STS, 28 de Noviembre de 2012

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó sentencia el 9 de noviembre de 2011, en el recurso contencioso-administrativo número 1879/2009 , cuya parte dispositiva es la siguiente:

" FALLO : En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Luis Álvarez Fernández en nombre y representación de D. Ceferino , contra el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio de Salud del Principado de Asturias aprobada por Acuerdo de 11 de noviembre de 2009, la Resolución de la Dirección Gerencia del Servicio de Salud de 20 de noviembre de 2009 por la que se dictan Instrucciones sobre jubilación, prórroga en el servicio común y prolongación de la permanencia en el servicio activo del personal estatutario del Servicio de Salud del Principado de Asturias así como la desestimación presunta, posteriormente expresa, en virtud de resolución de 16 de febrero de 2010 del recurso de alzada impugnando resolución de 2 de diciembre de 2009 de la Dirección Gerencia del SESPA, por la que se acuerda su jubilación forzosa, estando representada la Administración demandada, Principado de Asturias, por el Letrado de sus Servicios Jurídicos Dª Noemí García Esteban, resoluciones que se confirman por ser ajustadas a Derecho. Sin costas".

Por escrito de entrada en este Tribunal en fecha 23 de enero de 2012, se formaliza la interposición del presente recurso de casación por el representante procesal de Don Ceferino , en el que, tras exponer cuantos hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente, solicita de esta Sala "(...) dicte sentencia por la que estime el recurso de casación, case la recurrida y la sustituya por otra que estime íntegramente todas las pretensiones formuladas en el suplico del escrito de demanda, con imposición a las Administración de las costas del presente recurso de casación en caso de que se oponga al mismo ".

Por providencia de 17 de febrero de 2012 se admitió a trámite el recurso de casación interpuesto y se remitieron las actuaciones para su sustanciación a esta Sección séptima.

Dado traslado del escrito de interposición a las partes recurridas, el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria formuló su oposición al recurso mediante escrito que tuvo entrada en el Registro de este Tribunal el día 13 de abril de 2012 y en el que, con base en los motivos que en él se exponen, se interesó de la Sala la desestimación del recurso de casación.

Por su parte, el Principado de Asturias evacuó dicho trámite de oposición al recurso de casación mediante escrito registrado con fecha 27 de abril de 2012 y en el que, tras exponer cuantos razonamientos estimó oportunos, solicitó que la Sala acordara la desestimación íntegra del mismo.

Por diligencia de ordenación de 4 de mayo de 2012 se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 21 de noviembre de 2012, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

Don Ceferino , personal estatutario del Hospital Universitario Central de Asturias con la categoría de Jefe de Cupo de Cirugía General y al que se le había concedido, con fecha 25 de agosto de 2008, la prolongación de su permanencia en el servicio activo con carácter temporal, promovió recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de 11 de noviembre de 2009, del Consejo de Gobierno de Principado de Asturias, por el que se aprobó el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio de Salud de dicho Principado; la resolución de la Dirección Gerencia del Servicio de Salud, de 20 de noviembre de 2009, por la que se dictan instrucciones sobre jubilación, prórroga en el servicio activo y prolongación de la permanencia en el servicio activo del personal estatutario de dicho Servicio de Salud y la resolución del Consejero de Salud y Servicios Sanitarios de 16 de febrero de 2010, que desestimó el recurso de alzada promovido frente a la resolución de la Directora Gerente del Servicio de Salud, de 2 de diciembre 2009, por la que se puso fin a la prolongación de la permanencia en el servicio activo y se declaró la jubilación del Sr. Ceferino .

La Sala de Asturias, en sentencia de 9 de noviembre de 2011 , desestimó el referido recurso, rechazando la infracción del artículo 26 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal estatutario de los Servicios de Salud que se invocaba por el demandante sobre la base de la siguiente argumentación expuesta en su Fundamento de derecho tercero:

"(...) Para la adecuada resolución de la cuestión controvertida es necesario partir de lo dispuesto en el art. 26.2 de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud el cual establece que "La jubilación forzosa se declarará al cumplir el interesado la edad de 65 años. No obstante el interesado podrá solicitar voluntariamente prolongar su permanencia en servicio activo hasta cumplir, como máximo, los 70 años de edad, siempre que quede acreditado que reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su mantenimiento. Esta prolongación deberá ser autorizada por el servicio de salud correspondiente, en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos".

Siendo ello así que la prolongación queda condicionada desde un punto de vista formal a "las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de los recursos humanos".

