STS 1073/2012, 29 de Noviembre de 2012

Por razones de orden tanto lógico como legal ( art. 901 bis b) LECrim , ha de examinarse en primer lugar el primero de los motivos del recurso interpuesto por Dimas en el que eleva queja por la denegación de una prueba propuesta al inicio del juicio oral ( art. 786.2 LECrim ) consistente en la elaboración de un informe pericial psiquiátrico y toxicológico sobre su estado. La protesta se encauza por la vía del art. 852 LECrim por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes. El motivo ha de ser analizado, sin embargo, desde la perspectiva del art. 850.1º. El art. 852 no puede convertirse en el expediente para burlar los requisitos de los motivos de casación por quebrantamiento de forma ( STS 430/2000, de 17 de marzo ). La invocación del art. 852 en lugar del art. 851.1º no permite escapar de los condicionantes de este precepto. Si fuese así, sobraba el art. 851 y habría que suprimir sin contemplaciones los arts. 850 y 851: siempre cabría canalizar esas quejas por el cauce del art. 852 sin necesidad de requisito adicional alguno. Por tanto debe exigirse que se trate de prueba propuesta en tiempo y forma y que se haya formulado en su momento la preceptiva protesta.

El motivo carece de aptitud para tener éxito.

Faltan los requisitos tanto formales como materiales que le dotarían de viabilidad.

En el primer orden de cosas debe resaltarse que la prueba no fue propuesta en el escrito de defensa. Se dejó precluir tal trámite sin presentar el correspondiente escrito lo que dio lugar a que se procediese con toda corrección como dispone el párrafo final del art. 784.1.1 LECrim . Al inicio del acto del juicio oral, en verdad, también pueden proponerse pruebas pero siempre que sean susceptibles de ser practicadas en el acto, lo que no podía predicarse de la propuesta que abocaba inevitablemente a la suspensión del juicio oral con las consiguientes dilaciones en una causa en que estaba decretada la prisión preventiva ( art. 528 LECrim ). Es cierto que mediante un escrito presentado con anticipación razonable (folio 167 del rollo de Sala: escrito presentado el día uno de marzo), tal prueba había sido ya anunciada y propuesta. La providencia del Tribunal recordando que podía solicitarla al inicio del acto del juicio oral fue recurrida en "reposición" (sic). Esas incidencias permitirían contemplar con indulgencia esta perspectiva formal, en una interpretación más flexible del párrafo final del art. 784.1 LECrim .

Pero lo que no puede esquivarse desde ningún punto de vista es la inutilidad de la prueba según expone el Fiscal al impugnar este motivo reiterando lo que ya argumentó en su momento tanto por escrito en el rollo de la Sala, como en la audiencia inicial del art. 786.2: en marzo de 2012 ningún examen pericial podía sentar conclusiones relevantes en relación a la situación del recurrente en el momento en que sucedieron los hechos, diciembre de 2010. Nada de trascendencia podía añadirse a los informes aportados por la defensa fechados respectivamente el 15 de febrero y 24 de octubre de 2011. Esa es en definitiva la razón nuclear por la que la Sala en decisión cuya corrección ha de refrendarse, desestimó esa petición. Los informes aportados por la defensa recogían ya el historial de drogadicción aducido por el recurrente. Un nuevo examen en el momento del juicio oral no podría enriquecer tales informes. Además, la adicción que reflejan es patentemente insuficiente para repercutir en unos hechos como los que eran objeto de enjuiciamiento, tal y como se verá al abordar el motivo por el que se denuncia la inaplicación de una atenuante.

Para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad. La necesidad es un requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim . Si la prueba rechazada carece bien de utilidad bien de necesidad a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar.

La STC 142/2012, de 2 de julio , aunque desde una perspectiva diferente (amparo constitucional por vulneración del art. 24.2 de la CE ) así lo expresa: "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor . Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero , FJ 2)."

No basta, pues, con concluir que la prueba podría ser pertinente en un juicio ex ante . Hay que llegar a la conclusión de que la prueba era necesaria en el sentido de que su resultado podía haber incidido en el fallo, con una valoración ex post . No sucede eso aquí.

