STS, 8 de Octubre de 2012

Con fecha 25 de junio de 2010, el Juzgado de lo Social número 3 de Palma de Mallorca, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando en parte la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Jose Enrique frente a SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., sobre CANTIDAD, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 1.396,79 €, por los conceptos de la demanda".

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: La parte actora DNI Nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la demandada desde el 1.2.1998 como Vigilante de Seguridad. SEGUNDO: En fecha 21-2-2007 se dictó sentencia por la Sala Cuarta del TS en proceso de conflicto colectivo, rec. 33/2006 , en cuyo fallo se dispuso: "Declaramos la nulidad, correspondiente, del "apartado 1 a) del artículo 42 del Convenio colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad"; del art. 42 apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del art. 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente". Por Auto de la misma Sala, de 28-3-2007, se rechazaba la aclaración de la sentencia y se argumentaba: "No cabe pues, en el ámbito de este proceso, realizar disquisiciones sobre la cuantificación del salario base, y de los complementos salariales que integran la estructura salarial, lo que, en su caso, sería objeto de conocimiento en un posterior proceso de reclamación de cantidad por diferencias en el pago de las horas extraordinarias". TERCERO: Por la Asociación Nacional de Empresa de Seguridad se planteó el 7-6-2007 nuevo conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional por el que se solicita "que se declare que, a tenor del art. 35.1 ET . el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate". El procedimiento terminó por sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 10-11-2009 , que, estimando la excepción de cosa juzgada por la sentencia de la Sala 4ª del TS de 21-2-2007, anuló la dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. CUARTO: En fecha 18-9- 2007 se ha presentado por asociaciones profesionales de empresas de seguridad otro conflicto colectivo por el que se pretende que los sindicatos demandados "acepten la inaplicación de los conceptos económicos del Convenio Colectivo vigente, como consecuencia de haberse roto el equilibrio del mismo con efecto retroactivo al 31-12-2004, debiendo proceder a la negociación de los mismos, para la recuperación del equilibrio del convenio, aplicándose mientras tanto los conceptos económicos del convenio anterior, correspondientes a los años 2002-2004, hasta que se procede a la citada negociación, o hasta que se negocie un convenio nuevo". Se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional que apreció la inadecuación de procedimiento, sentencia que fue revocada por sentencia de la Sala Cuarta de 9-12-2009, que devuelve las actuaciones a la Audiencia Nacional para que se pronuncie sobre el conflicto colectivo planteado. QUINTO: El art. 41 del Convenio Colectivo Interprovincial de Empresas de Seguridad 2005 -2008, (BOE de 10 de junio de 2005) establece: "La jornada de trabajo será para los años 2005 y 2006 de 1.788 horas anuales de trabajo efectivo en cómputo mensual a razón de 162 horas y 33 minutos y, para los años 2007 y 2008, de 1.782 horas anuales de trabajo efectivo en cómputo mensual a razón de 162 horas. No obstante, las empresas, de acuerdo con la representación de los trabajadores podrán establecer fórmulas alternativas para el cálculo de la jornada mensual a realizar". SEXTO: El art. 66 del mismo Convenio Colectivo establece: "Estructura salarial: "La estructura salarial que pasarán a tener las retribuciones desde la entrada en vigor, del presente Convenio será la siguiente: a) Sueldo base. b) Complementos. 1 Personales: Antigüedad, 2. De puestos de trabajo: Peligrosidad. Plus escolta. Plus de actividad. Plus de responsable de equipo de vigilancia, de transporte de fondos o sistemas. Plus de trabajo nocturno. Plus de Radioscopia Aeroportuaria. Plus de Radioscopia básica. Plus de Fines de semana y festivos-vigilancia. Plus de Residencia de Ceuta y melilla. 3. Cantidad o calidad de trabajo: Horas extraordinarias. 4 De vencimiento superior al mes: Gratificación de Navidad. Gratificación de julio. Beneficios. 5. Indemnizaciones o suplidos: Plus de distancia y transporte. Plus de Mantenimiento de Vestuario". SÉPTIMO: La uniformidad se regula en el art. 75 del Convenio Colectivo citado en los siguientes términos: "Las empresas facilitarán cada dos años al personal operativo las siguientes prendas de uniforme: tres camisas de verano, tres camisas de invierno, una corbata, dos chaquetillas, dos pantalones de invierno y dos pantalones de verano. Igualmente se facilitará cada año un par de zapatos. Asimismo se facilitará, en casos de servicios en el exterior las prendas de abrigo y de agua adecuadas. Las demás prendas de equipo se renovarán cuando se deterioren. En caso de fuerza mayor, debidamente probada, se sustituirán las prendas deterioradas por otras nuevas". No consta que los trabajadores de la demandada hayan tenido que pagar alguna prenda de vestuario por negligencia en su cuidado. OCTAVO: La hora extraordinaria se abonó a 7,10 € en el año 2005, a 7,29 € en el año 2006 y a 7,41 € en los años 2007, 2008, 2009 y 2010. NOVENO: La parte demandante ha trabajado anualmente las horas y percibido las cantidades siguientes por los conceptos que se especifican: Horas trabajadas: año 2006: 1.788. Año 2007 (de enero a mayo): 742,50. Salario base: Año 2006: 9.730,44. Año 2007 (de enero a mayo): 4.163,80. Antigüedad: año 2006: 392,88. Año 2007 (de enero a mayo): 163,10. Plus de actividad: Año 2007 (de enero a mayo): 59,57. Plus de trabajo nocturno: año 2006: 1.253,76. Año 2007 (de enero a mayo): 569,28. Plus de festivos: año 2006: 595,21. Año 2007 (de enero a mayo): 323,70. Plus de peligrosidad: año 2006: 1548,00. Año 2007 (de enero a mayo): 645,00. Pagas extraordinarias: año 2006: 1.668,77. Año 2007 (de enero a mayo): 1.112,51. TOTAL: año 2006: 15.189,06. Año 2007 (de enero a mayo): 6.036,96. Hora por tales conceptos: año 2006: 8,49. Año 2007 (de enero a mayo): 8,13. Extrasalariales: Plus de transporte: año 2006: 843,00 Año 2007 (de enero a mayo): 360,75. Plus de vestuario: año 2006: 835,80. Año 2007 (de enero a mayo): 357,65. DÉCIMO: La parte actora realizó las siguientes horas extraordinarias en los años que se indican: Año 2006: 970,99. Año 2007: 488,35 (de enero a mayo). UNDÉCIMO: El tema objeto de debate en el presente procedimiento afecta a todos los trabajadores del sector de Empresas de Seguridad. DUODÉCIMO: Se celebró el preceptivo acto de conciliación".