Es por ello que al recurrente se le concedió con fecha 25 de agosto de 2008, con fundamento en tal disposición y la Resolución de 16 de noviembre de 2004, la prolongación de la permanencia en el servicio activo con carácter provisional hasta la aprobación del Plan de Ordenación de Recursos Humanos, de tal forma que el art. 3.3 de dicho Plan aprobado por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 11 de noviembre de 2009, en cumplimiento del anterior precepto legal señala que:

"Se declarará con carácter general la jubilación forzosa de todo el personal que actualmente cuente con más de 65 años de edad y tenga autorizada la prolongación voluntaria de permanencia en el servicio activo dado que dichas resoluciones de autorización estaban, en todo caso, condicionadas de conformidad a lo estipulado en el artículo 26.2, párrafo segundo de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , a las especificaciones del citado Plan de Ordenación de Recursos Humanos".

Aprobándose por la Dirección General del SESPA la Resolución de 20 de noviembre de 2009, en la que se contienen las Instrucciones sobre jubilación, prórroga en el servicio activo y prolongación de permanencia en el servicio activo, estableciendo e la Disposición Transitoria Primera que "Se declarará con carácter general y en el plazo de 15 días naturales, a contar desde el día siguiente a la entrada en vigor de esta Resolución por la Dirección Gerencia del SESPA, la jubilación forzosa de todo el personal que en dicha fecha contase 65 años de edad y tuviera autorizada la prolongación voluntaria de permanencia en el servicio activo recogida en el art. 26.2 segundo párrafo del Estatuto Marco. No obstante, respecto de dicho personal, en aquellos supuestos en los que la Dirección Gerencia del SESPA entiende que concurren las circunstancias señaladas en la Instrucción Tercera, procederá tal y como se establece en la Instrucción Sexta de esta Resolución, a efectos de autorizar la prolongación voluntaria en el servicio activo".

Sin que ello suponga en ningún caso la falta de motivación ni vulneración de los principios constitucionales de igualdad y de interdicción de la arbitrariedad, no suponiendo un trato diferente al personal estatutario en función que hubieran cumplido 65 años antes o después de la aprobación del Plan de Ordenación, pues si bien establece que se declarará con carácter general, la jubilación forzosa de todo el personal que actualmente cuenta con más de 65 años de edad y tenga autorizada la prolongación voluntaria de permanencia en servicio activo y desde que dichas resoluciones de autorización estaban, en todo caso, condicionadas a las especificaciones del Plan de Recursos Humanos. Señala que "No obstante, las autorizaciones excepcionales de solicitudes de prolongación de permanencia en el servicio activo podrán ser aplicables también a estos casos conforme a lo establecido en los párrafos anteriores".

En las que se señalaba que "Esta actuación de carácter general tendrá como única excepción la prolongación voluntaria de permanencia en servicio activo, en aquellos supuestos en que la Dirección Gerencia del Servicio de Salud del Principado de Asturias aprecie, de manera justificada, carencia de profesionales con la cualificación y competencias requeridas, pudiendo prorrogar la actividad laboral de quienes se encuentren en estos supuestos, exclusivamente, hasta que se pudiera cubrir esta plaza con garantías. En estos supuestos extraordinarios, la autorización de las solicitudes de prolongación de permanencia en servicio activo deberán ser expresamente motivadas en consonancia con lo dispuesto en el apartado anterior, fijando discrecionalmente, en atención a las circunstancias de cada caso, los términos temporales de dicha prolongación, y las condiciones de prestación de servicios que podrán alterar las anteriormente establecidas, en función de los intereses de la organización, dentro del marco legal de regulación de las condiciones de trabajo. En cualquier caso, se establece la posibilidad de otorgar la prolongación de permanencia en el servicio activo de estas personas, hasta el cumplimiento, como máximo, de los 70 años de edad.

De todo ello se deduce la inexistencia de la alegada discriminación y vulneración del principio de igualdad ".

El recurso de casación formulado por Don Ceferino presenta tres motivos, el primero amparado en el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional y los otros dos articulados con base en el apartado d) de dicho precepto.

En el primer motivo se denuncia la infracción del artículo 120.3 de la Ley Jurisdiccional y del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se aduce que la sentencia recurrida adolece de falta de motivación al no dar respuesta a los dos alegatos esenciales hechos valer en la demanda, limitándose a repetir, de forma apodíctica, el contenido de los actos y disposiciones impugnados.

El segundo motivo denuncia la infracción del artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto marco del personal estatutario de los Servicios de Salud en la medida en que el Plan de Ordenación de Recursos Humanos impone, con carácter general y salvo excepciones, la jubilación forzosa de todos los profesionales que estuvieran disfrutando de la prolongación en el servicio activo condicionada a la aprobación de aquél al considerar que con ello se vulnera el derecho que reconoce el referido precepto a que las solicitudes de prolongación del servicio activo obtengan una resolución motivada sobre la base de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los Planes de ordenación de recursos humanos. Sostiene que para poder denegar la solicitud de prolongación en el servicio activo se precisan dos requisitos: la aprobación del Plan de Ordenación de Recursos Humanos y la adopción de una resolución motivada.

