STS 619/2012, 29 de Octubre de 2012

PRIMERO .- 1.- La procuradora doña Henar Calvo Sánchez, en nombre y representación de Castros, 16, S.L., interpuso demanda de juicio Ordinario, contra Cañadío Uno Arquitectos S.R.C. y Repronor, S.L. en las personas de sus legales representantes don Damaso , don Remigio y don Juan Ramón y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que: "... se declare que:

1. Por acción u omisión culposa imputable a Repronor, S.L. su mandante ha sufrido daños y perjuicios en cuantía de 225.930,78 euros, condenándola a estar y pasar por esta declaración y al pago de expresada cantidad, con más los intereses legales desde la presente interpelación judicial.

2. Por acción u omisión culposa imputable a CAÑADIO UNO ARQUITECTOS S.R.C, y a REPRONOR, S.L., D. Remigio y a D. Juan Ramón , o a cualquiera de ellos, su mandante ha sufrido daños y perjuicios en cuantía de 745.137,38 Euros, condenándoles a estar y pasar por esta declaración y, solidariamente, al pago de expresa cantidad, con más los intereses legales desde la presente interpelación judicial, y

3. Por acción u omisión culposa imputable a CAÑADIO UNO ARQUITECTOS S.R.C., y a D. Damaso , o a cualquiera de ellos, su mandante ha sufrido daños y perjuicios en cuantía de 84.024 Euros, condenándoles a estar y pasar por esta declaración y, solidariamente, al pago de la expresada cantidad con más los intereses legales desde la presente interpelación judicial.

4. Se impongan las costas procesales a todos los codemandados".

2. - La procuradora doña Paloma Gamo Macaya, en nombre y representación de CAÑADÍO UNO, ARQUITECTOS, S.R.C., contestó a la demanda exponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que: "... bien acogiendo la excepción planteada, bien entrando en el fondo del asunto, se desestimen íntegramente las pretensiones de la demanda, absolviendo a mi representada, con expresa imposición de costas a la parte actora".

   La procuradora doña Yolanda Vara García, en nombre y representación de don Juan Ramón , contestó a la demanda exponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que: "... se desestime la demanda respecto de mi representado con expresa imposición al demandante de las costas que a mi representado se le causen en este proceso".

   La procuradora doña Yolanda Vara García, en nombre y representación de don Remigio , contestó a la demanda exponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictase en su día sentencia por la que: "... se desestime la demanda respecto de mi representado con expresa imposición al demandante de las costas que a mi representado se le causen en este proceso".

   La procuradora doña Paloma Gamo Macaya, en nombre y representación de don Damaso , contestó a la demanda exponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictase en su día sentencia por la que: "... se desestimen íntegramente las pretensiones de la demanda, absolviendo a mi representado, con expresa imposición de costas a la parte actora".

   La procuradora doña Stela Ruíz Oceja, en nombre y representación de don Repronor, S.L., contestó a la demanda exponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictase en su día sentencia: "... desestimando la demanda, y absolviendo a mi patrocinada de todos sus pedimentos, e imponiendo las costas a la parte demandante".

3. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, el ilmo. sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Santander, dictó sentencia con fecha 12 de septiembre de 2008 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: "... QUE ESTIMANDO EN PARTE la demanda formulada por la procuradora doña Henar Calvo Sánchez, en nombre y representación de CASTROS 16, SL., contra CAÑADÍO UNO ARQUITECTOS, SRC, contra don Damaso , contra Repronor, SL, contra don Juan Ramón y contra don Remigio :

   1. - DEBO CONDENAR Y CONDENO a CAÑADÍO UNO ARQUITECTOS, SRC, REPRONOR, SL, don Juan Ramón y don Remigio a que cada uno de ellos pague a la actora la cantidad de 5.980,50 €, desestimando el resto de peticiones planteadas contra tales demandados.

   2. - Y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a don Damaso de los pedimentos formulados contra él en la demanda.

   Todo ello sin especial declaración de las costas causadas, salvo de las generadas al demandado don Damaso , que deberán imponerse a la parte actora".

   SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de CASTROS 16, S.L., la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cantabria, dictó sentencia con fecha 10 de diciembre de 2009 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: "... Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil CASTROS 16, S.L., contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Santander, la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante".

   TERCERO .- 1.- Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso de casación la representación procesal de LOS CASTROS 16 S.L., con apoyo en los siguientes MOTIVOS :

   Primero.- Infracción del art. 481 LEC .