La indefensión que habría provocado la medida de secreto interno de toda la fase de investigación constituye el nervio conductor del segundo de los motivos de este recurrente, Dimas . Con ello se habría cancelado toda posibilidad de defensa durante esa fase inicial del proceso. Habría existido un abuso de la institución del secreto sumarial, impidiendo la intervención de las partes pasivas en esa etapa procesal, y confinándola a la fase intermedia y de juicio oral.

Hay que convenir con el recurrente en que el secreto interno del sumario ha de ser una medida excepcional. La reforma procesal de diciembre de 1978 inauguró una nueva concepción de la fase de investigación ( arts. 118 y 302 LECrim ) trayendo a ella algunas consecuencias de una mayor vigencia del principio de contradicción. Una investigación verificada en su integridad a espaldas de las partes pasivas no es compatible con el proceso penal de un estado democrático de derecho. La operatividad del derecho de defensa no puede quedar arrinconada al acto del juicio oral.

Es verdad que hace también muchos años que el Tribunal Constitucional convalidó la práctica habitual de considerar que el plazo de un mes al que se refiere el legislador (art. 302) consentía prórrogas (vid. el temprano ATC 860/1987, de 8 de julio o la STC 176/1988, de 4 de octubre ). Pero eso no puede llevar a situaciones que de facto comporten retroceder a épocas pretéritas legislativamente superadas. El Alto Tribunal desconecta el secreto interno del sumario del derecho a un proceso público, vinculándolo al derecho de defensa ( STC 174/2001, de 26 de julio ). Por eso en todo caso se fija un límite temporal insoslayable: el secreto ha de alzarse antes de finalizar la investigación, con una antelación de al menos diez días. Sólo así se abre a las partes el conocimiento de lo actuado y la posibilidad de enriquecer la investigación con su propia perspectiva o de neutralizar los indicios que puedan militar en su contra. Esa previsión legal (art. 302) situada en sede de procedimiento ordinario es de aplicación supletoria en el procedimiento abreviado (art. 758). Eso explica la incompatibilidad de esta medida con un juicio rápido (art. 795.3).

La prolongación excesiva del secreto más allá de su estricta necesidad; o la inobservancia, como sucede en este caso, de esa prescripción legal (levantamiento con una antelación de diez días al auto de conclusión de las diligencias previas del art. 779) pueden vulnerar el derecho de defensa. Aquí ambas resoluciones -levantamiento del secreto y auto de conclusión de las diligencias- llevan la misma fecha: 9 de mayo de dos mil once (folios 1019 y 1022). No se ajusta esa práctica a la legalidad pues supone en contra de la voluntad del legislador haber expulsado totalmente de la fase de investigación la publicidad interna y toda dosis de contradicción.

Sin embargo, siendo ello cierto, no puede derivarse de ahí sin más un efecto anulatorio. Vinculada la garantía al derecho de defensa, será necesario un plus : constatar que en efecto se han disminuido de manera relevante las posibilidades de defensa, no en abstracto y por vía de principios, sino en concreto. Hay que preguntarse si se ha privado a las partes de algún medio relevante de defensa que pudiese ser ahora recuperado mediante la nulidad y consiguiente retroacción. En esa dirección nada razona el recurrente porque ciertamente no cabe imaginar ninguna línea de defensa apta. Ni al hacer tal alegación en la instancia, ni al formalizar el recurso, ni al contestar a la impugnación del Fiscal apunta el recurrente ninguna prueba o diligencia que hubiese planteado en la instrucción y que no propuso precisamente por esa declaración de secreto.