Por ello, inexistente el Plan de Ordenación de Recursos Humanos, la Administración no podía denegar ninguna solicitud de permanencia en el servicio activo y su aprobación debería haber supuesto el fin de la situación de provisionalidad mediante el examen y posterior resolución motivada de todas y cada una de las solicitudes de prolongación en el servicio activo pero no, como prevé el Plan impugnado, la declaración de la jubilación forzosa con carácter inmediato y automático del personal que, hasta ese momento, tenía autorizada la prolongación y con la única excepción de aquéllas que la Administración decida mantener por estimar que concurren las circunstancias previstas en el Plan para su autorización.

El tercer motivo denuncia la infracción del artículo 14 de la Constitución española en tanto la sentencia recurrida declara conforme a derecho un conjunto formado por las disposiciones y actos impugnados que introducen una regulación discriminatoria en materia de permanencia en el servicio activo tras el cumplimiento de la edad de jubilación forzosa, al tratar de forma desigual al personal estatutario según que cumpla los 65 años antes o después de la aprobación del Plan de Ordenación de Recursos Humanos: si la cumplen vigente el Plan tienen derecho a solicitar la permanencia en el servicio activo y a obtener una resolución fundada en derecho; si la cumplen con anterioridad a su adopción, sus solicitudes serán desestimadas de forma general y automática, salvo excepciones.

La representación procesal del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria se opone al recurso argumentando que el objeto de la controversia ya ha sido resuelto por esta Sala en sentencias de 5 y 9 de marzo de 2012 , en las que, en un caso idéntico al presente, se consideró conforme a derecho la denegación acordada por un Servicio de Salud autonómico de la solicitud de prolongación en el servicio activo de un médico, al considerar que no concurrían necesidades asistenciales plenamente probadas.

Por su parte, el escrito de oposición del Principado de Asturias rechaza que la sentencia recurrida incurra en falta de motivación ya que detalla perfectamente los criterios jurídicos esenciales de la decisión adoptada. Tampoco comparte la vulneración denunciada del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 por cuanto argumenta que no existe un derecho subjetivo a la prolongación del servicio activo sino una mera expectativa negativa a la vista de la regla general. Asimismo, sostiene que tanto la resolución de jubilación como la que acordó la desestimación del recurso de alzada contienen una profusa motivación.

Expuestas así las posiciones procesales de las partes, no estima esta Sala que pueda ser acogida la falta de motivación que se le reprocha a la sentencia recurrida en el primer motivo de casación ya que, desde el punto de vista de la motivación de las resoluciones judiciales, no es decisivo que se acojan y respondan las alegaciones o argumentos de una parte y se rechacen los de la contraria, sino que la sentencia decida razonadamente los motivos de discusión planteados en el proceso, siendo que, en el presente caso, la Sala de instancia identificó correctamente y analizó los motivos de impugnación que fueron aducidos por el demandante en relación con la actuación administrativa impugnada, por lo que, desde este punto de vista, ninguna objeción cabe hacer.

Por otro lado también se alega que la sentencia se limita a copiar literalmente los preceptos controvertidos del Plan de Ordenación de Recursos Humanos y de la Instrucción que lo desarrolla, para, seguidamente, simplemente señalar que son adecuados al ordenamiento jurídico -en concreto, al artículo 26.3 de la Ley 55/2003 -, sin motivar ni argumentar esa decisión. En relación con ello, debemos señalar que, como ya dijimos en la sentencia de esta Sala de 26 de enero de 2007 (recurso de casación nº 6778/2001 ) "(...) Que la sentencia recoja o no literalmente la motivación de las resoluciones impugnadas, en modo alguno implicaría falta de motivación, sino que tan solo haría suyas las de las resoluciones, al entenderlas razonables ".

Pasando ya al análisis del segundo motivo de casación en el que, como ya expusimos, se invoca la infracción del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , debemos significar que resultan más que razonables las dudas de compatibilidad con dicho precepto que le genera al recurrente la previsión contenida en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos referida al personal que tuviera autorizada la prolongación voluntaria de permanencia en el servicio activo con anterioridad a su adopción toda vez que una interpretación literal de sus términos podría llevar a la conclusión de que la entrada en vigor de dicho Plan conllevaría, de manera automática y sin necesidad de mayores justificaciones, el cese de dichas autorizaciones salvo determinados supuestos excepcionales.

