercero que no ha sido parte en un contrato sí tiene legitimación activa para reclamar la nulidad o inexistencia (caso de la simulación absoluta) siempre que tenga un interés legítimo o se vea perjudicado por el mismo.

Así la sentencia de 25 abril 2001 dice:

"Cuando el artículo 1302 establece rigurosas restricciones para el ejercicio de la acción de nulidad, se está refiriendo única y exclusivamente a aquellas pretensiones que se encaminen a obtener la anulación o declaración de nulidad relativa de los contratos en que se aprecie la concurrencia de alguno de los vicios de consentimiento del artículo 1265; no siendo aplicables tales limitaciones a las demandas cuya finalidad sea conseguir la declaración de inexistencia o de nulidad radical de aquellos otros a los que se imputa la falta de alguno de los elementos esenciales (art. 1261) o la vulneración de una norma imperativa o prohibitiva. Diversas resoluciones de esta Sala han declarado que estas últimas pretensiones, que instan el reconocimiento de la nulidad absoluta o la inexistencia de un contrato no se hallan sujetas a las limitaciones que establece el artículo 1302, pudiendo ser deducidas no solo por quienes han intervenido en el otorgamiento del contrato a que se refieren, sino, además, por quienes hayan podido resultar perjudicados ( Sentencias de 15 de Febrero de 1977 y 5 de Noviembre de 1990 y demás que en ellas se reseñan."

Lo que reitera la de 23 de junio de 2001 con estas palabras,

"Dice la sentencia de 14 de diciembre de 1993 que "reconocida por constante y uniforme doctrina de esta Sala (sentencia de 12 de octubre de 1916 , 12 de noviembre de 1920 , 11 de enero de 1922 , 12 de abril de 1955 , 19 de octubre de 1959 , 31 de mayo de 1963 , 26 de diciembre de 1970 , entre otras) la legitimación de un tercero (que no haya sido parte en el contrato) para ejercitar la acción de declaración de inexistencia de dicho contrato (por carencia de algunos de los requisitos esenciales que determina el art. 1261 del Código Civil ) o la de nulidad radical o de pleno derecho del mismo (por ser contrario a las normas imperativas o prohibitivas, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención - art. 6.3 del citado Código -) siempre que dicho tercero tenga un interés jurídico en ello o, lo que es lo mismo, se vea perjudicado o afectado en alguna manera por el referido contrato"

Igualmente, la de 16 de octubre de 2006, recoge "una reiteradísima y unánime jurisprudencia", señalando:

" En cuanto a la falta de legitimación del Banco por no haber sido parte en el contrato que se impugna cuando, como han dicho las sentencias de instancia, se ejercita una acción de nulidad por simulación o, en todo caso, se estaría ante la impugnación de la eficacia del contrato por fraude de los derechos del Banco actor, baste decir que una reiteradísima y unánime jurisprudencia, con la que se muestra de acuerdo la doctrina usual, señala la amplia legitimación para ejercer la acción de nulidad por inexistencia y la nulidad radical o de pleno derecho, de los terceros, aún cuando no hayan sido parte del contrato ( entre muchas otras, Sentencias de 10 de abril de 2001 , 17 de febrero de 2000 , 21 de noviembre de 1997 , 24 de mayo , 14 de junio y 24 de julio de 2002 , 5 de noviembre de 1990 - que la califica de "constante doctrina " y la remonta a la sentencia de 23 de septiembre de 1895 - 15 de marzo de 1994 , 7 de marzo de 1996 , etc., etc)."