La citada sentencia fué recurrida en suplicación por D. Jose Enrique y por Securitas Seguridad España, S.A., dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares (Palma de Mallorca), sentencia con fecha 2 de septiembre de 2011 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "SE DESESTIMAN ambos Recursos de Suplicación interpuestos por la representación de D. Jose Enrique y por la de la empresa TRABLISA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 3 de Palma de Mallorca, de fecha veinticinco de junio de dos mil diez , en los autos de juicio nº 858/07 seguidos entre dichas partes recurrentes y, en su virtud, SE CONFIRMA la sentencia recurrida".

La letrada Dª Yasmina Canalejo Aglio, en nombre y representación de Securitas Seguridad España, S.A. mediante escrito presentado el 9 de diciembre de 2011, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 22 de septiembre de 2008 (recurso nº 2083/2008 ). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con lo establecido en el art. 26.1 del mismo Texto Legal .

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y no habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la desestimación del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 3 de octubre de 2012, en el que tuvo lugar.

El actor viene prestando servicios para la demandada -Securitas Seguridad España, S.A.- con la categoría profesional de vigilante de seguridad. En la demanda rectora de autos interesa el abono de las diferencias resultantes de incluir en la hora extraordinaria los conceptos salario base, plus Baleares, prorrata pagas extra, plus peligrosidad, nocturnidad, festivos, radioscopia o escáner, plus de transporte y de vestuario. La sentencia de instancia, estima en parte el recurso y señala que los conceptos de transporte y vestuario tienen naturaleza extrasalarial, por reconocerse así claramente en el convenio y por tener naturaleza indemnizatoria, por el contrario, el resto de complementos han de considerarse incluidos.