   Segundo.- Infracción del art. 17.7 de la Ley de Ordenación de la Edificación .

   Tercero.- Infracción del art. 1593 CC .

   Cuarto.- Infracción de los artículos 1961 y 1971 del CC .

   CUARTO .- Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 13 de octubre de 2010 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a las partes recurridas para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días. El procurador don Ramón Couto Aguilar, en nombre y representación de don Remigio y don Juan Ramón presentó escrito de impugnación al mismo. Por el procurador don Guillermo García San Miguel Hoover, en nombre y representación de don Damaso y CAÑADÍO UNO, ARQUITECTOS S.R.C presentó escrito de impugnación al mismo. La procuradora doña Adela Cano Lantero en nombre y representación de Repronor, S.L., presentó escrito de impugnación al mismo.

   QUINTO .- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 2 de octubre del 2012, en que tuvo lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno ,

PRIMERO.- 1 . En el presente caso la parte recurrente, mercantil promotora de un conjunto de viviendas unifamiliares, plantea como cuestión general la posible responsabilidad de los restantes intervinientes en el proceso constructivo en los hechos que condujeron a su condena por incumplimiento de los contratos de compraventa y por vicios ruinógenos, debiendo hacer frente, principalmente, a las obras que fueron precisas y necesarias en las viviendas de los compradores, ya por vicios constructivos, o bien por omisiones y ausencias de lo ofertado, como al abono del importe de obras de reparación encomendadas a terceros.

2 . En este contexto y al amparo del ordinal segundo del artículo 477. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el recurso de casación se articula en cuatro motivos. En el primero , denuncia la infracción de los artículos 1145 1124 y 1591 del Código Civil , alegando que existe error en la consideración de la acción ejercitada por la actora ahora recurrente, ya que la acción ejercitada por esta parte es la del art. 1145 del Código Civil , es decir la acción de repetición contra los intervinientes en el proceso constructivo, con la consecuencia de que no le corresponde al actor la obligación de acreditar las responsabilidades en que incurrieron los demandados, que ya fueron establecidas por la sentencia anterior, indicando el recurrente que no está ejercitando una acción de responsabilidad decenal ex art. 1591 del Código Civil , acción que ya quedó agotada en el procedimiento anterior. En el segundo motivo se alega la infracción del art. 17. 7 de la Ley de Ordenación de la Edificación , ya que partiendo del hecho no discutido de la intervención de los profesionales demandados en la firma del correspondiente certificado de fin de obra, resulta evidente la responsabilidad de los mismos generada por tal título, y en apoyo de su pretensión cita sentencias de Audiencias Provinciales y opiniones doctrinales sobre el particular. En el tercer motivo se alega la infracción del artículo 1593 del Código Civil y la interpretación que al indicado precepto establece la sentencia de esta Sala de fecha 27 febrero 2002, (recurso 2791/1996 ), indicando el recurrente que se produce la vulneración de dicho precepto ya que reconocido el retraso en la entrega, también se redujo la pretensión económica por el hecho de la ampliación del encargo y de la obra y el consiguiente incremento del plazo de entrega, añadiendo, no obstante, que los aumentos de obra acreditados resultan claramente insignificantes con relación al volumen total de la obra contratada. En el cuarto motivo se alega la infracción de los arts. 1961 y 1971 del Código Civil , al entender que la sentencia recurrida desestima indebidamente la reclamación relativa a las omisiones o ausencias de determinadas partidas y la referente a defecto de superficie en base al hecho de tener la actora que haber comprobado en su momento que las prestaciones recibidas y la superficie de los Chalets eran las adecuadas, cuando en base a los preceptos invocados y al art. 18. 2 de la LOE , la demanda se ejercitó dentro del plazo legal de prescripción.

En el presente caso, los motivos deben ser desestimados.

Contrato de obra. Acción de regreso: Presupuestos y requisitos de aplicación ( Artículo 1145, párrafo segundo del Código Civil ). Carga de la prueba.

Responsabilidad por retraso en la entrega de la obra. Cláusula penal y novación modificativa del objeto. Requerimiento y mora. Entrega y conformidad. Concepto de "Interés jurídicamente atendible".

