STS 957/2012, 29 de Noviembre de 2012

El primero y único motivo se configura, al amparo del art 849.1 y 2 LECr ., por infracción de ley, por vulneración de lo dispuesto en los arts 27 y ss, 31 y ss CP , 1255 y ss CC y 1895 y ss del CC .

1. El recurrente, aunque aparentemente formula un solo motivo, sin embargo, vulnerando las exigencias del art. 874 de la LECr (lo que por sí solo debió haber dado lugar a la inadmisión del recurso), no solo parece referirse a la infracción de determinados preceptos sustantivos del Código Penal, y aún del Código Civil, sino también al error de hecho en la apreciación de la prueba, y ello entremezclando ambas motivaciones y en una diversidad de cuestiones que trataremos de sistematizar.

   En primer lugar , viene a alegar el recurrente, en lo que parece encuadrase en el motivo por error iuris , por infracción del art.31 CP , que no fue administrador de hecho ni de derecho, y que nunca participó en ningún contrato civil con MAPFRE, en el que sí lo hicieron D. Landelino y D. Argimiro , como administradores sucesivos de derecho de Oleo Europa S.A. de modo que existe una cuestión civil previa no resuelta, y el recurrente no ha sido administrador sino contable, aunque en un primer momento por las complicadas relaciones con sus hijos y su proceso de separación conyugal, asumió responsabilidades en las que realmente no intervino, cuando en el acto del juicio quedó patente que, el administrador de hecho y de derecho D. Argimiro , fue el que remitió el poder a Italia, el que cobró el dinero y el que lo aplicó a los gastos de la empresa.

   Igualmente ,que no ha existido perjuicio para MAPFRE, en cuanto Oleo Europa tenía bienes cuando el BBVA ingresó el dinero en su cuenta, existiendo siempre saldos por encima de la cantidad cobrada, no indicándose el concepto por el que se efectuó la transferencia, y en cuanto aquélla en ningún momento demandó a la última a pesar de conocer su domicilio.

   Y que no tiene lógica pensar que, habiendo cedido Oleo Europa SA el crédito a MAPFRE y otorgado poderes para que pudiese cobrarlo, se efectuara la transferencia, si no fuera para pagar otros saldos pendientes distintos a los cedidos, máxime cuando pasaba el tiempo y MAPFRE no comunicaba nada al respecto, no habiendo recibido, por cambio de dirección ni el fax enviado el 16-3-2006, ni el correo certificado de 29-3-2006.

   También, que se incumplió el contrato de la póliza de crédito a la exportación por parte de MAPFRE, en cuanto que el art 20.3ª dice que las recuperaciones que se obtengan serán incluidas en las liquidaciones que se practiquen; y el 28,1º, que las acciones que se deriven del presente contrato, prescribirán al término de dos años a contar desde la fecha en que pudieron ejercitarse, habiendo pasado más de tres años desde el primer cobro de 87.013 euros efectuado en 15-7-2005 hasta el inicio del procedimiento (habiendo declarado el acusado el 10-3-2009); y diecisiete meses desde el segundo cobro de 37.821 euros en 7- 2-2007.y en cuanto que conforme al art 28,2º, será juez competente el del domicilio del asegurado, es decir el de Valencia y no el de Jaén donde se inició el procedimiento.

   Y que, iniciado el procedimiento 630/2003 por el Juzgado de Instrucción de Martos, y dictado por él auto de 23-1-2008 , embargando la totalidad de los bienes de los imputados como medida cautelar, se produjo la paralización de todas las empresas incluida Oleo Europa S.A, impidiendo que se pudiera hacer frente a cualquier pago.

2. En segundo lugar, el recurrente señala la existencia de un cobro de lo indebido del art 1895 CC , y no de un delito, habiendo recibido Oleo Europa SA las transferencias de buena fe, pensando que correspondían a las relaciones que habían mantenido con la entidad EUROSOV SPA. y que MAPFRE había cobrado directamente de la deudora, no disponiendo de esas cantidades en ningún momento -hasta después de un año- y permaneciendo las mismas en la cuenta corriente que perfectamente podía haber rescatado MAPFRE, de la entidad BBVA que tampoco comunicó a OLEO EUROPA SA la recepción del dinero.

   3 . En tercer lugar el recurrente, viene a sostener que existe error en los hechos probados de la sentencia, en cuanto se proclama que " D. Jose Daniel , de acuerdo con el administrador en aquellas fechas D. Argimiro hicieron suyos aquellos ingresos y que no procedieron a la entrega a la entidad aseguradora de las cantidades recibidas". Y para demostrarlo cita como particulares los treinta documentos siguientes:

   Doc. nº 1 CONDICIONES GENERALES DE LA POLIZA DE CRÉDITO DE MAPFRE, anexo al Contrato firmado el dia 15 de Julio de 2002.

   Doc. nº 2 FACTURAS DE VENTAS DE ACEITE REALIZADAS POR OLEO EUROPA S.A. A EUROSOV S.p.A, EN EL AÑO 2001.

   Doc. nº 3 FACTURAS DE VENTAS DE ACEITE REALIZADAS POR OLEO EUROPA S.A. A EUROSOV, S.p.A. EN EL AÑO 2002.