En efecto: si se decretó el secreto de la investigación fue, no para profundizar en los hechos imputados a este recurrente y los coimputados detenidos cuya prisión estaba decretada, sino para indagar sobre la identidad de otros posibles responsables, en labor que finalmente no arrojó resultado positivo alguno. En las investigaciones desarrolladas bajo esa declaración de secreto no se buscaban nuevas pruebas contra los entonces ya imputados: de hecho las pruebas blandidas contra ellos en el acto del juicio oral fueron las que se conocían desde el principio, desde la intervención de la policía aduanera. Eso es así hasta el punto que podrían suprimirse de la causa todas esas diligencias de investigación practicadas bajo secreto sin que se viese afectado el resultado final. De ahí se concluye que los acusados podían conocer desde el principio todo el bagaje probatorio existente frente a ellos y que nada les impedía plantear aquellos medios de defensa de que hubiesen dispuesto tendentes a destruir el poder convictivo de la situación de flagrancia en que fueron sorprendidos; o a introducir cuestiones fácticas capaces de atemperar su responsabilidad por la vía de una atenuación. Ninguno de ellos esboza ni siquiera un mínimo razonamiento tendente a mostrar qué estrategia defensiva en fase de investigación le ha sido hurtada por esa opacidad total. El razonamiento de la Sala de instancia en este punto es acogible. Si los acusados " habían sido detenidos en el interior de la embarcación teniendo en su poder la sustancia estupefaciente"... "las diligencias que hubieran pretendido solicitar en aclaración de tal hecho no estaban impedidas por el secreto de las actuaciones ya que lo que a ellos afectaba era obvio".

La "prueba del nueve" de la corrección de ese razonamiento consiste en comprobar las diligencias de prueba solicitadas por las defensas en sus escritos de conclusiones; así como las pruebas sobre las que la Sala edifica su convicción en absoluto vinculadas a la infructuosa investigación realizada bajo secreto.

El abuso del secreto del sumario o su prolongación más allá de lo permitido legalmente solo puede ocasionar una nulidad cuando efectivamente se haya causado indefensión (vid. STC 174/2001, de 26 de julio o STS 1179/2001, de 20 de julio ). Sucedería eso si, por ejemplo, no se ha podido preguntar contradictoriamente a un testigo (deficiencia soslayable si posteriormente ya alzado el secreto hay posibilidad de un nuevo interrogatorio: STC 174/2001 o STS 1179/2001, de 20 de julio en decisión que luego ha considerado conforme con el Convenio Europeo de Derechos Humanos la STEDH- caso Vaquero Hernández y otros contra España de 2 de noviembre de 2010 ); o si se ha impedido proponer una prueba cuya práctica luego deviene imposible.

Reconocer con el recurrente la irregularidad no puede ir acompañado de la estimación del motivo que en consecuencia ha de decaer .

Dimas preparó un tercer motivo por presunción de inocencia que no es desarrollado en el escrito de formalización. El presumible olvido quedaría suplido por el análisis de los recursos de Hugo (motivos primero y segundo), Leandro (motivo primero), y Nicanor (único motivo) que giran todos alrededor de ese derecho constitucional. La posición procesal en relación a la prueba es sustancialmente similar en todos los recurrentes: son sorprendidos mientras navegaban en una embarcación que transportaba una relevante cantidad de droga. En cada uno de esos motivos rechazan los respectivos recurrentes que tuviesen conocimiento de la presencia de droga en la embarcación y niegan la concurrencia de prueba suficiente para concluir lo contrario. Se aduce, además, que la motivación fáctica de la sentencia es insatisfactoria, así como que se ha valorado erróneamente la prueba (segundo motivo de Hugo que pese a la invocación del art. 849.2º ha de reconducirse también a la presunción de inocencia pues la alegación discurre totalmente al margen de las exigencias del error facti basado en prueba documental).

Todos los motivos analizados han de desestimarse.

El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional en un nutrido cuerpo jurisprudencial que arrancó en 1981, hace más de 30 años, aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición de ser condenado sin que se hayan producido pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando, por ilógico o por insuficiente, no sea razonable el iter discursivo ( STC 68/2010, de 18 de octubre , Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, sentencias del mismo Tribunal 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La reciente STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas. Sintetizando su doctrina: se vulnerará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) sin pruebas de cargo; b) sobre la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. A los efectos que aquí interesan hay que subrayar que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos. Si en unos primeros momentos de desarrollo jurisprudencial se especuló con que los elementos internos como el ánimo, las intenciones o el conocimiento, escapaban del ámbito de la presunción de inocencia, hoy es ya pacífico en la jurisprudencia constitucional que también esa vertiente subjetiva de la acción típica (el tipo subjetivo) ha de estar sustentada en prueba de cargo, que normalmente, a falta de confesión, habrá de ser indiciaria. De los datos externos acreditados podrá deducirse racionalmente el elemento interno exigido por el delito.