Recurren ambas partes en suplicación: la demandante para que se incluyan también en el cálculo los conceptos de transporte y vestuario -que a su juicio son conceptos salariales- y que se estime íntegramente la demanda. Y la empresa demandada para que se estime la excepción de prejudicialidad y se anulen las actuaciones, suspendiéndose la tramitación hasta la firmeza de la resolución del conflicto colectivo (autos 171/2007), y, alternativamente, que se desestimen totalmente las pretensiones de la demanda, entendiendo que el convenio colectivo constituye un todo orgánico indivisible y que, anulado el art. 42.2. de dicho Convenio, no se puede aplicar el contenido económico del mismo.

La Sala de suplicación, en la sentencia ahora recurrida, desestima ambos recursos, razonando que no existe base para la suspensión del proceso ni para la inaplicación de la totalidad de las normas que regulan el contenido económico del convenio.

Recurre ahora la empresa demandada en casación para la unificación de doctrina y señala como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 22 de septiembre de 2008 (R. 2083/2008 ), que examina igualmente una reclamación de cantidad realizada por varios trabajadores vigilantes de seguridad de la empresa Segur Ibérica, SA, en concepto de diferencias salariales por horas extraordinarias realizadas en los años 2005 y 2006, a partir de la referida STS de 21de febrero de 2007 (R. 33/2006 ), respecto de la que realiza una interpretación distinta al excluir del salario regulador de las horas extraordinarias determinados complementos vinculados al trabajo realizado, tales como el de trabajo en horario nocturno y el de trabajo en día festivo, por no haber sido probado que las horas extraordinarias se realizaran en tales concretas condiciones (es decir, en horario nocturno o en día festivo).

En la inmensa mayoria de la cadena de litigios de que viene conociendo esta Sala en relación con los conceptos salariales que deben tomarse en cuenta para determinar el valor de la hora ordinaria a los efectos de poder determinar después el valor de la hora extraordinaria, se parte de la base de que la empresa realizó el pago de las horas extraordinarias conforme a lo establecido en el convenio, pero, a juicio de los trabajadores, en cuantía menor a la debida, entre otras razones por no haber incluido en el cálculo los indicados pluses extrasalariales de transporte y vestuario, ni tampoco los pluses cuyo devengo viene vinculado a determinados puestos de trabajo, y de ahí que las demandas de los trabajadores, y en su caso los recursos de suplicación interpuestos por éstos insistan en que se incluyan también los pluses de transporte y vestuario, mientras que la oposición de las empresas de seguridad, y en su caso los recursos de suplicación correspondientes, insistan en que es necesario excluir también los vinculados al puesto de trabajo, como nocturnidad o festivos, salvo que se pruebe que las horas trabajadas lo fueron en esas concretas circunstancias.

La Sala ya ha unificado doctrina sobre esta cuestión en numerosas sentencias, en el sentido de que procede la exclusión de los conceptos extrasalariales, tales como el plus de transporte y vestuario, dependiendo la inclusión o no de otros pluses salariales vinculados al puesto de trabajo, tales como los de nocturnidad, festivos etc., de que las horas reclamadas se hubiesen trabajado en las referidas condiciones particulares de nocturnidad, dia festivo etc.