   Doc. nº 4 FACTURAS DE VENTAS DE ACEITE REALIZADAS POR OLEO EUROPA S.A. A EUROSOV S.p.A. EN EL AÑO 2003.

   Doc. nº 5 ESCRITURA DE CAMBIO DE DOMICILIO SOCIAL DE OLEO EUROPA S.A. a Valencia efectuado el 8 de Enero de 2002.

   Doc. nº 6 FAX REMITIDO POR REFINERIA AGRICOLA ESPAÑOLA S.A. a MAPFRE el dia 20 de Junio de 2002, donde se indican los domicilios fiscales de diversas sociedades incluidas en el Contrato de Seguros de OLEO EUROPA S.A. con MAPFRE.

   Doc. nº 7 FACTURAS DE VENTAS DE ACEITE REALIZADAS POR OLEO EUROPA S.A. A EUROSOV S.p.A. ASEGURADAS POR MAPFRE Y QUE RESULTARON IMPAGADAS, en los meses de Mayo y Junio de 2003.

   Doc. nº 8 NOTIFICACIÓN DE INCIDENCIA ENVIADA A MAPFRE POR OLEO EUROPA, S.A. el día 1 de Agosto de 2003, en relación con el impago de EUROSOV S.p.A. por un importe de 290.465 €.

   Doc. nº 9 NOTIFICACIÓN DE INCIDENCIA ENVIADA POR MAPFRE A OLEO EUROPA S.A. el día 11 de Junio de 2003, en relación con el cliente SPANISH OLIVA, SA.

   Doc. nº 10 COMUNICACIÓN DE LA FACTURACIÓN A CREDITO realizada por OLEO EUROPA S.A. en los meses de Mayo a Julio de 2003, remitida a MAPFRE el día 13 de Agosto de 2003.

   Doc. nº 11 COMUNICACIÓN DE LOS CONTRATO DE VENTA REALIZADOS POR OLEO EUROPA S.A. A EUROSOV S.p.A, enviada a MAPFRE el dia 28 de Agosto de 2003.

   Doc. nº 12 CONTRATO DE CESIÓN DE CREDITO, EN EL QUE OLEO EUROPA S.A. LE CEDE "PARCIALMENTE" A MAPFRE EL CREDITO DE EUROSOV S.p.A efectuado el día 9 de Febrero de 2004, en dicho Documento se le comunica al BBVA LA CESIÓN a MAPFRE, como BENEFICIARIO DE PARTE DE DICHO CREDITO, dando su CONFORMIDAD dicha entidad bancaria, quedando enterada de que las cantidades que se recibieran de EUROSOV debían serle abonadas a MAPFRE.

   Doc. nº 13 ACEPTACIÓN DEL TRIBUNAL DE LIBORNO enviado a OLEO EUROPA S.A. a su domicilio social en Valencia y recibido el día 11 de Febrero de 2004.

   Doc. nº 14 MODIFICACIÓN DE LAS CONDICIONES DE LA POLIZA DE CREDITO A LA EXPORTACIÓN firmada el día 1 de Julio de 2003, firmada entre OLEO EUROPA S.A. y MAPFRE.

   Doc. nº 15 RESUMEN DE LA DECLARACIÓN DE IVA DE OLEO EUROPA, S.A. de los Ejercicios 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009.

   Doc. nº 16 IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES DE OLEO EUROPA S.A. de los Ejercicio 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009.

   Doc. nº 17 POLIZA DE CREDITO A LA EXPORTACIÓN FORMALIZADA ENTRE OLEO EUROPA S.A. Y MAPFRE el día 15 de Julio de 2002 con fecha de vencimiento 1 de Julio de 2003, prorrogable anualmente.

   Doc. nº 18 ABONO DE MAPFRE A OLEO EUROPA S.A. de 261.041 €, entregados el día 26 de Febrero de 2004 como "ANTICIPO A CUENTA PROVISIONAL", quedando pendiente de abonar la LIQUIDACIÓN DEFINITIVA.

   Doc. nº 19 NOTIFICACIÓN A MAPFRE DEL CAMBIO DE DOMICILIO SOCIAL DE OLEO EUROPA S.A. a Valencia, de fecha 20 de Enero de 2004.

   Doc. nº 20 PODER OTORGADO A FAVOR DEL ABOGADO DE MAPFRE por OLEO EUROPA S.A. a fin de RECLAMAR Y COBRAR la deuda de EUROSOV el día 3 de Junio de 2004.

   Doc. nº 21 INICIO DE LA ACTIVIDAD DE OLEO REFINACIÓN S.L. en el POLIGONO INDUSTRIAL EL PUENTE de MENGIBAR, el dia 12 de Julio de 2004, ANTIGUO DOMICILIO DE OLEO EUROPA, S.A.

   Doc. nº 22 RECIBOS DE TELEFONICA DEL TELEFONO 953 372 805 abonados por su titular, OLEO REFINACIÓN, S.L.

   Doc. nº 23 CESE DE ADMINISTRADOR DE Landelino Y NOMBRAMIENTO DE Argimiro EN OLEO EUROPA S.A. el día 22 de Mayo de 2005.