La de 28 febrero 2004, en una compraventa de madre a hijo, sí aprecia la falta de legitimación activa para impugnarla, ya que se trataba de un presunto legitimario que, en apoyo de su expectativa a parte de la herencia de una persona (su madre) que no había fallecido, se consideraba perjudicado; dice así:

"La declaración de nulidad de los contratos impone que quien la inste esté asistido del necesario interés jurídico en ello ( Sentencias de 12-12-1960 ; 8-2-1972 y 26-5-1997 ), o lo que es lo mismo se hace preciso que el demandante se vea perjudicado o afectado en alguna manera por el contrato y la falta de todo interés evidentemente priva al tercero para el ejercicio de la acción ( Sentencias de 14 y 15-12-1993 y 21-11-1997 ). En el caso presente el recurrente basa su legitimación en que la venta pública que impugna perjudica sus derechos legitimarios expectantes a la herencia de su madre, olvidando que la condición de heredero exige para su consolidación que se produzca el fallecimiento del causante, ( artículos 657 y 661 del Código Civil ), lo que da lugar a la apertura de la sucesión y ejercicio de los derechos sucesorios consecuentes a la vocación hereditaria (delación y adquisición), sin dejar de lado el derecho a desheredar del que puede hacer uso el testador en los supuestos previstos en los artículos 756 , 852 y 853 del Código Civil ."

Incluso la del 5 noviembre 1990, citada en el recurso de casación mantiene esta doctrina, en el sentido de que solamente los "extraños" están privados de la legitimación, pero no los perjudicados; dice literalmente:

"sólo es ejercitable la acción de nulidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 1302 del propio Ordenamiento, y con mayor razón la del artículo 1111 del mismo, además de por los obligados por el contrato por los terceros a quienes perjudique o puedan ver sus derechos burlados o menoscabados por la relación contractual, pero no por los que extraños a tal situación, según una constante doctrina de este Tribunal que va desde las lejanas de 23 de septiembre de 1895, 18 y 19 de abril de 1901, 23 de noviembre de 1903, a las de 26 de noviembre de 1946), 11 de abril de 1953), 31 de marzo de 1959) y 26 de octubre de 1965. "

En el caso presente, la sentencia de la Audiencia Provincial, confirmando la dictada en primera instancia que afirma esto mismo, declara que tienen legitimación activa los terceros "cuando hayan devenido perjudicados como en nuestro caso" , lo que es hecho que ha sido declarado en la instancia, queda incólume en casación y no es discutible en este recurso.

CUARTO .- El recurso de casación que ha formulado la parte demandada en la instancia se fundamenta en el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la infracción de lo dispuesto en el artículo 1302 del Código civil y la jurisprudencia que lo aplica. En dicho motivo se insiste en que el tercero no tiene legitimación para impugnar un contrato en el que no ha sido parte ni tampoco es perjudicado.

En la primera alegación tiene razón: el tercero no puede impugnar un contrato en el que no ha sido parte. Lo cual hay que matizarlo con lo reiterado por la jurisprudencia: sí tiene legitimación para impugnarlo el que, no habiendo sido parte, tiene interés legítimo o se ve perjudicado por aquel contrato. Este es el caso presente. Contra lo que se afirma en el recurso, el demandante en la instancia era el dueño de la vivienda transmitida por compraventa, cuyo contrato de compraventa fue declarado nulo por sentencia firme, declarando válido un determinado préstamo y el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, concertado entre madre e hijo (los demandados) perjudica directamente al demandante que se ve impedido o coartado por la inscripción de esta hipoteca. Con lo cual el interés legitimo del mismo no sólo es evidente, sino que ha sido declarado por la sentencia de instancia, lo que es hecho incólume en casación.

No se ha infringido, pues, el artículo 1302 del Código civil . Esta norma, al ponerla en relación con el 1265, no se refiere a la nulidad o inexistencia del negocio jurídico, sino a la anulabilidad, que no se produce ipso iure , sino a instancia del legitimado y con plazo de caducidad. Así lo considera la sentencia de 5 julio 2005 y lo dice expresamente la de 25 octubre 2005 en estos términos:

"el artículo 1302 CC es aplicable a aquella forma de ineficacia conocida como anulabilidad, que permite al perjudicado impugnar el contrato que le ocasionó el perjuicio, mientras que para pedir la nulidad está legitimado cualquier interesado, haya sido o no parte del contrato. "

QUINTO .- Por todo lo cual, se desestima este motivo único recurso de casación y, por ende, el recurso, con la condena en costas que impone el artículo 398.1 en su remisión al 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.