STS 1035/2012, 20 de Diciembre de 2012

Ponente:ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
Número de Recurso:10588/2012
Procedimiento:PENAL - JURADO
Número de Resolución:1035/2012
Fecha de Resolución:20 de Diciembre de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ASESINATO. ALEVOSÍA. PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación, centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida. Se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de dos mil doce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Íñigo , contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Penal de fecha 22 de mazo de 2012. Han intervenido el Ministerio Fiscal y como parte recurrente el acusado Íñigo , representado por la procuradora Sra. Jurado Lapeña. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número 10 de Bilbao instruyó procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado con el número 2/09 por delito de asesinato, contra Íñigo , y una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Primera, en la que vista la causa por el Tribunal del Jurado, el Magistrado Presidente dictó en el Rollo Tribunal del Jurado 7/09 sentencia en fecha 16 de diciembre de 2011. Recurrida ésta el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad del País Vasco dictó sentencia en el rollo de apelación 5/12 en fecha 22 de marzo de 2012 con los siguientes antecedentes de hecho:

    "Primero.- El día 16 de diciembre de 2011, en el Rollo del Tribunal Jurado núm. 7/2009, seguido en la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Bizkaia, contra Íñigo , por un presunto delito de asesinato, se dictó sentencia, en la que:

    De acuerdo con el veredicto del Jurado, se declaran probados los hechos que siguen a continuación:

    "Entre los días 26 a 28 de junio de 2009 Íñigo , mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación irregular en España, accedió junto a Teodoro al domicilio de éste, sito en el BARRIO000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Bilbao.

    Una vez allí, y por razones no precisadas, el acusado empujó a Teodoro contra el armario y le golpeó en la cabeza, provocándole un traumatismo craneoencefálico que le dejó en situación de inconsciencia o aturdimiento.

    Aprovechando esta situación de aturdimiento, que eliminaba cualquier posibilidad de defensa de Teodoro , y estando éste tumbado en el suelo y boca arriba, Íñigo se colocó sobre él con las rodillas sobre sus hombros, inmovilizándolo y provocando su muerte por un cuadro de insuficiencia cardio-respiratoria aguda, ocasionada por un doble mecanismo de asfixia, tanto por estrangulamiento como por sofocación, habiéndose llevado a cabo la maniobra de estrangulamiento con un objeto flexible que ha dejado una superficie de aplicación de unos 25 milímetros en el cuello, y la maniobra de sofocación con otro objeto blando capaz de obturar los orificios respiratorios.

    La muerte del Sr. Teodoro se produjo en un momento no determinado entre el sábado por la noche y el domingo. El Sr. Teodoro falleció dejando siete hermanos: D. Cristobal , D. Everardo , Dña. Joaquina , D. Hermenegildo , Dña. Elisenda , D. Laureano , y D. Octavio .".

    Y en cuya parte dispositiva se acordó:

    "Que debo condenar y condeno al acusado Íñigo (sic) como autor criminalmente responsable de un delito de Asesinato con alevosía, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dieciséis años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

    Se condena al acusado al pago de las costas procesales causadas incluidas las de la Acusación Particular.

    En concepto de responsabilidad civil el Sr. Íñigo (sic) deberá indemnizar a D. Cristobal , D. Everardo , Dña. Joaquina , D. Hermenegildo , Dña. Elisenda , D. Laureano , y D. Octavio , en la cantidad total de 150.000 euros, cantidad que devengará el interés legal previsto en el art 576 LEC .

    No procede por esta Sala informar favorablemente el indulto que pudiera corresponder a Íñigo (sic), al constar la opinión contraria al mismo por parte de los miembros del Jurado.

    Será de abono al Sr. Íñigo (sic) el tiempo sufrido en prisión provisional por esta causa, si no le hubiese sido abonado a otra causa anterior."

    Segundo.- La sentencia fué notificada a las partes y por la representación del condenado se interpuso recurso de apelación ante la Sección 1ª de la Iltma. Audiencia Provincial de Bizkaia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de conformidad con lo establecido en el art. 846 bis e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    Tercero.- Una vez emplazadas las partes, se personaron ante esta Sala de lo Penal, el Procurador D. Carlos Núñez Salgado, en nombre y representación del acusado Íñigo , como apelante; el Procurador D. Ricardo Bravo Bláquez en representación de los apelados Cristobal y seis más; y el Ministerio Fiscal.

    Cuarto.- Recibidas que fueron las actuaciones, se señaló para la celebración de la vista del recurso, el día 13 de marzo de 2012 a las 11:00 horas de su mañana, formándose Sala para el conocimiento del recurso y de sus eventuales incidentes por tres Magistrados, y haciéndose entrega de copia de las actuaciones a los Magistrados para su instrucción.

    Quinto.- La vista se ha celebrado en el día y hora señalado, con asistencia de las partes, solicitándose por el Letrado recurrente la estimación del recurso y la modificación de la sentencia en la forma y por los motivos expuestos en su escrito de Apelación.

    Asimismo, por la parte apelada y el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la sentencia recurrida".

  2. - El Tribunal de apelación dictó el siguiente pronunciamiento:

    "Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Íñigo contra la sentencia dictada, el 16 de diciembre de 2011, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Bizkaia , por la Magistrada-Presidenta del Tribunal del Jurado, en el proceso seguido bajo el núm de rollo 7/09, y con imposición de las costas causadas por el recurso a la parte recurrente.

    Modo de impugnación: mediante recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar" .

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la Procuradora Sra. Jurado Lapeña en nombre y representación de Íñigo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del acusado basa su recurso en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim . por indebida aplicación del art. 139.1 y 21.1 del C. Penal . Vulneración de la presunción de inocencia en relación a la apreciación de ánimo de lucro. SEGUNDO.- Por infracción de ley, amparo del apartado 2º del Art. 849 de l LECrim . por la existencia de error en la apreciación de la prueba derivada del documento obrante en autos relativo a un informe médico forense, en relación con el derecho a la presunción de inocencia. TERCERO.- Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim . por infracción en la aplicación del art. 72 y del art. 66.6ª del C.P . (en relación con el art. 120.3 de la Constitución y este en relación con el art. 24 de la Constitución relativo a la tutela judicial efectiva). CUARTO.- Vulneración del derecho fundamental de la presunción de inocencia, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , en concordancia con el art. 24.2 de la C. Española (al amparo del art. 852 LECRim .)

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 13 de diciembre de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. El Tribunal del Jurado de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya condenó, en sentencia dictada el 16 de diciembre de 2011 , a Íñigo como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato con alevosía, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dieciséis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, debiendo también de abonar las costas procesales, con inclusión de las de la acusación particular. Y en concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Cristobal , Everardo , Joaquina , Hermenegildo , Elisenda , Laureano y Octavio en la cantidad total de 150.000 euros, cantidad que devengará el interés legal previsto en el art 576 LEC .

Contra la referida sentencia recurrió en apelación la defensa del acusado ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de conformidad con lo establecido en el art. 846 bis e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco desestimó el recurso de apelación en sentencia dictada el 22 de marzo de 2012 , con imposición de las costas causadas por el recurso a la parte recurrente.

Contra la anterior sentencia recurrió en casación la defensa del acusado, formalizando un total de cuatro motivos.

Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y también de claridad expositiva nos llevan a reordenar los motivos del recurso a los efectos de su examen en esta instancia. Se comenzará así por los motivos 4º y 2º, que atañen al apartado probatorio, y después se examinarán las cuestiones de derecho penal sustantivo que también suscita la parte recurrente en los motivos 1º y 3º.

PRIMERO

En el motivo cuarto , con sustento procesal en los arts. 852 de la LECr . y el art. 5.4 de la LOPJ , se invoca la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

En el escueto argumento del motivo se dice únicamente que no ha quedado probada la autoría del acusado, al fundamentarse la condena en razonamientos indiciarios que no resultan inequívocos. Y dice también que el acusado no ha sido identificado por testigos presenciales de los hechos.

Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

El examen de la causa descarta la precariedad probatoria que denuncia la defensa y constata que el Jurado contó con prueba de cargo suficiente para enervar la garantía constitucional.

En efecto, en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia se consideran como pruebas de cargo suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia el informe de autopsia, las declaraciones de la testigo Eloisa , las declaraciones del acusado en la fase de instrucción y los restos biológicos de este que fueron hallados en alguna de las piezas de convicción.

La autoría del acusado se declaró probada por el Tribunal del Jurado, en primer lugar, mediante los medios probatorios que acreditan que fue la persona que estuvo en la vivienda de la víctima, compartiendo piso con ella los días 26 a 28 de junio de 2009. Su presencia en el domicilio la admitió él mismo, a lo que ha de sumarse que han sido hallados y analizados pericialmente restos biológicos del acusado en diferentes lugares del interior del piso en que ejecutó la acción homicida, así como las huellas dactilares del ahora recurrente.

En el mismo sentido incriminatorio figura la declaración testifical de la vecina Eloisa , que observó al acusado en el interior del domicilio de la víctima el domingo día 28 de junio por la mañana fumando un cigarrillo. Dice la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado que la declaración de la testigo fue extensa y contestó a las preguntas con serenidad y seguridad. Y si bien se pretende cuestionar la fiabilidad de esa prueba testifical con el argumento de que al inicio de la fase de instrucción no identificó fotográficamente al acusado, tal objeción, según se desprende de la motivación de la sentencia, quedó desvirtuada y solventada en el curso de la prueba prestada en el plenario con arreglo a los principios de inmediación y contradicción. Sin que ahora consten datos que revelen quiebras en el razonamiento probatorio o que la convicción racional del Jurado al apreciar esa prueba testifical vulnerara las máximas de la experiencia o la lógica de lo razonable.

En cuanto a la dinámica de los hechos, la consideró probada el Jurado por el informe de autopsia y su ratificación por los médicos forenses en el plenario. En él se especifica que la muerte de la víctima es de origen violento y se debe a un cuadro de insuficiencia cardio-respiratoria aguda producido por un doble mecanismo de asfixia: por estrangulación y por sofocación. El primero ocasionado mediante un lazo y el segundo por una almohada u objeto similar. La víctima recibió antes de ello un golpe o impacto en la cabeza que la dejó en una situación de inconsciencia o aturdimiento que impidió su propia defensa. Por último, se precisa que la muerte data de un periodo aproximado comprendido entre las 36 y 48 horas anteriores al levantamiento del cadáver (folios 117 y ss. de la documentación remitida a la Audiencia).

La defensa cuestionó que cuando se produjo el óbito de la víctima estuviera en la vivienda el acusado. Sin embargo, tal como se razona por el Tribunal Superior de Justicia sobre la base de la motivación del Jurado, si la muerte se produjo entre las 36 y las 48 horas anteriores al levantamiento del cadáver y este tuvo lugar alrededor de las 17 horas del martes día 30 de junio de 2009, es claro que el fallecimiento pudo producirse cuando afirma el Jurado, es decir, en la tarde del sábado día 27 de junio o en la madrugada del domingo 28 de junio, dado que, además, la franja horaria que expone el dictamen forense es aproximada.

También tuvo en consideración el Jurado la declaración de la letrada que asistió al acusado en comisaría, testigo que manifestó que este admitió en su declaración que había agredido a la víctima. En el curso del interrogatorio policial el acusado admitió haber mantenido un forcejeo con Teodoro debido a que este quería mantener relaciones sexuales y el acusado se oponía.

Debe concluirse por tanto que el Jurado contó con prueba de cargo suficiente para estimar acreditado que el acusado fue la persona que mató a Teodoro , quedando así descartada la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El motivo por tanto resulta inviable.

SEGUNDO

1. En el segundo motivo se denuncia, al amparo del art. 849.2º de la LECr ., la existencia de error en la apreciación de la prueba derivada del documento consistente en el informe de autopsia que figura en la causa.

Aduce la defensa que del dictamen de autopsia no puede colegirse que el acusado propinara un golpe a la víctima que le generara un traumatismo cráneo-encefálico que la dejara en estado de aturdimiento o inconsciencia.

  1. Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 ).

A tenor de esta doctrina jurisprudencial es claro que no puede prosperar la alegación del recurrente. Pues, aun admitiendo que el dictamen médico forense pueda operar como documento a los efectos de constatar un error probatorio de los admitidos en el art. 849.2º de la LECr . por no constar otros dictámenes periciales que lo contradigan, lo cierto es que en este caso el informe médico forense no contradice la versión fáctica que se acoge en la sentencia recurrida sino que la avala.

En efecto, en el dictamen que ahora se trae a colación por la defensa se dice que la víctima recibió antes de ser asfixiada un golpe o impacto en la cabeza que la dejó en una situación de inconsciencia o aturdimiento que impidió su propia defensa. Visto lo cual, el Tribunal del Jurado puso en relación ese traumatismo con la narración que había hecho el acusado en la fase de instrucción y llegó a la conclusión, que no puede tildarse de ilógica o irrazonable, de que primero el acusado empujó a Teodoro contra el armario y le golpeó de esa forma en la cabeza, provocándole un traumatismo cráneo-encefálico que le dejó en un estado de inconsciencia o aturdimiento.

Por consiguiente, en contra de lo que aduce el recurrente, el informe forense sí deja constancia del traumatismo que declara probado el Jurado, y a su vez este infiere que se lo ocasionó un empujón del acusado. No solo porque estaban los dos solos en la vivienda, sino porque el propio recurrente se refirió a ello en la declaración que prestó ante su letrada.

Así las cosas, el motivo se desestima.

TERCERO

El primer motivo lo dedica la parte recurrente, con apoyo en el art. 849.1º de la LECr ., a invocar la vulneración de los arts. 139.1 ª y 21.1ª del C. Penal , alegando que ni concurre la alevosía propia del asesinato ni tampoco el animus necandi .

  1. En lo que concierne a la alevosía, el art. 22.1 del Código Penal dispone que la alevosía concurre "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

    Partiendo de esa definición legal, la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo los siguientes elementos para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas; en segundo lugar, como requisito objetivo que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad; en tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél; y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi , conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008, de 18-12 ; 25/2009, de 22-1 ; 37/2009, de 22-1 ; 172/2009, de 24-2 ; 371/2009, de 18-3 ; 854/2009, de 9-7 ; 1180/2010, de 22-12 ; y 998/2012, de 10-12 )".

    En lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, esta Sala distingue en las sentencias que se acaban de reseñar tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera , si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva , caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto; y la alevosía por desvalimiento , en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente.

    Pues bien, en el supuesto que se juzga ha de partirse de los hechos declarados probados por el Jurado para ponderar si la forma de ejecutar la acción homicida es o no alevosa. Y la lectura del "factum" de la sentencia recurrida constata que el acusado, aprovechando la situación de aturdimiento que presentaba Teodoro debido al golpe que le había propinado en la cabeza por un empujón contra el armario, circunstancia que eliminaba cualquier posibilidad de defensa de la víctima, le ocasionó la muerte mediante un doble mecanismo de asfixia: por estrangulamiento y por sofocación.

    Por consiguiente, y tal como se argumenta en la sentencia de apelación del Tribunal Superior de Justicia, no puede afirmarse que desde un primer momento tuviera el acusado la intención de causar la muerte de la víctima, pues no se desprende un ánimo homicida del hecho de darle un empujón contra el armario. Esa forma de agresión no lleva implícito un dolo homicida. Este sí surgió en cambio cuando una vez que Teodoro cayó al suelo aturdido por el golpe, el agresor tomó la decisión de, aprovechándose de la situación de desvalimiento en que había quedado el agredido, lo asfixió mediante un mecanismo de estrangulamiento y otro de sofocación que produjeron una parada cardio-respiratoria en la persona que se hallaba inmóvil en el suelo de la habitación.

    Así pues, y vista la dinámica que se describe en la premisa fáctica de la sentencia del Tribunal del Jurado, debe concluirse que concurre el supuesto alevoso que refiere el Tribunal del Jurado y confirma el Tribunal Superior de Justicia, debiendo por tanto decaer este submotivo del recurso.

  2. En el mismo sentido hemos de pronunciarnos sobre la concurrencia del animus necandi en la conducta del acusado.

    Sobre la cuestión del ánimo homicida la jurisprudencia de esta Sala viene considerando como criterios de inferencia para colegir el dolo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de esta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS. 57/2004 de 22-1 ; 10/2005, de 10-1 ; 140/2005, de 3- 2 ; 106/2005, de 4-2 ; 755/2008, de 26-11 ; 140/2010, de 23-2 ; y 29/2012, de 18-1 ).

    Atendiendo a los anteriores criterios jurisprudenciales, es claro que no puede prosperar la alegación defensiva de la falta de dolo homicida, alegación que por lo demás aparece huérfana de todo razonamiento relativo al caso concreto que permita excluir el conocimiento y la voluntad homicida.

    En efecto, la forma en que el acusado causó la muerte a Teodoro valiéndose de un doble mecanismo de asfixia, una vez que el acusado ya estaba aturdido por el traumatismo previo en la cabeza, revela que no tenía una mera intención de lesionar o de asustar a su oponente, pues en ese momento ya se encontraba inerme e inerte, sino que pretendía llegar con su conducta a atentar contra su vida. Y es que de no ser así carece de razón que insistiera con un doble instrumento en impedirle que respirara, actuando primero sobre su cuello y después sobre sus vías respiratorias hasta asfixiarlo, según consta en el dictamen médico forense.

    Las circunstancias que rodean a la acción homicida impiden, pues, hablar de un dolo de lesionar y abocan necesariamente a acoger el dolo homicida que expresa la sentencia condenatoria.

    Siendo, pues, claro el animus necandi debe decaer el primer motivo.

CUARTO

En el tercer motivo , formulado por infracción de ley ( art. 849.1º LECr .), denuncia el recurrente la vulneración de los arts. 72 y 66.6ª del C. Penal , en relación con los arts. 120 y 24.1 de la Constitución (tutela judicial efectiva).

Tales infracciones las atribuye la defensa al criterio utilizado por el Tribunal sentenciador en la motivación de la individualización judicial de la pena . Pues considera que se opera con la gravedad del hecho para no imponer el límite mínimo, cuando realmente ese baremo ya va implícito en la agravación de la figura del asesinato.

Para desestimar el motivo sería suficiente con argumentar que la defensa no formuló queja alguna en el recurso de apelación con respecto a la motivación de la pena, debido a lo cual este extremo ni siquiera fue tratado por el Tribunal Superior de Justicia. Se está, pues, ante un recurso " per saltum " que no debiera admitirse como motivo de casación.

De todas formas, tampoco le asiste la razón al recurrente en cuanto al fondo de la cuestión que suscita, ya que no es cierto que la individualización judicial de la pena privativa de libertad se fundamente de forma genérica en la gravedad del hecho, ni que se remita a la figura del asesinato sin aportar argumentos ajenos a la propia estructura agravada del tipo penal.

En el fundamento jurídico séptimo de la sentencia el Tribunal del Jurado, tras dejar constancia de que el Ministerio Fiscal solicita 17 años de prisión, pondera para individualizar la pena que el acusado cometió el delito en el propio domicilio de la víctima y en un ambiente de intimidad, dado que Teodoro había invitado a su casa al acusado a tomar algo y a estar con él, al parecer con el fin de mantener relaciones sexuales.

Ese dato no resulta inherente al tipo penal del asesinato, sino que se trata de un elemento objetivo que, sin figurar en la norma, agrava la conducta del acusado, tal como razona el Tribunal sentenciador al motivar la pena. Se rechaza así el argumento principal que alega la defensa con el fin de impugnar la imposición de una pena superior a la cuantía mínima que señala el precepto penal.

Y a ese hecho objetivo le añade, ya en relación con las circunstancias personales, que el acusado ya en su día tuvo un incidente con un compañero de piso, siendo condenado por una falta de lesiones, según consta en la documentación que figura en la causa.

Apoyándose en esos datos objetivos, el Tribunal fija la pena en 16 años de prisión, esto es, en una cuantía muy próxima al límite mínimo de 15 años. En virtud de lo cual, ni puede afirmarse que la pena se haya individualizado sin motivar ni tampoco que resulte desproporcionada ni excesiva atendiendo a los cánones que marca el art. 66.1.6ª del C. Penal (gravedad del hecho y circunstancias personales).

En consecuencia, no puede acogerse tampoco este motivo del recurso de casación.

QUINTO

En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestima el recurso de casación formulado por la defensa del acusado, imponiéndole a la parte recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

FALLO

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Íñigo contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 22 de marzo de 2012 , que confirmó en apelación la del Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, de 16 de diciembre de 2011 , dictada en la causa seguida por delito de asesinato, y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.