   Doc. nº 24 ABONO DE EUROSOV S.p.A. DE 87.013 € EN LA CUENTA DE OLEO EUROPA S.A. EN EL BBVA el dia 15 de Julio de 2005.

   Doc. nº 25 EXTRACTOS BANCARIOS DE LA CUENTA DEL BBVA A PARTIR DEL 15 DE JULIO DEL AÑO 2005 donde se indican los saldos acreedores de OLEO EUROPA S.A. A PARTIR DE DICHA FECHA.

   Doc. nº 26 ABONO DE EUROSOV DE 37.821 € EN LA CUENTA DE OLEO EUROPA S.A. en el BBVA el día 7 de Febrero de 2007.

   Doc. nº 27 EXTRACTOS BANCARIOS DE LA CUENTA DE OLEO EUROPA S.A. EN EL BBVA EN EL AÑO 2007, donde se indican los saldos de esta durante dicho año.

   Doc. nº 29 LISTADO DE LOS TRABAJADORES DE OLEO EUROPA S.A. desde el 4 de Febrero de 2004 hasta el 10 de Enero de 2007.

   Doc. nº 30 AUTO DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MARTOS POR EL QUE SE EMBARGAN TODOS LOS BIENES DE A FAMILIA Argimiro Jose Daniel Landelino , con fecha 8 de Febrero de 2008.

4. Pues bien, empezando por el final, en cuanto que si prosperara la alegación, habría que modificar los hechos declarados probados, hay que recordar que esta Sala ha repetido, respecto del los requisitos que han de cumplimentarse para el éxito del motivo (Cfr. SSTS 19-6-2012 , nº 562/201 ; 1340/2002, de 12 de julio ; 14-10-2002, nº 1653/2002 ; nº. 496 ,de 5 de abril de 1999 ):

   "

   1. Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas.

   2. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   4. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo".

   Así pues, son exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas.Y eso de ningún modo puede afirmarse de los documentos señalados en apoyo del motivo, de modo que no se percata el impugnante que no ha cumplido en general los requisitos que enumera exigidos por la jurisprudencia.

   Con arreglo a ellos, los documentos invocados ,que han sido objeto de estudio y valoración por el tribunal de instancia, carecerían de virtualidad suficiente para acreditar el pretendido error facti en los extremos referenciados, que en realidad se ceñirían exclusivamente a la afirmación -efectuada en el juicio histórico de la sentencia ,y combatida por el recurrente- de que " Jose Daniel hiciera suya e integrara sin derecho alguno en su patrimonio con ánimo ilícito la cantidad de 112.351Ž99 euros... ", puesto que el mismo recurrente, como vimos más arriba, acepta que fue su hijo el que cometió el hecho , al decir que" en el acto del juicio quedó patente que, el administrador de hecho y de derecho D. Argimiro , fue el que remitió el poder a Italia, el que cobró el dinero y el que lo aplicó a los gastos de la empresa".

   Por el contrario, los propios documentos propuestos y el resto de la prueba practicada sustentan de forma evidente el juicio histórico de la sentencia. De todo ello se deduce en primer lugar, en cuanto al elemento objetivo del delito, la existencia de una póliza de crédito a la exportación en su modalidad, póliza de riesgos comerciales, suscrita con Mapfre caución y crédito en Málaga en fecha 15 de Julio de 2002, la cual cubría las perdidas a consecuencia de insolvencia definitiva de clientes, en base a la cual se comunicó a la aseguradora en agosto de 2003 el impago de su cliente Eurosov S.P.A., por importe de 290.464'50 euros, se realizan los trámites contenidos en dicha póliza al respecto, cumpliéndose los requisitos fijados según reconoce el representante legal de Mapfre caución y Crédito y días antes de efectuar el pago de la indemnización a cuenta, se firma entre Oleo Europa S.A y Mapfre Caución y Crédito, un contrato de cesión parcial del crédito en fecha 9 de febrero de 2.004, efectuándose por Mapfre la transferencia de 261.418'06 euros en la cuenta del BBVA cuya titularidad única era del administrador de Óleo Europa, en concepto de adelanto de la indemnización con carácter provisional a cuenta de la definitiva atendiendo a la perdida final, en fecha 26 de febrero de 2004, y por tanto en base a ello, existe la posesión legítima en base a dicha póliza, aunque como hemos dicho se recibe a cuenta de la liquidación definitiva.

   Posteriormente, y así se reconoce por los acusados, Eurosov S.P.A satisfizo a Óleo Europa S.A., en fase de ejecución del procedimiento concursal, dos pagos y por ellos se recupero la cantidad de 124.835'53 euros, restando el importe del riesgo, haciéndolo suyo integrando ilegalmente en su patrimonio y sin entregarlo, ni siquiera comunicándolo a Mapfre Caución y Crédito, a pesar de que durante todo el año 2006 dicha aseguradora contactó continuamente con los acusados a fin de que les verificaron los pagos y les devolvieron la parte proporcional, según declaró el legal representante de Mapfre, quien en el acto del juicio oral manifestó que casi semanalmente hablaban con ellos, reclamándole la devolución de lo recuperado, además de por las cartas certificadas y faxes con acuse de recibo enviados y que constan aportados en las actuaciones, folios 86 a 102, requiriéndoles la liquidación de reajuste de la indemnización, no habiéndose procedido a realizar los acusados dicha devolución.

