STS 1069/2012, 2 de Diciembre de 2012

Ponente:ANTONIO DEL MORAL GARCIA
Número de Recurso:10664/2012
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1069/2012
Fecha de Resolución: 2 de Diciembre de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ABUSO SEXUAL. PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. IN DUBIO PRO REO. El recurrente no ha tenido en cuenta que la motivación del daño moral producido no careció de fundamento, pues se han fijado los hechos que han producido el daño. La cuantificación del mismo en dinero es, en principio, imposible de realizar, en la medida en la que el daño moral no genera gastos precisos. El art. 193 del Código Penal da por supuesta la existencia de esos perjuicios en este tipo de delitos. Su cuantificación no es posible más allá de unas referencias genéricas a cuyo fin son más que suficientes las vertidas en el fundamento de derecho décimo de la sentencia que se entretiene precisamente en consignar esas dificultades. Tratar de razonar que la cantidad debiera haber sido mayor o menor es tarea inútil y condenada al fracaso. Seguramente todo monto pecuniario será escaso, pero apareciendo como ponderada la cifra establecida por el Tribunal a quo no es posible su revisión en casación, donde como es bien sabido solo se permite la fiscalización de las bases para fijar las responsabilidades civiles pero no sus cuantificaciones particulares. De cualquier forma conviene rechazar la visión que apunta la acusación particular en su impugnación: la indemnización es puramente reparatoria. No tiene contenido ejemplarizante o punitivo. Se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de dos mil doce.

En el recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Jose Miguel , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, que condenó al recurrente por un delito continuado de abuso sexual, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Cabezas Llamas. Siendo parte recurrida Eulalia y Yolanda , representadas por la Procuradora Sra. Nesofsky Cervera. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. Dos de los de Miranda de Ebro (Burgos), instruyó Sumario (Proc. Ordinario) con el nº 1/2011, contra Jose Miguel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Burgos (Sec. Primera) que, con fecha veinticuatro de febrero de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    «PRIMERO.- Se considera expresamente probado y así se declarara que Jose Miguel contrajo matrimonio con Eulalia el día 2 de diciembre de 2005, habiendo nacido una hija en común llamada Sagrario el día 7 de mayo de 2005. Jose Miguel y Eulalia fijaron el domicilio familiar en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 ., de Miranda de Ebro (Burgos), conviviendo en éste, además de ambos y de la hija común, dos hijas de la esposa fruto de anteriores relaciones, llamadas Yolanda y Leocadia , así como el hijo de ésta última, Luciano , nacido el NUM003 de 2009 y del que no consta paternidad.

    Desde la primera mitad del año 2009, casi todos los fines de semana, Jose Miguel , cuando se encontraba en el domicilio familiar y con el ánimo de satisfacer sus instintos sexuales, ha procedido a realizar tocamientos libidinosos a la menor Yolanda , nacida el NUM004 de 1998, y, tras quitarle la ropa, a penetrarla vaginalmente, no pudiendo precisarse el número de veces que esto ocurrió, pero siempre más de dos, y si hubo o no eyaculación, sin utilizar nunca protección profiláctica. El acusado decía a la menor que no dijese nada porque, en caso contrario, le podría pasar algo a su madre y que, además, nadie le iba a creer.

    Estos hechos eran realizados por Jose Miguel aprovechando la convivencia continuada en el domicilio común, la relación de superioridad con la menor por ser esposo de la madre de ésta y, además la ausencia, por motivos laborales, de la madre y de la hermana de Yolanda , Leocadia , estando en el domicilio los otros dos menores, Sagrario y Luciano . La madre, Eulalia , trabajaba los sábados y domingos en horario de 9:00 a 10:00 de la mañana y de 20:00 a 21:45 horas de la tarde, aproximadamente. La hermana, Leocadia , trabajaba los sábados y domingos en horario de 9:00 a 10:00 de la mañana y de 17:00 a 20:00 de la tarde, aproximadamente.

    El día 26 de junio de 2010, sobre las 20:05 horas, cuando Leocadia regresó al domicilio familiar, encontró a su hermana Yolanda saliendo del cuarto de baño con una sola pernera del pantalón puesta y saliendo a continuación del mismo lugar Jose Miguel , tras haberse éste lavado las manos. Al preguntarle a Leocadia a Yolanda porqué estaba así vestida, ésta se echó a llorar, dirigiéndose a la cocina mientras terminaba de vestirse. Leocadia intentó salir de la vivienda para poner en conocimiento de su madre lo sucedido, impidiéndolo Jose Miguel .

    Cuando la madre, Eulalia , llegó a la vivienda, tras ser informada de lo sucedido por su hija mayor, preguntó a Yolanda por lo que había pasado, no obteniendo de ésta más que lloros y la ratificación de las excusas dadas por Jose Miguel , al que Eulalia , no creyéndole, le echó de la vivienda.

    Yolanda fue examinada en el Servicio de Atención Primaria y en el Hospital Santiago Apóstol, de Miranda de Ebro, narrando entonces a los médicos que la atendieron así como a las médicos forenses y psicólogas forenses que la examinaron, lo sucedido desde mediados del año 2009.

    Los hechos relatados y sufridos por Yolanda han producido en la menor una importante afectación emocional que ha dado lugar a una modificación en sus relaciones personales, todo ello compatible con un Trastorno Adaptativo, precisando la necesidad de apoyo psicológico especializado, para superar lo sucedido y evitar secuelas».

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLO.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jose Miguel como autor criminalmente responsable en grado de consumación, de un delito continuado de abuso sexual, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN; INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD, TUTELA, CURATELA, GUARDA O ACOGIMIENTO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Yolanda O CUALQUIER LUGAR EN LA QUE ÉSTA SE ENCUENTRE, ASÍ COMO A SU DOMICILIO, CENTROS DE ESTUDIO O DE TRABAJO Y SITIOS POR ELLA FRECUENTADOS, ASÍ COMO LA PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON ELLA DE CUALQUIER FORMA Y POR CUALQUIER PROCEDIMIENTO ORAL O ESCRITO POR TIEMPO DE CINCO AÑOS; Y COSTAS PROCESALES PRODUCIDAS EN LA PRESENTE INSTANCIA, INCLUIDAS LAS DEVENGADAS POR LA ACUSACIÓN PARTICULAR.

    Asimismo Jose Miguel deberá indemnizar a Yolanda , a través de su madre y representante legal Eulalia , en la cantidad de SESENTA MIL EUROS (60.000,- €) por los daños morales a la menor ocasionados. Dicha cantidad indemnizatoria devengará los intereses establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

    Una vez firme la presente sentencia REMÍTASE TESTIMONIO de la misma a la Subdelegación del Gobierno por si procediese la incoación del correspondiente expediente sancionador por aplicación de los arts. 242 y 257 del Reglamento de Extranjería de 20 de abril de 2011 .

    Notifíquese la presente sentencia al acusado personalmente, al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el apercibimiento de que la misma no es firme, cabiendo interponer recurso de casación en tiempo y firma legal

    .

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por el recurrente, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Jose Miguel .

    Motivo primero .-Por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . Motivo segundo .- Por infracción de ley del art. 849.1º de la LECriminal por aplicación indebida de los arts. 182.1 , 180.4 del CP . Motivo tercero. - Por infracción de ley del art. 849.1º de la LECriminal por aplicación indebida del art. 192.2 del CP .

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el recurrente, interesando lainadmisión del recurso, y subsidiariamente la impugnación de todos los motivos; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día veintiocho de noviembre de dos mil doce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primero de los motivos del recurso blande el derecho constitucional a la presunción de inocencia para reclamar un pronunciamiento absolutorio. Al lado de tal derecho constitucional se sitúa el principio in dubio. Como es sabido y más allá de la controversia sobre sus relaciones con la presunción de inocencia, tal principio carece de alcance constitucional. O, dicho de otra forma, solo tendrá operatividad cuando el Tribunal a pesar de manifestar algunas dudas sobre la culpabilidad dicta una condena. Y es que en su dimensión normativa -única que puede hacerse valer en casación- tal principio no obliga a dudar, sino a absolver en caso de duda. Por tanto si el Tribunal llega a la certeza de la culpabilidad del acusado, como sucede aquí, ningún juego puede tener el aludido principio y es imposible que haya sido vulnerado.

El derecho a la presunción inocencia sí permite recoger las alegaciones del recurrente. Arguye que la prueba practicada sería insuficiente para desmontar esa presunción de la que ha de partir todo enjuiciamiento penal. La Audiencia Provincial basa su convicción en la prueba testifical. Frente a ello el recurrente opone tres tipos de argumentos: a) No se respetó el protocolo aprobado para el tratamiento de abusos sexuales a menores. La toma de declaración de la menor antes del examen por profesionales (médico y psicólogo) habría podido contaminar su declaración; b) El informe sobre credibilidad realizado por dos psicólogas carecería por ello de valor. Además se limita a catalogar el relato como "probablemente creíble" lo que no supone seguridad, sino solo un grado elevado de posibilidad insuficiente para un pronunciamiento condenatorio. La ausencia de referencias al entorno educativo abonaría también la falta de fiabilidad del informe; c) No se ha dado el suficiente valor a la ausencia de lesiones en los genitales externos; o al resultado negativo en cuanto al hallazgo de vestigios de ADN; o a la escasa riqueza descriptiva del relato de la menor sobre ciertos detalles (líquido seminal...).

El derecho a la presunción de inocencia -entre otras, STC 68/2010, de 18 de octubre , aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo válidas con las garantías necesarias referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, sentencias del mismo Tribunal 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La más reciente STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas: se vulnerará la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a) con ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Se añade que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tato los objetivos como los subjetivos.

Pues bien, de esas seis vertientes en que de manera analítica se ha intentado descomponer la doctrina constitucional -aunque sin ignorar que no son compartimentos estancos sino que hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras- el recurrente vertebra su queja sobre lo que considera insuficiencia de la prueba. A esa faceta nos referiremos enseguida. Antes no obstante es preciso detenerse en otros dos puntos esgrimidos.

Se incluye, por una parte, una alegación que denuncia lo que no es ni inexistencia de prueba, ni insuficiencia de la misma, sino falta de univocidad de todos los elementos probatorios. Es decir, se arguye que junto a los datos incriminatorios (testifical, desfloramiento), confluyen otros que no apuntan en igual dirección (no hallazgo de muestras de ADN, inexistencia de violencia...). Ese estadio probatorio es ajeno a la casación. Su consideración queda constreñida al debate en la instancia. La presunción de inocencia no exige que todos los elementos probatorios tengan un signo inculpatorio; ni obliga a dar mayor fiabilidad a los elementos de descargo sobre los de cargo. Esas son cuestiones que no tienen cabida en el diálogo casacional. Podrá exigirse que la valoración probatoria esté debidamente motivada lo que comportará en algunos casos explicar por qué se descarta el valor probatorio de los elementos de descargo. Pero no puede denunciarse vulneración de la presunción de inocencia por el hecho de que se haya otorgado crédito a determinadas pruebas que sustentaban la culpabilidad, primándolas sobre otras que son neutras (como sucede en este caso); o militarían en favor de la inocencia. Cuando, además, como en el presente supuesto, esos eventuales elementos exculpatorios son perfectamente cohonestables con la realidad de los hechos (es compatible con el relato del factum tanto la no producción de lesiones, como la no obtención de muestras de ADN), estas consideraciones adquieren todavía mayor relieve. Por tanto de la argumentación del recurrente hay que expulsar por no guardar relación con el derecho fundamental invocado ni con la naturaleza de la casación esas consideraciones.

En otro orden de cosas, el supuesto apartamiento de unas pautas protocolizadas que carecen de valor normativo no puede implicar la inutilizabilidad de una prueba. Desde esa plataforma argumentativa podrá discutirse su fiabilidad, pero no su utilizabilidad. Solo las pruebas practicadas prescindiendo de las garantías legales esenciales se convierten en inválidas y por tanto inidóneas para destruir la presunción de inocencia. Determinado en un primer nivel -derecho a un proceso con todas las garantías- que no se respetaron garantías básicas -principio de contradicción, v.gr.-; en un segundo escalón del examen - derecho a la presunción de inocencia- habrá que prescindir de esa prueba. Una prueba practicada al margen de esas garantías irrenunciables en todo caso, es una prueba inservible para desactivar la presunción constitucional de inocencia ( STC 126/2012, de 18 de junio ). Ahora bien, cuando se trata de otras garantías no esenciales (piénsese, por ejemplo, en el olvido de la advertencia prevista en el art. 433 LECrim ), o que obedecen a pautas de actuación fundadas pero no normativizadas, podrá argumentarse para erosionar la fiabilidad del medio probatorio, pero no para expulsarlo sin más del cuadro que ha de valorar la Sala.

En esa línea ha de rechazarse todo valor para argumentar en casación alrededor de la presunción de inocencia al supuesto menoscabo que para la fiabilidad de la declaración de un menor se derivaría de haberla vertido primeramente ante quienes carecen de conocimientos de psicología; o a hipotéticas carencias del informe psicológico de credibilidad.

El cuadro probatorio -declaración de la menor víctima, examen psicológico sobre la credibilidad de su relato; testimonio de su hermana mayor y de la madre; información sobre el primer reconocimiento proporcionado por la Médico Forense que la atendió- soporta sólidamente la convicción probatoria a que ha llegado la Sala de instancia. El Tribunal a quo expone en los fundamentos de derecho tercero y cuarto de manera minuciosa, rigurosa y contundente las razones de su certeza, no limitándose a fórmulas estereotipadas. Usa los tres cánones ya tópicos en torno a la valoración de las declaraciones de la víctima -ausencia de motivos de incredibilidad, persistencia, datos periféricos corroboradores-. No hay indicio alguno que permita encontrar en las manifestaciones de la menor una motivación diferente a la propia realidad de los hechos. La forma en que se expresaba entre sollozos y con respuestas monosilábicas supuso para la Sala de instancia un especial indicio de veracidad que destaca en su motivación. No hay animadversión, razones para hacer una imputación falsa, eventual sugestionabilidad por parte de quienes sí pudieran albergar esos espurios móviles... La versión se ve reforzada por las manifestaciones de la hermana mayor que presencia una escena especialmente significativa (su hermana saliendo a medio vestir del baño donde se encontraba también el acusado); y que describe con especial viveza la secuencia posterior, las reticencias de la víctima para revelar los abusos, la denuncia formulada por ella misma años antes frente al acusado, luego retirada... Las declaraciones de la madre -testigo de referencia- apuntalan la veracidad de las manifestaciones de la menor. El examen médico de ésta evidencia su desfloramiento. Las psicólogas forenses descartan por fin que las informaciones proporcionadas por la menor pudiesen obedecer a sugestión, fabulación o fantasía. Esa pericial es un elemento corroborador más, no definitivo, pero sí útil e importante. El perito no puede usurpar la función de valoración de la prueba que corresponde al Juez. Éste no puede convertirse en un mero espectador o convalidador de las apreciaciones de los peritos, especialmente en un territorio como es la evaluación de declaraciones de menores en que existen unos cánones de examen que pertenecen al bagaje común de las máximas de experiencia, por más que según viene subrayando la literatura especializada si se confía esa valoración a la pura intuición es grande el riesgo de errores. No estorba por eso, antes bien es una ayuda a veces irremplazable, el concurso de conocimientos de la Psicología. Es una prueba científica que, como todas, aportará solo probabilidades y no seguridades.

El informe sobre la credibilidad de la testigo menor que ha coadyuvado a esa convicción de la Sala es más contundente de lo que pretende el recurrente. La terminología científica propia de la Psicología discurre por derroteros no coincidentes -no podría ser de otra forma- con los jurídicos. Como se deduce de la consulta de bibliografía sobre ese punto, la expresión "probablemente creíble" denota una muy alta credibilidad y, desde el punto de vista científico, significa que la posibilidad de estar ante fabulaciones es muy reducida. Lo que no se encontrará nunca en un dictamen psicológico sobre credibilidad es una afirmación de fiabilidad total o segura. Eso comportaría no solo un improcedente intento de usurpar la función judicial, sino que sería también signo de escaso rigor. En los parámetros en que se mueve esa ciencia no es posible proclamar de manera apodíctica esa credibilidad absoluta, en ningún caso. Las calificaciones al uso oscilan entre la "incredibilidad" y la "credibilidad" pasando por la "imposibilidad de determinar" o el "probablemente creíble" o "increíble". Para llegar a la certeza es necesario manejar otros criterios no estrictamente científicos que sí han de ser tomados en consideración en la tarea de enjuiciamiento. Por eso el juicio del psicólogo jamás podrá suplantar al del Juez, aunque sí podrá ayudar a conformarlo. El peritaje sobre credibilidad de la declaración de un menor establece al contras-tar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados en esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que, entre otros elementos, contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, manipulación o invención (vid. STS 403/1999, de 23 de marzo , fundamento de derecho 4º o SSTS 1131/2002 , de 10 de septiembre. 255/2002 , de 18 de febrero, 1229/2002, de 1 de julio y 705/2003, de 16 de mayo ).

Las razones expuestas conducen a la desestimación del motivo.

SEGUNDO

El segundo motivo se articula por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 180.1.4ª del Código Penal . Se argumenta de manera no muy clara que se está valorando dos veces las mismas circunstancias (edad y condición de padrastro del acusado): tanto para fundar el prevalimiento determinante de la tipicidad de los arts. 181 y 182 (se está hablando siempre de la legislación vigente en el momento de los hechos) como para la agravación del art. 181.

No es correcta la apreciación del recurrente y el motivo deberá decaer por ello.

Precisamente para eludir un prohibido bis in idem la sentencia rechaza la agravación determinada por la edad inferior a los trece años. Fundado ya el prevalimiento en tal dato, nada impide que la relación entre el acusado y la menor -aquél estaba casado con la madre de ésta- pueda emerger con su carácter agravatorio. Hay prevalimiento, fundado en la edad (art. 181) y además otra condición agravatoria autónoma de aquélla (art. 180.1.4ª). Es más, si se omitiese ésta aparecería el art. 192 con idéntica eficacia agravatoria. Lo ha puesto de manifiesto el Fiscal en la impugnación del recurso: el razonamiento del recurrente en abstracto es correcto, pero en concreto parte de un presupuesto erróneo. La sentencia no aplica el art. 180.1.3ª puesto que la menor edad es la base del prevalimiento, alma del delito de abusos sexuales.

TERCERO

Aprovecha el mismo motivo el recurrente para protestar por el quantum indemnizatorio que le parece excesivo.

Tampoco en este particular puede ser estimado el motivo.

La sentencia en sus hechos probados refiere que los sucesos de que ha sido víctima la menor han producido en ella "una importante afectación emocional que ha dado lugar a una modificación de sus relaciones personales, todo ello compatible con un Trastorno adaptativo, precisando la necesidad de apoyo psicológico especializado, para superar lo sucedido y evitar secuelas". Al enfrentarse a la tarea de cuantificar una indemnización por daños morales que, por cierto, viene impuesta no solo por el genérico art. 113 CP , sino también de forma específica para estas infracciones por el art. 193, considera adecuada la cantidad de 60.000 euros que reclamaban de consuno Fiscal y acusación particular.

Decir sencillamente que es "excesiva" esa cantidad no es ni razonable ni atendible. Es más, esa alusión a un supuesto exceso carente de mayor argumentación se puede casi calificar de desafortunada. Es tan notorio que mantener relaciones sexuales de esa forma con una menor, que verter en la sentencia razonamientos esforzándose en justificar los perjuicios morales y su alcance sería tanto como minusvalorar la sensibilidad de los destinatarios de la sentencia o insultar su humanidad. Precisamente por esa evidencia -lo obvio se muestra; no se demuestra-, bastaría con la genérica referencia a los daños morales causados, resultando innecesario detenerse a considerar por qué ese tipo de hechos ocasionan perjuicios morales en una persona y por qué es necesario cuantificarlos en una cifra que sea algo más que un símbolo, máxime cuando, como en este supuesto, la mitigación de esas secuelas psíquicas va a precisar de tratamiento especializado con una tangible repercusión económica. Es claro que la traducción pecuniaria de esos perjuicios no es fácil y ha de guiarse por valoraciones estimativas en las que no pueden introducirse absurdos criterios aritméticos. La Audiencia ha fijado una cuantía razonable y dentro de los márgenes habituales, si se toma en consideración como se recoge en el fundamento de derecho décimo de la sentencia, después de una meritoria contextualización jurisprudencial de esta cuestión, que se trata de abusos persistentes, cometidos por una figura especialmente referencial y próxima para la menor, en unos momentos de su desarrollo que hacen suponer un impacto emocional más intenso. La cantidad fijada es razonable. Si excediese notoriamente de los tramos al uso, seguramente serían exigibles unos razonamientos adicionales. Pero no es el caso. Sobre este punto la STS 1534/1998 de 11 de diciembre , ante una alegación similar, expresa lo que, por otra parte, es obvio: " El recurrente no ha tenido en cuenta que la motivación del daño moral producido no careció de fundamento, pues se han fijado los hechos que han producido el daño. La cuantificación del mismo en dinero es, en principio, imposible de realizar, en la medida en la que el daño moral no genera gastos precisos ". El art. 193 del Código Penal da por supuesta la existencia de esos perjuicios en este tipo de delitos. Su cuantificación no es posible más allá de unas referencias genéricas a cuyo fin son más que suficientes las vertidas en el fundamento de derecho décimo de la sentencia que se entretiene precisamente en consignar esas dificultades. Tratar de razonar que la cantidad debiera haber sido mayor o menor es tarea inútil y condenada al fracaso. Seguramente todo monto pecuniario será escaso, pero apareciendo como ponderada la cifra establecida por el Tribunal a quo no es posible su revisión en casación, donde como es bien sabido solo se permite la fiscalización de las bases para fijar las responsabilidades civiles pero no sus cuantificaciones particulares. De cualquier forma conviene rechazar la visión que apunta la acusación particular en su impugnación: la indemnización es puramente reparatoria. No tiene contenido ejemplarizante o punitivo. Esas finalidades están ya cubiertas por las sanciones penales.

CUARTO

Con el último motivo se pretende anular la eficacia de la pena de innhabilitación de la patria potestad argumentándose que el recurrente no ostenta tal función en relación a la víctima. No era su hija, sino la hija de su cónyuge. El art. 192.2 (en la redacción vigente en el momento de los hechos; en la actualidad art. 192.3) solo habilitaría para imponer esa pena en los casos en que el autor ostenta la patria potestad sobre la víctima.

El razonamiento del recurrente hubiese tenido mayor virtualidad antes de la reforma llevada a cabo en virtud de la Ley Orgánica 15/2003. La redacción originaria del art. 46 CP generaba la duda de si la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento había de limitar su alcance a la víctima o podía expandirse horizontalmente. Como atinadamente apunta el Fiscal en su dictamen, la mención a la incapacidad para obtener otro nombramiento para los mismos cargos durante el tiempo de la condena abonaba la interpretación de que el Código trataba de evitar la reproducción del estado de cosas anterior a la condena no únicamente respecto de la persona concreta afectada por el delito. Razones teleológicas abonaban esa exégesis: no tendría sentido limitar el contenido preventivo de esa pena a la persona afectada y no proyectarla a otros menores en idéntica situación. Es difícilmente argumentable que la persona condenada por abusar sexualmente de una de sus hijas, se vea privada de la patria potestad respecto de ella y la mantenga respecto de sus otras hijas menores de edad.