SEGUNDO .- 1 . En relación con el primer motivo conviene señalar, en contra de lo pretendido por la parte recurrente, que la Sentencia de Apelación no incurre en un error a la hora de calificar la acción ejercitada, esto es, la acción de repetición contra los restantes intervinientes en el proceso constructivo, cuestión que no es estimada porque previamente ha sido considerada y valorada (Fundamentos tercero y cuarto de la Sentencia).

En este sentido, el párrafo segundo del artículo 1445 del Código Civil , concede al deudor que realizó el pago la facultad de poder reclamar de sus codeudores la parte correspondiente a cada uno, con los intereses del anticipo. Facultad que doctrinalmente denominamos "derecho de regreso" y que viene configurada en orden a un derecho de crédito surgido "ex novo" por el hecho del pago, que permite a su titular reclamar a cada codeudor su parte en la deuda ; de forma que la consecuencia de regreso no es otra que operar una división o fragmentación de la deuda en el marco de la relación interna entre los codeudores.

De la caracterización de la figura se infiere que su aplicación requiere tanto de la regularidad del pago satisfecho, es decir, que se trate de un pago debido, válido y eficaz, dado que determina la extinción de la obligación, como de la determinación de la participación de cada codeudor en la obligación cumplida . En el caso que nos ocupa, y esto es lo relevante, según los hechos probados, no se da la concurrencia de ninguno de estos presupuestos o requisitos para su correspondiente ejercicio.

En efecto, si nos planteamos la regularidad del pago realizado, es decir, su exigibilidad, validez y eficacia, nos encontramos, tal y como declaran ambas Instancias, que en el procedimiento del que trae causa el pretendido derecho de regreso de la parte recurrente, Sentencia de uno de marzo de 2005 del Juzgado de Primera Instancia, nº siete, de Santander , confirmada por la Sentencia de 31 mayo 2006, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cantabria , se resuelve que las principales actuaciones objeto de condena son ausencias y defectos directamente imputables a la promotora, que sólo a ella le son exigibles, por su oferta contractual; mientras que en lo referido a los vicios ruinógenos, propiamente dichos, la Sentencia hace referencias generales a la demanda, al informe pericial practicado y al acta notarial; documentos no aportados al presente pleito, que junto con las facturas presentadas y los gastos debidamente acreditados resultan del todo necesarios para determinar, en su caso, la posible participación de los restantes intervinientes en el proceso de edificación. No se puede pretender, por tanto, una aplicación ipso iure del derecho de regreso, sino que el pago debe encontrar justificación en el negocio o causa que generó la obligación solidaria, ni tampoco una aplicación indiferenciada del mismo que no respete la correcta determinación de la participación de los deudores.

A idéntica conclusión se llega si atendiendo a las reglas de la carga de la prueba, Sentencias de 5 marzo 2012 (nº 80, 2012 ) y 10 octubre 2012 (nº 580, 2012) nos planteamos si a la parte recurrente, que es la que pretende el ejercicio del derecho de regreso, le era exigible una actividad probatoria, dentro de lo razonable y en función del objeto del proceso, mayor de la efectivamente desplegada. Sin género, de duda alguna, la respuesta debe de ser afirmativa.

2 . Respecto al segundo motivo relativo a la infracción del artículo 17. 7 de la Ley de Ordenación de la Edificación, Ley 38/1999, de 5 noviembre , debe rechazarse de plano. Dicha Ley entró en vigor el 6 mayo 2000, fecha en que sobradamente se había previamente solicitado la pertinente licencia de edificación, habiéndose obtenido el correspondiente visado del proyecto de construcción el mes de febrero del 2000, por lo que no resulta de aplicación el citado precepto legal.

A mayor abundamiento, y en la línea de lo argumentado anteriormente, debe señalarse que no cabe concluir, y por ende pretender, que de la responsabilidad contemplada en el artículo 17. 7, sobre la veracidad y exactitud de lo suscrito en el certificado final de obra, se infiera automáticamente la responsabilidad solidaria del director de la obra y del director de la ejecución respecto de la condena indemnizatoria impuesta al promotor, sin que se hayan acreditado los presupuestos básicos de su resarcibilidad, esto es, su realidad, su imputación y su cuantía.

Responsabilidad por retraso en la entrega de la obra. Cláusula penal y novación modificativa del objeto. Entrega y conformidad. "Interés jurídicamente atendible".

TERCERO .- 1. En el tercer motivo del recurso se plantea la procedencia de una reclamación indemnizatoria por el retraso en la ejecución de los trabajos de construcción, de acuerdo a la cláusula penal establecida en el contrato. En ambas instancias, conforme a los hechos probados, se desestima la pretensión con sobrados argumentos.