   En segundo lugar, tampoco la documentación citada puede llevar a excluir el dolo o elemento subjetivo del delito , en cuanto como pretende el recurrente el contrato de cesión parcial del crédito, designando como "beneficiario" al BBVA, pudo hacer creer a los acusados que esta entidad se encargaría de transferir a la aseguradora el dinero que se recibiera de Italia. Es verdad que en el referido contrato de cesión parcial del crédito se comprometieron a otorgar cuantos documentos públicos y privados fueren necesarios y delegando en Mapfre Caución y Crédito, la notificación al deudor de la nueva titularidad del crédito, pero lo cierto es que, según consta al folio 76 de las actuaciones, el administrador de Óleo Europa S.A. D. Landelino se persono ante el Tribunal de Livorno en fecha 4 de febrero de 2004, "alegando que Mapfre actuaba ante dicho Tribunal en representación y en nombre de ellos para reclamar la deuda", y por otra parte, constan en los folios 82 y 84 de las actuaciones las dos entregas realizadas, una en 2005 y otra en 2007, por transferencias, pudiendo observarse a simple lectura, que las mismas se habían efectuado por el Concordato Preventivo; habiendo declarado al respecto el acusado D. Argimiro , en el acto del juicio oral, que tenían conocimiento de esas dos entregas por el Concordato Preventivo, y que llegaron los ingresos a la cuenta de la que él era el único titular, y si bien es cierto, que alegaron que creyeron que esos ingresos correspondían a una deuda anterior a la póliza por importe de 104.000 euros, manifestando dicho acusado que la factura sería de 2000 o de 2001, también lo es que dicha deuda anterior alegada, en modo alguno ha resultado acreditada , a pesar de las muchas facturas aportadas como documental por los acusados, por quienes no se realizó ninguna gestión al respecto.

   La actuación ante los tribunales italianos de Mapfre, como puso de manifiesto su legal representante D. Iván en su declaración testifical en la vista del juicio oral, correspondió, más que a una subrogación en el crédito, a una " representación del cliente ". Y en efecto, ello es lo que resulta de los documentos obrantes a los folios 76 y 77 de las actuaciones, donde el bufete "Estudio Legale", representante de "Estudio Jurídico Serrano Internacional", exponiendo que la Compañía de Seguros Mapfre Caución y Crédito les había encomendado la gestión del expediente, se dirige directamente al legal representante de OLEUROPA SA, en 4-2-2004, con residencia en C/ Troya nº 2 de Valencia (España), remitiéndole para que considere su adhesión al convenio de suspensión de pagos seguido (con pago del 40% de la deuda), el correspondiente modelo, que es rellenado, sellado y firmado por D. Landelino .

   Por otra parte, como dice la sentencia recurrida, que la entidad BBVA fuera designada en la póliza concertada como "beneficiario", ello significa, que los acusados están obligados a hacer los pagos a esa cuenta del BBVA, pero no que dicha entidad bancaria pudiera disponer de dicha cuenta cuya titularidad única era de D. Argimiro , y por tanto, que pudiera realizar transferencia de dichos ingresos procedentes de Italia, a Mapfre Caución y Crédito ya que el beneficiario es un tercero que va a asegurar el pago y el cobro, quedando el dinero correspondiente a los citados ingresos en la indicada cuenta; y si bien los acusados no concretaron en que se gastó el dinero ni que disposiciones se hicieron, dicha cantidad quedo en la cuenta, en la que se operaba por Óleo Europa S.A., deduciéndose de la documental aportada, los movimientos de dicha cuenta, la cual aparecía en fecha, mes de junio de 2005 el saldo de 9.383'30 euros y en fecha 25 de agosto de 2005 el saldo de 18.136 euros, siendo además la práctica habitual de las entidades bancarias la remisión al menos mensual de los extractos e información de operaciones realizadas en su cuenta y saldo.

   El tribunal de instancia, estimó que "D. Argimiro y D. Jose Daniel , ambos son los autores materiales y conjuntos del mismo, pues por un lado D. Argimiro , fue administrador único de Oleo Europa S.A. desde el 31 de Enero de 2005 hasta el año 2007 y declaró en el acto del plenario que "el anterior administrador le puso en conocimiento de las deudas anteriores, del contrato de cesión y que se designó como beneficiario el Banco B.B.V.A. y que tenía conocimiento de las dos entregas que realizó el Concordato Preventivo, en 2005 y en 2007 y que dichos ingresos llegaron a la cuenta de Oleo Europa S.A., de la que el era el único titular, manifestando que la única gestión que realizó respecto a esos dos ingresos fue preguntar al anterior administrado, que conocía que Oleo Europa S.A., se personó ante el Tribunal de Livorno, pero que mientras el fue administrador, el no lo reclamó, que el dinero estuvo en la cuenta y que no prohibió que se lo pagaran a Mapfre pero que se desentendió del asunto dado el contrato de cesión parcial del crédito.