En el presente caso nada objetan las defensas sobre los elementos objetivos del delito: transporte de droga. Tan solo arguyen los distintos recurrentes que no hay prueba suficiente sobre la que asentar la faceta subjetiva de toda participación punible, el elemento cognoscitivo exigido por la coautoría y en general cualquier forma de participación.

Poco puede añadirse a la fundada y persuasiva exposición que se hace a este respecto en la sentencia de instancia que dedica uno de sus fundamentos jurídicos (el segundo) a exponer el cuadro probatorio; y otro (el cuarto) a explicar por qué de ese conjunto de elementos puede deducirse la participación consciente en los hechos de cada uno de los condenados. A este respecto la motivación lejos de ser insuficiente resulta modélica por su claridad y su detalle: es una motivación no genérica, sino individualizada y exhaustiva. Se parte de los hechos objetivos aceptados (hallazgo de 4320 kgr. de resina de cannabis sativa en una embarcación ocupada por los acusados); y se concluye que ninguno de ellos podía ser ajeno a la presencia de esa droga; refutando por inverosímiles e incompatibles con algunos datos objetivos las hipótesis exculpatorias intentadas por algunos de los acusados (incorporación al barco ya en travesía para introducirse en España).

El ejercicio por varios de los acusados de su derecho a no contestar las preguntas de la acusación pública no es la razón de la condena, como sugiere alguno de los recurrentes. También ese tema está analizado con acierto en la sentencia de instancia (fundamento de derecho segundo). El apoyo probatorio de la condena radica en la acreditación de que los recurrentes viajaban en esa embarcación con unas dimensiones que hacen presumir que no podían ignorar ni el cargamento ni la finalidad del desplazamiento. Partiendo de esa sólida prueba, el silencio de alguno de los acusados o sus explicaciones inconcretas y huérfanas de racionalidad, hacen descartar cualquier alternativa diferente de la que racionalmente infiere cualquier observador. No hay en esa forma de valorar la prueba nada contrario ni a la presunción de inocencia ni al derecho a no declarar contra sí mismo. La actividad probatoria no descansa en el silencio de los acusados o en su negativa, sino en la evidencia de su detención a bordo de una embarcación con gran cantidad de droga. Acreditado eso, en un segundo momento valorativo se hace necesario refutar las posibles hipótesis alternativas diferentes a la colaboración deliberada consciente en los hechos que podrían explicar esos datos objetivos. Es en este plano ulterior donde entra en juego la ponderación de las alegaciones de los acusados. Si han aducido otra hipótesis con pretensiones explicativas será necesario refutarla poniendo de manifiesto su irracionalidad o su incompatibilidad con otros elementos acreditados. Si sencillamente han guardado silencio no ofreciendo otra explicación de esos datos objetivos y verificados, puede legítimamente concluirse que se debe a que no hay otra explicación posible. De existir, se hubiese expuesto. Eso no significa que la condena se base en el silencio, sino que la prueba de cargo sigue incólume pues la persona a cuya culpabilidad apunta no alega otra explicación diferente que refute su inequívoco carácter inculpatorio.

En el sentido indicado la STS 1736/2000 de 15 de noviembre razona así: « es valorable como "indicio" el ejercicio por el acusado en el plenario de su derecho a no declarar. El acusado, que mantiene silencio y se niega a dar una explicación alternativa a la que en principio se deduce del cúmulo de indicios concurrentes sobre su intervención en el delito, ejercita un derecho constitucional a no declarar del que no puede resultar por tanto la prueba de su culpabilidad. La participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios, con capacidad para conducir por vía deductiva, y de modo lógico, a una conclusión llamada hecho consecuencia. De este mecanismo el silencio del acusado no forma parte porque no es premisa de la conclusión ni un elemento incorporable al proceso lógico como un indicio más entre otros ».