Sin embargo, una interpretación sistemática del epígrafe del Plan de Ordenación de Recursos Humanos que regula la jubilación del personal al servicio del Servicio de Salud del Principado de Asturias nos permite llegar a una conclusión que hace compatible el extremo controvertido con dicho artículo 26.2 y con la jurisprudencia que esta Sala ha sentado en su aplicación, de forma y manera que esa previsión de cese que, con carácter general, se contempla para el personal que ya estuviera disfrutando de la prolongación voluntaria del servicio activo con motivo de la adopción del Plan de Ordenación de Recursos Humanos no exime a la Administración de la necesidad de justificar dicho cese con base en las concretas necesidades organizativas que vienen fijadas en el mismo y que no son otras que "(...) la carencia de profesionales con la cualificación y competencias requeridas". Tal interpretación es la única que resulta compatible con lo dispuesto en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 y que imposibilita que se pueda apreciar el trato discriminatorio alegado por el recurrente.

En idéntico sentido a lo anteriormente razonado, se ha pronunciado la reciente sentencia de esta Sala y Sección de fecha 13 de noviembre de 2012 (recurso de casación nº 5887/2011 ) que, en relación con la regulación de la prolongación voluntaria de permanencia en el servicio activo contemplada en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio de Salud del Principado de Asturias, señaló en su Fundamento de derecho séptimo que:

"(...) Pues bien, a juicio de la Sala esta previsión no es precisamente la mas conforme de las posibles con el principio de seguridad jurídica, sin embargo, partiendo de la base de que el Estatuto Básico del Empleado Público fija la edad de jubilación en 65 y que es la legislación de la Comunidad Autónoma la que podrá establecer previsiones de ampliación hasta los 70, el legislador comunitario tiene un amplio margen de discrecionalidad al optar por dicha prórroga y la previsión de que en cada caso habrá de motivarse razonadamente, por la "carencia de profesionales con la cualificación y competencias requeridas", la concesión o no de la prórroga, nos conduce a unas circunstancias objetivas, que puede conocer el interesado y que le proporcionan elementos ciertos que permitan la tutela judicial correspondiente.

Idénticos razonamientos son aplicables en relación con la previsión referida al personal que estuviera ya disfrutando de la prolongación voluntaria del servicio activo, cuyo cese efectivo requiere un acto administrativo que deberá reunir idéntica motivación".

Y si bien la consecuencia necesaria que se deriva de esta interpretación sistemática no nos permite entender que las previsiones contenidas en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos y en la Instrucción de desarrollo que han sido impugnados por el recurrente resulten contrarias a la Ley 55/2003, a distinta conclusión llegamos cuando analizamos los concretos actos administrativos que acordaron el cese efectivo del recurrente en la prolongación de la permanencia en el servicio activo ya que, en relación con éstos, no podemos compartir el pronunciamiento que alcanza la sentencia recurrida, toda vez que, tanto la resolución de 2 de diciembre de 2009, que puso fin a dicha prolongación y declaró su jubilación forzosa, como la del recurso de alzada promovido frente a aquélla, no sustentaron el cese del recurrente en la previa valoración y ponderación de las necesidades organizativas previamente definidas en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos sino en el mero hecho de haber entrado en vigor dicho Plan, motivación claramente insuficiente a la luz de lo anteriormente argumentado.

Por todo lo expuesto anteriormente, se impone la estimación del segundo motivo y, en definitiva, del recurso de casación, lo que determina la anulación de la sentencia recurrida y que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional , deba esta Sala entrar a resolver el recurso contencioso-administrativo nº 1879/2009 promovido por Don Ceferino contra el Acuerdo de 11 de noviembre de 2009, del Consejo de Gobierno de Principado de Asturias, por el que se aprobó el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio de Salud de dicho Principado; la resolución de la Dirección Gerencia del Servicio de Salud, de 20 de noviembre de 2009, por la que se dictaron instrucciones sobre jubilación, prórroga en el servicio activo y prolongación de la permanencia en el servicio activo del personal estatutario de dicho Servicio de Salud y la resolución del Consejero de Salud y Servicios Sanitarios de 16 de febrero de 2010, que desestimó el recurso de alzada promovido frente a la resolución de la Directora Gerente del Servicio de Salud, de 2 de diciembre 2009, por la que se puso fin a la prolongación de la permanencia en el servicio activo y se declaró la jubilación del Sr. Ceferino .

Y en relación con dicho recurso nº 1879/2009 procede su estimación parcial en el único sentido de acordar la anulación de la resolución de la Directora Gerente del Servicio de Salud del Principado de Asturias, de 2 de diciembre 2009 y de la del Consejero de Salud y Servicios Sanitarios, de 16 de febrero de 2010, por no resultar conformes a derecho, debiéndose declarar, asimismo, el derecho del Sr. Ceferino a que se le reponga en el servicio activo y se le abonen las retribuciones que legalmente le correspondan, más los intereses legales devengados.

En cuanto a las costas procesales, no son de apreciar circunstancias para hacer especial imposición sobre las correspondientes a la instancia ni sobre las de esta fase de casación ( artículo 139 de la Ley jurisdiccional ).