   En cuanto al acusado D. Jose Daniel , si bien fue administrador único de Oleo Europa S.A. desde 2007, reconoció en el acto del Juicio Oral que antes colaboraba con ellos y llevaba la contabilidad, aunque en su declaración ante el Juzgado instructor declaró que era administrador de hecho, con lo que incurría en contradicción, explicando al respecto que las relaciones con sus hijos en aquel momento eran malas y el no quiso perjudicarlos, manifestando que tuvo conocimiento de los hechos, de la póliza de seguros, del anticipo a cuenta de Mapfre de 261.000 euros, que no hizo ninguna gestión, y que si bien el dinero quedó en el banco, se hicieron movimientos normales de la empresa, reconociendo a preguntas efectuadas por la acusación particular que al llevar la contabilidad le llegaron el extracto de pago a cuenta de Eurosov S.P.A., por el concordato preventivo y que él no dio ninguna orden respecto del dinero que le llegó de Italia."

   Y, con argumentos plenamente compartibles, concluyen los jueces a quibus: "Que así pues, en el presente caso nos hallamos ante una típica sociedad familiar , bajo el manto de una sociedad de Responsabilidad Limitada, en la que dichos dos acusados, tuvieron directa implicación en los hechos enjuiciados, con independencia del formal reparto de cargos entre los socios, ya que no procedieron a devolver dicho dinero a Mapfre Caución y Crédito, a la cual habían cedido el crédito y a pesar de los muchos requerimientos efectuados por la misma según declaró el testigo, D. Iván , legal representante de dicha entidad aseguradora, por quien se manifestó que la personación y defensa de los créditos se hacen en nombre del asegurado y que constataron siempre con el tomador del seguro ya que el beneficiario es solo a quien se paga, que estuvo hablando durante todo el año 2006 con los acusados , quienes nunca le negaron el pago, sino que le reconocieron que tenían que devolverlo, diciéndole "a ver si lo hacemos a plazos con letras", haciéndole varias reclamaciones antes de interponer la querella, constando además en la documental aportada, requerimiento por correo certificado con acuse de recibo de fecha 19 de Noviembre de 2007; carta de fecha 20 de Septiembre de 2007; burofax de fecha 7 de Mayo de 2008; burofax de fecha 22 de Mayo de 2008 y burofax de fecha 28 de Mayo de 2008, alguno de ellos remitido al domicilio social de Valencia como el de fecha 7 de Mayo de 2008, debiendo de tenerse en cuenta que aún cuando Oleo Europa tenía domicilio social en Valencia, la actividad empresarial era en Mengibar y seguían utilizando el mismo teléfono, y no obstante ello, no procedieron a su devolución, con conocimiento de que ello naturalmente cause un perjuicio, que aceptan causar en beneficio propio".

5. Respecto de los alegatos que pudieran encuadrarse en el motivo por infracción de ley, hay que destacar ,ante todo ,que ha de respetarse cuanto consta en los hechos probados, no habiendo prosperado su pretendida modificación. Y siendo así, hay que estar a la descripción que de su participación en los hechos realiza respecto del recurrente D. Jose Daniel .

   Y así se relata que: "El acusado Argimiro , hermano del anterior fue administrador de Oleo Europa, S.A., desde el 21 de febrero de 2.005. Jose Daniel , colaboraba con ellos, llevando la contabilidad de la empresa y ejerció como administrador único desde 2.007, hasta la actualidad.

   Como consecuencia de la ejecución del concordato Preventivo de la suspensa Eurosov, S.P.A., en liquidación, el comisario Giudiziale, satisfizo al acreedor "Oleo Europa, S.A.", dos pagos mediante transferencias bancarias: a fecha 9 de febrero de 2007, con fecha efectiva de 14 de febrero, la cantidad de 37.821,59 euros; y a fecha 13 de julio de 2.005, con fecha efectiva de 18 de julio, la cantidad de 87.013,94 euros, recuperándose por tanto la cantidad de 124.835,53 euros y restando el importe del riesgo en 165.210,95 euros.

   Los acusados Argimiro y Jose Daniel , hicieron suyo e integraron sin derecho alguno en su patrimonio con ánimo de ilícito lucro, la cantidad de 112.351,99 euros, al no realizar la entrega de dicha cantidad a la entidad aseguradora a quien le correspondía, pese a serle reclamada su devolución de forma reiterada desde el 21 de enero de 2.006 y durante el año 2.007, a través de varias cartas certificadas con acuse de recibo y fax enviados, hasta que en fecha 22 de julio de 2.008 por Mapfre caución y crédito se interpuso querella".

   Según la doctrina, son también autores en sentido propio los que realizan el hecho por medio de otro de que se sirven como instrumento. Se trata de autores mediatos, que el artículo 28 del Código Penal viene a reconocer como en el texto legal siguiendo los precedentes del Proyecto de 1980 y los sucesivos que en él se inspiraron.