Cuestión distinta a la indicada es el alcance que en determinados supuestos pueda el Tribunal conceder al silencio del acusado que se enfrenta a una serie de indicios acreditados en su contra, en tanto en cuanto omite la posibilidad de ofrecer otra explicación diferente al razonamiento deductivo llevado a cabo por el órgano sentenciador a través de tal conjunto indiciario. El supuesto fue contemplado por el TEDH en un muy citado pronunciamiento, el asunto Murray , ( STEDH de 8 de febrero de 1996 ) . Doctrina similar se compendiaba en la sentencia que resolvía el asunto Landrome , que lleva fecha de 2 de mayo de 2000 . Advierte el TEDH que « los Tribunales internos deberán mostrarse especialmente prudentes antes de utilizar el silencio del acusado en su contra » ya que « sería incompatible con el derecho a guardar silencio fundamentar una condena exclusivamente o esencialmente en el silencio del inculpado o en su negativa a responder a preguntas o a declarar ». Pero se apresura a continuación a admitir que esa premisa no impide « tener en cuenta el silencio del interesado, en situaciones que requiriesen una explicación por su parte para apreciar la fuerza persuasiva de las pruebas de cargo ». De esa doctrina se ha hecho eco el Tribunal Constitucional (entre otras, SSTC 137/1988, de 7 de julio y 202/2000, de 24 de julio ): ese mecanismo de apreciación « sólo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación ... no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por el Tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado habrían de ser siempre tenidas en cuenta por el órgano judicial... como corroboración de lo que ya está probado... es situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas... de modo que el sentido común dicta que su ausencia (la omisión de declarar) equivale a que no hay explicación posible ». En esta misma Sala Segunda han proliferado también pronunciamientos en idéntica dirección: SSTS 554/2000 de 27 de marzo ó 358/2004 de 16 de marzo ). Como señala la STS 874/2000, de 24 de mayo , el silencio del acusado en ejercicio de un derecho, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclama una explicación por su parte acerca de los hechos.

Conviene remarcar el carácter meramente accesorio de ese tipo de indicios (silencio del acusado o, en su caso, explicaciones inverosímiles o inveraces). La condena no puede descansar nunca de manera exclusiva o fundamental en ello. Así lo destaca la STC 61/2005, de 14 de marzo . «Finalmente, se otorga un peso específico (en la sentencia objeto de ataque) a la conducta procesal del demandante, ya que se dice que es "su propia negativa y su forma de defenderse" la que lleva a la conclusión de que es autor de los hechos. Ahora bien, como se afirmó en la STC 161/1997, de 2 de octubre , F. 5, acogiendo la doctrina expresada en la precedente STC 197/1995, de 21 de diciembre , F. 6, "el silencio constituye una posible estrategia defensiva del imputado o de quien pueda serlo, o puede garantizar la futura elección de dicha estrategia" y, por otra parte, su declaración, "a la vez que medio de prueba o acto de investigación, es y ha de ser asumida esencialmente como una manifestación o un medio idóneo de defensa. En cuanto tal, ha de reconocérsele la necesaria libertad en las declaraciones que ofrezca y emita, tanto en lo relativo a su decisión de proporcionar la misma declaración, como en lo referido al contenido de sus manifestaciones", de tal forma que "los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable... son garantías o derechos instrumentales del genérico derecho de defensa, al que prestan cobertura en su manifestación pasiva, esto es, la que se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una imputación, quien, en consecuencia, puede optar por defenderse en el proceso en la forma que estime más conveniente para sus intereses, sin que en ningún caso pueda ser forzado o inducido, bajo constricción o compulsión alguna, a declarar contra sí mismo o a confesarse culpable". Por consiguiente, y aunque es cierto que en alguna ocasión este Tribunal ha reputado lógico, racional y ajustado a las normas de la experiencia, deducir de la conducta pasiva del impu-tado un indicio de culpabilidad (vid. la STC 202/2000, de 24 de julio , F. 5, si bien ha de subrayarse que en el supuesto allí examinado la condena se asentó en otras pruebas de cargo válidas), tal deducción ha de realizarse, en circunstancias muy singulares, en el marco de una convicción alcanzada al valorar el conjunto de los elementos de prueba disponibles. Como quiera que, tal como se ha dejado dicho, en el supuesto actual no existe ningún otro elemento de prueba, la valoración negativa del silencio del recurrente ha quebrantado su dere-cho a la presunción de inocencia».

La STC 26/2010, de 27 de abril matiza reiterando el valor corroborador que en ciertas situaciones puede tener ese silencio: " Como se desprende de la lectura de las resoluciones impugnadas, la condena se funda esencialmente en las declaraciones de los funcionarios policiales que habían participado en el proceso de investigación, detención de la acusada y ocupación de la droga oculta bajo su ropa, sometidas tales declaraciones a la debida contradicción en el acto del juicio oral y respecto de las que la recurrente no plantea óbice alguno de constitucionalidad. Junto a ello, la Audiencia Provincial ha tomado en consideración el propio silencio de la recurrente, considerando (...) que, ante el contenido de las grabaciones de las intervenciones telefónicas realizadas y el restante material probatorio, era exigible una explicación que la recurrente se negó a proporcionar, negándose a contestar las preguntas de la acusación formuladas en el acto del juicio. Por lo demás, frente a la relevancia que se otorga en la demanda a la declaración prestada por la demandante de amparo ante la policía, de la lectura de las Sentencias recurridas se puede inferir que tal testimonio no ha sido tenido en cuenta por el órgano judicial para fundar su condena, sino que le ha otorgado relevancia únicamente para enervar la presunción de inocencia de la otra persona coimputada en el proceso penal. Por ello, no procede entrar a analizar aquí su validez como medio de prueba. Junto a ello, pone el acento también la demandante en la improcedencia de utilizar su silencio en juicio como elemento fundamentador del pronunciamiento condenatorio. A este respecto, hemos afirmado que "ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria" ( SSTC 202/2000, de 24 de julio, FJ 5 ; 155/2002, de 22 de julio , FJ 15); ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficiente, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado ( STC 155/2002 , FJ 15, citando la STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 6), tal como acontece en el presente caso.

La decisión de la Sala de instancia respeta escrupulosamente el carácter accesorio o complementario y no fundante de ese indicio (explicación futil o ausencia de explicación) conforme a esta doctrina que demuestra conocer bien.

No hay pues violación de la presunción de inocencia: la deducción sobre el conocimiento por parte de todos y cada uno de los recurrentes del transporte de droga y su voluntaria cooperación al mismo con misiones diversas en esa tarea conjunta está bien fundada y ha sido extraída con racionalidad de la actividad probatoria desplegada.

Feliciano en un primer motivo no catalogado y carente de enunciado reivindica su condición de mero cómplice (lo que no hizo en la instancia), con una argumentación un tanto alambicada. Si se hubiese enrolado en la tripulación con el alijo ya embarcado, se dice, no podría hablarse de autoría. El motivo segundo del recuso de Leandro contiene igual pretensión: aplicación del art. 29 del Código Penal .

El razonamiento no es asumible. Aún en la hipótesis suscitada por el primero de los citados recurrentes no podría negarse la autoría. La amplitud de los verbos típicos del art. 368 obligan a encuadrar en las modalidades de autoría toda intervención relevante sea desde el momento inicial de la operación, sea exclusivamente en alguno de sus segmentos, intermedios o finales. Los recurrentes como miembros de la tripulación efectuaban un transporte de un alijo de droga en conjunción con otras personas, más allá de que pudiesen desempeñar un papel más secundario que otros. También la sentencia resolvió con acierto y con pertinente invocación de antecedentes jurisprudenciales esta cuestión. Su razonamiento puede ser asumido (párrafos finales el fundamento de derecho cuarto).

Los motivos carecen de aptitud para prosperar .

También Feliciano suscita un motivo segundo (o alegación) impugnando el encaje de los hechos en el art. 370, "extrema gravedad". Arguye que la sentencia confunde "extrema cantidad" con "extrema gravedad".