En el caso ahora examinado, la empresa demandada, aunque en indudable relación con la cuestión de fondo que acabamos de mencionar, realiza un planteamiento completamente distinto, tanto en la instancia al oponerse a la demanda como después en el recurso de suplicación al recurrir la sentencia de instancia, pues en lugar de solicitar la desestimación de la demanda sobre la base de no ser incluibles los conceptos extrasalariales ni tampoco los salariales vinculados al puesto de trabajo, salvo que se hubiese trabajado en las condiciones concretas exigidas para su devengo, lo que hace es alegar en la instancia litispendencia, por no constar la firmeza de una demanda de conflicto colectivo formulada sobre la cuestión ante la Audiencia Nacional, y reconvención, sobre la base de que no era aplicable el contenido económico del convenio por haberse roto el equilibrio con la anulación del art. 42.2 del mismo. Y en la suplicación insiste en tales alegaciones solicitando, como hemos visto, la anulación de actuaciones, basándose en lo que ahora llama prejudicialidad, así como la desestimación de la demanda por no resultar de aplicación ningún precepto del convenio que regule la cuestión retributiva.

Consecuentemente con este planteamiento, la sentencia dictada por la Sala de suplicación, que ahora se recurre, se limita a desestimar ambos motivos entendiendo que la nulidad parcial de un convenio colectivo (el repetido art. 42) no impide el mantenimiento del resto del convenio, que debe seguir aplicándose, ya que con ello no se rompe el equilibrio económico del mismo.

Sentado lo anterior, es claro que la empresa plantea en casación una cuestión nueva que no ha sido discutida en suplicación. En efecto, en el recurso de casación para la unificación de doctrina se vuelve al planteamiento tradicional, pues denuncia la infracción del art. 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con lo establecido en el art. 26.1 del mismo texto legal , alegando que "ha de determinarse si determinados pluses, y en concreto, los de nocturnidad y trabajo en festivos, forman parte del salario "ordinario" o, lo que es lo mismo, si en la determinación de la hora ordinaria de trabajo ha de promediarse o inclurirse lo percibido por el trabajador por esos concretos conceptos. No se discute, por tanto, la inclusión o exclusión de partidas o conceptos extrasalariales ni tampoco la inclusión o exclusión de otros complementos diferentes que no sean los dos discutidos, nocturnidad y festivos". Este planteamiento, que llamamos tradicional, y que ya hemos dicho que parte de la base de la aplicación de los conceptos retributivos del convenio cuestionándose únicamente cuales deben ser incluidos o excluidos a efectos de calcular el valor de la hora extraordinaria, nada tiene que ver con el que se hizo y fue discutido en el recurso de suplicación, hasta el punto de que en este recurso los preceptos que se denuncian infringidos son totalmente distintos (el art. 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la prejudicialidad y el art. 7 del Convenio Colectivo en cuanto a la indivisibilidad como un todo orgánico de las condiciones pactadas en el convenio).

Pues bien, esta Sala (entre otras muchas en sentencia de 12/4/00 (R. 2318/99 ), oportunamente invocada por el Ministerio Fiscal, ha establecido que se trata entonces de una cuestión nueva que se suscita por primera vez en el presente recurso, situación sobre la que esta Sala se ha pronunciado de manera reiterada, exigiendo siempre que exista correspondencia entre los motivos que fundamentan el recurso de casación para la unificación de doctrina y los que en su día hayan sostenido el recurso de suplicación.

Y sigue diciendo la sentencia: "La naturaleza extraordinaria y excepcional que es propia del recurso de casación para la unificación de doctrina lleva consigo, cuando lo formula la misma parte que interpuso el de suplicación, que el planteamiento que haga en aquél haya de corresponder con el que hizo en éste, de manera tal que las infracciones que se denuncien sean armónicas con las que fueron acusadas en la suplicación, sin que sean admisible otras distintas, ya que así resulta de lo dispuesto por el art. 225.2 de la citada Ley Procesal y por el art. 1710.2 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil ". En el mismo sentido, las sentencias también de esta Sala de 5 de julio , 31 de julio y 17 de noviembre de 1993 , 16 de mayo de 1994 , 6 de octubre de 1995 , 4 de febrero de 1997 y 17 de febrero de 1998 , entre otras muchas."

Así pues, de conformidad con lo anteriormente razonado y con el dictamen del Ministerio Fiscal, la falta de correspondencia entre el presente recurso y el de suplicación impide el conocimiento de la cuestión de fondo planteada ahora en casación para la unificación de doctrina, determina que en este trámite se deba desestimar el recurso.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.