   La primera condición de esta forma de autoría es el dominio del hecho por el autor mediato (el llamado hombre de atrás), de modo que maneje todo el curso de la ejecución delictiva utilizando al instrumento como un medio para la consumación del tipo. ( STS 25-2-2011 )

6. También resulta extraño que se fundamente un recurso de casación penal en el hecho de haberse infringido el art. 1255 CC que establece que "los contratantes puede establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público", cuando nada tiene que ver dicho precepto con el delito de apropiación indebida establecido en el artículo 250 del Código Penal , y cuando la Sentencia recurrida declara la existencia del contrato establecido entre las partes -la póliza de Seguro de Crédito a la Exportación-, y su legalidad y validez tras un examen meticuloso de su clausulado tal y como consta en el Acta del plenario.

   La Sentencia recurrida establece como HECHOS PROBADO QUE " Landelino , fue administrador único de Oleo Europa, S.A., hasta el 21 de febrero de 2.005, y suscribió con Mapfre Caución y Crédito, en Málaga a fecha 15 de Julio de 2.002, una póliza de Seguro de Crédito a la Exportación en su modalidad de Riesgos Comerciales número NUM005 , que tenía por objeto indemnizar las pérdidas finales que experimentase por el impago de créditos a consecuencia de la insolvencia definitiva de sus clientes, designando como beneficiario del derecho a percibir las indemnizaciones que procedieran al BBVA, respecto de los efectos en que interviniera en relación a operaciones de venta debidamente acreditadas, comunicando a Maprfe Caución y Crédito, en agosto de 2.003, el impago de su cliente Eurosov, S.P.A., de nacionalidad italiana, de mercaderías por importe de 290.464,50 euros, el declararse dicha entidad en suspensión de Pagos".

   Resulta evidente que la Sentencia recurrida está admitiendo no sólo la existencia del contrato establecido entre las parte (póliza o contrato de seguro), sino que está reconociendo plena validez jurídica al contenido del clausurado establecido entre las partes, con lo que ello supone.

   A continuación, y dentro de este motivo, el recurrente expone en 5 apartados una serie de manifestaciones que poco tienen que ver con el fundamento alegado en este motivo de recurso, y sin fundamento ni desarrollo doctrinal o legal.

   Y dentro de la misma alegación, viene el recurrente a señalar la existencia de una cuestión civil no resuelta. En cuanto a ello, convendrá recordar que la sentencia de instancia en su fundamento de derecho primero saliendo al paso de las cuestiones previas planteadas rechazó la existencia de prejudicialidad civil y de litisconsorcio pasivo necesario, así como la prescripción penal.

   1. La primera subalegación que realiza el recurrente, reprochando no haber acudido la entidad perjudicada a la vía civil , en vez de a la penal, carece de fundamento, y es extraña al cauce del art 849.1 LECr . La perjudicada ejerció sus derechos conforme a lo dispuesto en el T.VI del L I de la LECr, y la alegación viene a reconocer expresamente que se efectuó la apropiación de que se le acusa.

   2. En cuanto a la existencia de relaciones entre Oleo Europa SA y Eurosov SPA, este hecho está reconocido en la propia sentencia recurrida y es la base del fundamento por el que el Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (en adelante BBVA), admitió FINANCIAR la operación de venta de aceite por parte de Oleo Europa S.A. a la mercantil italiana Eurosov S.P.S.

      De no haber existido relaciones comerciales entre ambas Empresas, la entidad financiera BBVA nunca habría financiado dicha operación de venta.

      Y precisamente es por lo que en base a esas relaciones comerciales preexistentes entre ambas Empresas, la razón por la que MAPFRE CAUCIÓN Y CRÉDITO admitió otorgar la póliza de Seguro de Crédito a la Exportación que aparece unida a la causa y expresamente reconocida tanto por el recurrente como por la Sentencia recurrida. No se puede olvidar que MAPFRE CAUCIÓN Y CRÉDITO, al igual que las entidades financieras, antes de otorgar una póliza de aseguramiento comercial, procede aun estudio del historial de los intervinientes (antigüedad de las relaciones, cumplimiento de los pagos, morosidad, situación financiera, etc.)

   3. Por lo que se refiere al comienzo de actuaciones judiciales, no se ve qué tiene que ver la existencia de unas actuaciones judiciales llevadas a cabo en un Juzgado de Martos , como dice el recurrente, con el hecho de la supuesta infracción del artículo 1255 del Código Civil alegado en este motivo del Recurso, ni con el hecho de haber recibido en la cuenta corriente abierta en el BBVA y de la que es titular la mercantil administrada por los condenados, la cantidad de 112.351,99 euros, y su apropiación al integrarlo como propio en el patrimonio societario, pese a tener conocimiento exacto y preciso del origen de dicha cantidad y de que la misma era para reintegrar a la Compañía MAPFRE CAUCIÓN Y CRÉDITO por la cantidad abonada al BBVA como indemnización por el impago de Eurosov S.P.A., en cumplimiento de la póliza suscrita.

      Ningún impedimento legal había para que los condenados hubieran reintegrado a MAPFRE CAUCIÓN Y CRÉDITO la cantidad recibida, sino todo lo contrario, puesto que estaban obligados contractualmente a ello en virtud de la Póliza suscrita.