Esa alegación tenía tener sentido en la legislación vigente antes del 1 de octubre de 2004. En esa fecha entra en vigor una modificación del citado precepto (Ley Orgánica 15/2003), que rompió con la jurisprudencia recaída hasta ese momento que negaba que la cantidad de droga manejada tuviese virtualidad como dato único y exclusivo para determinar la hiper-agravación. En la redacción emanada de tal reforma el subtipo puede aplicarse atendiendo exclusivamente a la cantidad (mil veces superior a la considerada como suficiente para determinar la agravación del art. 369.1.6ª -actual 5ª-), o al medio (uso de embarcación). Una sola de esas circunstancias bastaría para la agravación. El peso de la droga (4.320 kgr.: en los hechos probados se ha deslizado un error material susceptible de corregirse y que resulta evidente a la vista del resto de la sentencia: la cifra 3320 allí consignada es una errata) rebasa los 3.000 kgr. a partir de los cuales opera la "híper agravación" (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 25 de noviembre de 2008). La embarcación usada, por otra parte, también bastaría para integrar esa tipificación (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008) pese a tratarse de hechos sucedidos antes de la entrada en vigor de la última reforma del art. 370 en 2010 que ha expandido todavía más ese concepto.

El motivo ha de decaer.

El art. 849.1º sirve de cauce a los motivos cuarto y quinto del recurso de Dimas . En los dos se persigue la apreciación de sendas atenuantes. En el cuarto, la atenuante de drogadicción que se quiere ubicar en el art. 21.2 en relación con el art. 20.2; en el quinto, la atenuante del art. 21.4º, por la confesión.

El señalado paralelismo de los dos motivos alcanza también a su destino: son improsperables.

Aunque no recoge en los hechos probados ninguna referencia a ello, la sentencia de instancia no niega la posible presencia en este recurrente de una toxicomanía reflejada en los informes presentados. Pero con toda razón considera que tal eventual adicción que podría dar vida a una atenuación en delitos episódicos o con un alcance cronológico puntual alentados exclusivamente por el fuerte impuso de satisfacer la propia dependencia, carece de la más mínima aptitud para desempeñar ese papel en una operación como la descrita en los hechos probados: el recurrente es el patrón de una embarcación que realiza una travesía de varios días con un importante cargamento de droga: " nos encontramos ante un hecho especial, como es el transporte a España de una mercancía estupefaciente, utilizando un barco adquirido para tal fin, contratando una tripulación, patroneando en su caso dicha embarcación, actividad compleja que nos (sic; quiere decirse "no") lleva a considerar que los hechos que concretan la misma fueran realizados bajo la influencia de sustancias estupefacientes o síndrome de abstinencia, ya que no solo comprenden una temporalidad amplia, sino la realización de unas tareas específicas como patrón de la embarcación realizadas con plenitud de facultades, por lo que el hecho de que en un momento determinado haya tenido una drogodependencia no incluye en su conducta en cuanto a la participación dolosa del mismo, en el viaje hasta Marruecos, en la carga y en la vuelta a España".

El razonamiento es completamente asumible.

Reclama además la atenuante del art. 21.4ª basándola en la colaboración con los agentes de aduanas: una vez a bordo les mostró el contenido de la carga y les acompañó a la bodega.

La actitud de quien se resigna ante lo inevitable al verse descubierto no tiene aptitud para fundar una atenuante basada en un actus contrarius. No solo está ausente el mínimo de espontaneidad exigible, sino también el contenido nuclear de la atenuación: el recurrente no ha aceptado su responsabilidad en los hechos, acogiéndose a su derecho a no declarar. Y ha preparado un motivo de casación por presunción de inocencia. Esa actitud procesal, legítima, desde luego, es incompatible con la atenuante pretendida.

No es posible argumentar la atenuante ni siquiera por vía analógica. El art. 21 habla de confesar la infracción a las autoridades y ese es un elemento esencial e imprescindible.

El motivo tercero del recurso de Leandro reclama también la apreciación de la atenuante del art. 21.4 del Código Penal por la vía del art. 849.1º.

Las razones que sirvieron para rechazar el motivo paralelo de Dimas imponen igual destino de este motivo: su decaimiento . No puede pedir tal atenuante quien sigue negando su participación en los hechos. Además se ampara para la atenuación no en un acto propio, sino de otro co-acusado.

Leandro en un cuarto motivo protesta por no haberse aplicado como sustitutiva la expulsión del territorio nacional prevista en el art. 89 del Código Penal . La respuesta es muy simple: falta uno de los requisitos insoslayables de tal precepto. La prisión impuesta ha de ser inferior a seis años. Esa condición no es predicable de la pena fijada cuya duración se concreta justamente en seis años.

El motivo ha de ser rechazado.