En síntesis, la fundamentación descansa en las siguientes valoraciones jurídicas. En primer término, hay que señalar que la previsión contractual de una cláusula penal implica la constitución de una obligación accesoria que sanciona el incumplimiento, o cumplimiento irregular, de una obligación contractualmente configurada. El resultado de esta nota de accesoriedad comporta, salvo previsión contractual al respecto, que la modificación del objeto del cumplimiento, o de la prestación resultante, condicione, a su vez, la posible vigencia de la cláusula penal conforme a la extensión o alcance que dicha modificación proyecte sobre el cumplimiento inicialmente previsto.

En el presente caso, aunque la obligación de entrega fue prevista provisionalmente con fecha 30 abril 2001, y se entregó el 3 julio 2002, no obstante, de las pruebas aportadas, y claramente del informe del Perito judicial, se desprende que la promotora pactó una ampliación de la obra inicialmente prevista, junto a numerosas alteraciones, que representaron una novación modificativa de la prestación estipulada que necesariamente afectó al tiempo inicialmente previsto para el cumplimiento; de suerte que debe entenderse que dicha modificación también operó una prórroga del plazo que deja sin fundamento de aplicación a la meritada claúsula penal.

En segundo término, y respecto de la pretensión indemnizatoria derivada del hecho del retraso en la entrega de la obra, y dado que en la configuración de la obligación de entrega no se le atribuyó expresamente el alcance de "mora solvendi" (1100, párrafo segundo, nº 1º), debe resolverse que la constructora no fue constituida en mora, pues la promotora no cumplió con la exigencia ineludible del preceptivo requerimiento, ni tampoco puso a su disposición el resto del precio adeudado ( artículo 1100, párrafo tercero, del Código Civil ).

Por último, y a mayor abundamiento de lo anteriormente señalado, Sentencia de esta Sala de 28 junio 2012 (nº 440,2 1012) debe señalarse que al igual que ocurre con el mero retraso, ya en el pago o en la entrega de la obra, que va acompañado de una pretensión resolutoria del contrato, la pretensión indemnizatoria derivada del retraso en la entrega también debe de sustentarse en "un interés jurídicamente atendible", esto es, constatable en una pretensión no abusiva o contraria al principio de la buena fe contractual . Fundamento que no se da en el presente caso en donde, según los hechos probados, la parte recurrente no requirió de cumplimiento en el plazo inicialmente pactado, ni posteriormente; solicitó y aceptó la ampliación de la obra encargada, con certificaciones de aumento de obra, y liquidó la relación contractual con la constructora sin ninguna reclamación al respecto en los cinco años transcurridos.

2. El cuarto motivo alegado debe correr la misma suerte, sin duda el fundamento de la desestimación de la pretensión de la parte recurrente, coincidente en ambas Instancias, no se debe o justifica en la prescripción extintiva de la acción ejercitada que, por otra parte, no ha sido objeto en el debate planteado, sino en la falta de acreditación, solo imputable a la recurrente, de los errores y diferencias alegados en orden a los proyectos y su respectivo desarrollo o ejecución.

Pero, en todo caso, conforme a lo señalado en el motivo anterior y a lo declarado en esta Sala en la Sentencia de 18 mayo 2012 nº ( 294, 2012), y a falta de previsión contractual al respecto, la entrega de la cosa se configura como el momento adecuado para valorar la pertinente conformidad respecto de la identidad, calidad y cantidad de prestación objeto del contrato , conformidad que en el presente caso cabe apreciar directamente tanto de la aceptación de la entrega de la obra, sin denunciar o comunicar incumplimiento alguno, como del expediente de la recepción de la misma.

CUARTO .- Desestimación y costas.

Desestimado en su integridad el recurso de casación, las costas del mismo se imponen a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398. 1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

1. Declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Castros 16, S.L., contra la Sentencia dictada, en fecha de 10 diciembre 2009, por la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4ª, en el rollo de apelación nº 750/2008 .

2. No ha lugar a casar por los motivos fundamentados la sentencia recurrida, que resulta confirmada con este alcance.

3. Imponemos las costas del recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios, Francisco Javier Arroyo Fiestas, Francisco Javier Orduña Moreno, Roman Garcia Varela, Xavier O'Callaghan Muñoz. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Javier Orduña Moreno , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.