      Y, ni siquiera la alegación podría prosperar al amparo de vulneración constitucional, pues de cualquier modo, la doctrina jurisprudencial de esta Sala, (Cfr. SSTS 18-10-2010 , nº 873/2010, de 25 de noviembre de 2.002 , etc), señala que cualquier pretensión de nulidad carece de sentido en cuanto que la previsión legal del art 238.1 LOPJ se extiende solamente a los supuestos de falta de competencia objetiva y funcional, que no son del caso , puesto que la competencia a estos efectos de la Audiencia de instancia y de esta Sala de ningún modo habría de resultar alterada, y porque el hecho alegado tampoco ha supuesto indefensión que justifique tal petición.

      La STS de 6 de junio de 2006 abundaba en la invocación al art. 236 L.O.P.J . y señalaba que" en lo que se refiere a la falta de competencia territorial, no es causa de nulidad, cuando se esgrime esta cuestión después de haber aceptado pacientemente la tramitación por el juzgado que recibió la causa sin haber alegado, en el momento procesal oportuno, nada sobre esta disfunción. En todo caso, la nulidad a la que se refiere el art. 238 de la L.O.P.J . es la falta manifiesta de jurisdicción objetiva o funcional, lo que no sucede en el caso presente".

   4. En cuanto al incumplimiento del contrato por parte de Mapfre, hay que decir que tal afirmación colisiona directamente con los hechos declarados probados. Así la sentencia recurrida establece como hechos probados que: "Los acusados Argimiro y Jose Daniel , hicieron suyo e integraron sin derecho alguno en su patrimonio con ánimo de ilícito lucro, la cantidad de 112.351,99 euros, al no realizar la entrega de dicha cantidad a la entidad aseguradora a quien le correspondía, pese a serle reclamada su devolución de forma reiterada desde el 21 de enero de 2.006 y durante el año 2.007, a través de varias cartas certificadas con acuse de recibo y fax enviados, hasta que en fecha 22 de julio de 2.008 por Mapfre caución y crédito se interpuso querella."

      Igualmente, la Sentencia recurrida declara en el párrafo 18 de los Hechos Probados: "Al respecto, se ha de precisar que el importe de las operaciones impagadas le había sido adelantado a Oleo Europa, S.A. por el BBVA y por tanto, de conformidad con la referida condición especial primera de designación de beneficiario, el pago de la indemnización de 261.041,81 euros, adelantada provisionalmente por la entidad aseguradora querellante se efectuó a dicha entidad bancaria y en efecto se adelantó en fecha 9-2-2004 dicha indemnización, correspondiente al 90% del importe impagado de acuerdo con el porcentaje de cobertura que establece la póliza, y ello teniendo carácter provisional a cuenta de la definitiva que procediera atendiendo a la pérdida fina que sufriera Oleo Europa, una vez finalizado el procedimiento concursal a que está sometido Eurosov S.P.A"

      Resulta evidente que la Sentencia recurrida declara de forma expresa que MAPFRE CAUCIÓN Y CRÉDITO cumplió con la póliza suscrita con Oleo Europa. S.A., por lo que el mantener lo contrario por parte del recurrente sin fundamento doctrinal ni legal que lo justifique, sólo puede llevar a la desestimación de la alegación.

   5. Y, por lo que se refiere a la imposibilidad de realizar el pago a MAPFRE, tampoco se encuentra relación entre el contenido de este subepígrafe con la supuesta infracción del art. 1255 CC alegado. Pero, es más, como se deduce de la lectura de las certificaciones expedidas por el BBVA conteniendo los movimientos de la cuenta bancaria de Oleo Europa, S.A. en dicha entidad, se puede comprobar como dicha cuenta jamás estuvo intervenida.

      Por tanto, si los condenados no reintegraron a MAPFRE CAUCIÓN Y CREDITO las cantidades recibidas de Italia fue, como declara la Sentencia recurrida en los hechos probados y en los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero, porque tenían el ánimo de disponer del dinero en su propio beneficio.

      Así lo declara y establece la sentencia recurrida: " Tercero.- Del referido delito son responsables en concepto de autores los acusados Argimiro y Jose Daniel , por la ejecución material y disposición en su beneficio del dinero recibido por ambos y que debían devolver a Mapfre Caución y Crédito, siendo ambos los que efectúan y son responsables de las disposiciones, bien por realizarlas materialmente, bien por no impedirlas teniendo el dominio del acto, resultando de aplicación el artículo 28 del Código Penal ."

      Así pués, nada parece tener que ver esta alegación con el artículo 1255 del Código Civil alegado como primer motivo del recurso en base al 849.1º.

7. En cuanto a la existencia de un cobro indebido y no de un delito , en relación con la afirmación que hace el recurrente de que existe una omisión en la sentencia sobre un litisconsorcio pasivo necesario, porque el BBVA fue "beneficiario " de la operación recibiendo la transferencia y no comunicándolo a Mapfre, hay que indicar, igualmente que con ello tampoco se respetan los hechos probados, que, contrariamente a las manifestaciones del recurrente, proclaman que: "Los acusados Argimiro y Jose Daniel , hicieron suyo e integraron sin derecho alguno en su patrimonio con ánimo de ilícito lucro, la cantidad de 112.351,99 euros, al no realizar la entrega de dicha cantidad a la entidad aseguradora a quien le correspondía, pese a serle reclamada su devolución de forma reiterada desde el 21 de enero de 2.006".