Pese a ello en relación al art. 192 la jurisprudencia se inclinó por una interpretación restrictiva: la pena de inhabilitación de la patria potestad solo podía alcanzar a la menor víctima del delito. Así lo sostuvo la STS 568/2001, de 6 de julio (" el acusado no era ni ascendiente, ni tutor, ni curador, ni guardador de hecho o de derecho de la víctima de los abusos sexuales que se juzgan, con lo que mal puede aplicarse aquí lo establecido en el artículo 192 del Código respecto a la imposición de la pena de privación de la patria potestad respecto a otro menor distinto de la propia víctima, pues de una interpretación, tanto literal, como lógica o finalista de ese precepto, se infiere que su párrafo segundo, a que se contrae tal pena inhabilitadora, está íntimamente correlacionado con su apartado primero que se refiere exclusivamente al "menor o incapacitado" objeto de "agravio" y no a cualquier otro, ya que no en balde ese párrafo segundo emplea el adverbio "además" con clara indicación de que, a la mayor pena privativa de libertad que habrá de imponerse a esos ascendientes, tutores, etc., "puede "añadirse" razonadamente" la tan repetida pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad. Por tanto, entendemos que la Sala de instancia incurrió en un evidente error "iuris" al privar de un derecho tan importante (y sagrado) como es el de la patria potestad a un padre respecto a un hijo menor (cuatro años) que nada tenía que ver con la actividad delictiva por la que aquel fue juzgado. Falta así el nexo causal entre los hechos y la pena de inhabilitación impuesta.

Todo ello lo decimos sin perjuicio de que, si en el padre se observase una conducta desarreglada, inmoral o semejante que le impidiera ejercer adecuadamente sus obligaciones paterno-filiales, el Ministerio Fiscal, en uso de sus competencias, pudiera solicitar por vía civil la privación de la patria potestad respecto al hijo").

La redacción dada al art. 46 del Código Penal en la reforma de 2003 salió al paso de esa hermenéutica al introducir en su inciso final una regla aclaratoria: " El Juez o Tribunal podrá acordar esta pena respecto de todos o algunos de los menores que estén a cargo del penado en atención a las circunstancias del caso".

Se optó así por una ponderada línea intermedia: la pena no necesariamente había de extenderse a todos los menores o incapaces; pero el Tribunal podría acordarlo así. Se matiza razonablemente la respuesta penal poniendo en manos del Juez un prudente arbitrio para establecer cuándo es aconsejable ese efecto horizontal pleno o parcial; o cuando es suficiente con la eficacia puntual de esta singular pena. De esa forma la doctrina jurisprudencial anterior ha quedado privada de sustento legal. La STS 750/2008, de 12 de noviembre , aunque en una primera aproximación parece mantener igual interpretación a pesar de la modificación legal, en realidad está contemplando una cuestión diferente: la relativa a la posibilidad de imponer como pena en un proceso penal la privación de la patria potestad (no la inhabilitación temporal), que solo a partir de diciembre de 2010 se ha hecho posible.

A los criterios derivados del art. 46 modificado en 2003 se ajusta la razonable y razonada (como toda la sentencia) decisión adoptada sobre este particular por la Audiencia. En el fundamento de derecho noveno, de forma sintética pero expresiva, se indica la conveniencia de que la inhabilitación para esa función se extienda a otra menor, hermanastra de la víctima, de corta edad.

La duración fijada para la pena (equiparada a la de la prisión) sugiere que se ha tratado esa pena como accesoria ( art. 56) y no como principal ( art. 192). Eso estaría autorizado solo a partir de la reforma del Código Penal de 2010 que no es aplicable retroactivamente (nótese que el art. 56, a diferencia del art. 55, no exige para la imposición de las accesorias que no estén previstas como pena principal, lo que sucede en el art. 192: esa inhabilitación es pena principal facultativa). Antes de diciembre de 2010 solo a través del art. 192 se podía llegar a esa penalidad y sin posibilidad de alcanzar la duración prevista en la sentencia (aunque incrementada en la forma prevista en el art. 74.1 por tratarse de delito continuado). Pero tal particular, cuya trascendencia por otra parte es marginal, no ha sido impugnado en casación.

Tampoco este motivo tiene de aptitud para ser estimado.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Jose Miguel , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, en causa seguida contra el mismo por un delito continuado de abuso sexual, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Antonio del Moral Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.