   Hecho probado éste, al igual que todos los demás, que viene razonado de forma profusa en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, por lo que nos vamos a limitar a darlos por reproducido en este acto con el fin de no ser reiterativos.

   Por lo que se refiere a la manifestación del recurrente de la omisión por parte de la Sentencia recurrida de la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario, hay que considerar que:

   1. - El recurrente no desarrolla ni motiva los fundamentos doctrinales y legales en los que fundamenta su manifestación.

   2. - El recurrente no indica en qué documento se basa para demostrar el error de la Sala al desestimar la solicitud en el Plenario del litisconsorcio pasivo necesario.

   3. - Es falso que la sentencia recurrida haya omitido la existencia del litisconsorcio pasivo necesario, toda vez que su inadmisión viene recogida en los párrafos 15º al 19º del Fundamento Primero de la Sentencia, que damos por reproducido, sin menoscabo de transcribir el párrafo 18 de citado Fundamento de Derecho Primero: "Al respecto, se ha de precisar que el importe de las operaciones impagadas le había sido adelantado a Oleo Europa, S.A., por el BBVA y por tanto, de conformidad con la referida condición especial primera de designación de beneficiario, el pago de la indemnización de 261.041,81 euros, adelantada provisionalmente por la entidad aseguradora querellante se efectuó a dicha entidad bancaria y en efecto se adelantó en fecha 9- 2-2004 dicha indemnización, correspondiente al 90% del importe impago de acuerdo con el porcentaje de cobertura que establece la póliza, y ello teniendo carácter provisional a cuenta de la definitiva que procediera atendiendo a la pérdida final que sufriera Oleo Europa, una vez finalizado el procedimiento concursal al que estaba sometida Eurosov S.P.A."

   Como se puede comprobar, no está ante una excepción procesal de litisconsorcio pasivo necesario, sino ante la confusión del recurrente del concepto de los términos del contrato de seguro respecto a las figuras del tomador del seguro, del asegurados, del beneficiario, del asegurado, del interés y objeto del seguro, del riesgo, así como de los derechos y obligaciones de cada una de las figuras que integran, o pueden integrar, el contrato de seguro.

   Y si bien, no es del caso, ya que la subsunción efectuada por el tribunal de instancia ha sido la correcta, de tratarse de un pago de lo indebido , tal vez hubiera habido que considerar la existencia de la figura contemplada en el art. 254 CP , -homogéneo con el delito de apropiación indebida- que, tras su reforma por la LO.15/2003, señala que:

   "Será castigado con la pena de multa de tres a seis meses el que, habiendo recibido indebidamente, por error del transmitente , dinero o alguna otra cosa mueble, niegue haberla recibido o, comprobado el error , no proceda a su devolución, siempre que la cuantía de lo recibido exceda de 400 euros."

   El elemento diferenciador que justifica el reproche penal -tal como se desprende de los propios términos del tipo legal al regular las dos formas de mecánica comisiva: negación del error y negación a la devolución- se centra en que el acto de apoderamiento debe tener carácter definitivo , de forma que la negativa consciente y deliberada de haberla recibido o de proceder a su devolución tiene que venir acompañada de una voluntad de apoderamiento definitivo del dinero u otra cosa mueble, indebidamente percibidos .

   El art. 252 CP ,que ha sido aplicado en nuestro caso , requiere como elemento subjetivo del tipo, el que en el sujeto se de el adecuado animus rem sibi habendi , presupuesto subjetivo necesario para encuadrar una conducta en el tipo expresado, que a su vez requiere de un concreto elemento objetivo previo, y es que el sujeto, con anterioridad a la apropiación, fuera un mero detentador de la posesión en base a alguno de los títulos que se expresan en el tipo o cualesquiera otros (que la inicial legítima posesión se convierta en un ilegítimo e indebido ejercicio por el sujeto del ius disponendi ). Mientras que, según el art 254 , en cambio, lo que se recibe lo es de forma indebida a causa de un error de su titular y por ende, en principio, sin obligación de devolver, de tal suerte que la obligación comienza desde el momento en que se descubre el error en la entrega. En este delito el perjudicado experimenta un error al ordenar o llevar a cabo la transmisión o transferencia de bienes no debidos, circunstancia de la que se aprovecha el beneficiario que: niega la recepción (tipo objetivo, primera modalidad ), o no procede a su devolución (tipo objetivo, segunda modalidad), actuando con ánimo de lucro, una vez comprobado el error , (tipo subjetivo), cuantía exceda de 400 euros (elemento normativo) Cfr. STS29-1-2007, nº 44/2007 .

   En definitiva, según lo expuesto, todas las alegaciones del motivo del recurrente, han de ser desestimadas.

La desestimación del recurso supone la imposición al recurrente de las costas de su recurso, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECr .