STS, 28 de Noviembre de 2012

PonenteJOSE DIAZ DELGADO
Número de Recurso6512/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución28 de Noviembre de 2012
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Noviembre de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen el recurso de casación número 6512/2010, que pende ante ella de resolución, interpuesto por Transportes Generales Comes, S.A, representada por el Procurador Don Florencio Araez Martínez, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sección tercera), con sede en Sevilla, de fecha 23 de septiembre de 2010 , recaída en el recurso contencioso-administrativo número 27/2009.

Ha sido parte recurrida la Junta de Andalucía, representada por Letrado de su servicio jurídico.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictó sentencia el 23 de septiembre de 2010 , en cuya parte dispositiva se dice lo siguiente: " FALLAMOS Desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra las resoluciones citadas en el Fundamento de Derecho Primero".

SEGUNDO

Por la representación procesal de Transportes Generales Comes, S.A. se formaliza el presente recurso de casación, por escrito que tiene entrada en esta Sala en fecha 13 de diciembre de 2010, en el que, tras exponer cuantos hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente, solicita de esta Sala que estime el recurso y se case la sentencia recurrida, procediendo a estimar íntegramente la demanda en su día presentada.

TERCERO

Por auto de 7 de julio de 2011 se inadmitieron a trámite los motivos individualizados como apartados quinto y sexto del escrito de interposición del recurso y se admitió a trámite el enumerado con el ordinal séptimo, remitiendo a su vez, para su sustanciación, las actuaciones a esta Sección séptima.

CUARTO

Conferido el oportuno traslado de las actuaciones a la parte recurrida para que formalizara su oposición al mismo, el Letrado de la Junta de Andalucía cumplimentó dicho trámite por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 19 de diciembre de 2011 y en el que, tras exponer los fundamentos jurídicos pertinentes, solicitó se dictara sentencia inadmitiendo el recurso y, subsidiariamente, desestimándolo.

QUINTO

Se señalo para votación y fallo del presente recurso de casación el día 21 de noviembre de 2012, habiéndose observado en la tramitación del presente recurso los trámites legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la entidad Transportes Generales Comes, S.A. se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio administrativo de los recursos de alzada que promovió contra sendas resoluciones de la Dirección General de Transportes de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, de fechas 1 de abril y 9 de julio de 2008, respectivamente, por las que se procedió a la revisión de la tarifa de la concesión VJA-147, del servicio público de transporte regular de viajeros por carretera, Sevilla-Cádiz-Algeciras-Ronda con hijuelas.

Posteriormente, amplió su recurso a la resolución de la Consejera de Obras Públicas y Transportes, de 23 de junio de 2009, por la que se desestimaron los referidos recursos de alzada.

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía desestimó el referido recurso señalando que:

" QUINTO .- La pretensión de revisión de las tarifas es rechazada por la Administración, que alega: sólo procede cuando se imponen al concesionario mayores cargas y obligaciones (arts.77.3 y 88.1 ROTT). El índice de ocupación, en cambio, no es un factor a considerar en la revisión de tarifas, la demandante lleva 8 años explotando la concesión y es ahora cuando niega la explotación a riesgo y ventura y el régimen de revisión de tarifas practicado durante éste tiempo. La revisión de tarifas sólo procede en los supuestos normativamente previstos en el art.19.5 ROTT, no cuando lo solicite el concesionario.

Motivos de oposición que deben estimarse. Efectivamente, y tal y como alega la Administración, la tarifa de la concesión VJA- 147, no se estableció en 1989, sino en el pliego de condiciones que rigen la concesión desde febrero de 2000, resultado del procedimiento previsto en la Disposición Transitoria Segunda LOTT, que supone la sustitución de las concesiones por otras adaptadas a la nueva ley. En el pliego de condiciones se hizo constar el régimen tarifario del servicio, en el que se estableció una tarifa inicial de 9,3348 ptas/km (condición 3.1) y el derecho del concesionario a la revisión de las prestaciones económicas previstas, según el art.19 LOTT (condición 4.3.1) y la obligación de la Administración de proceder a ésta cuando concurran los requisitos previstos en el art.19 LOTT y 29 ROTT.

La concesión es para prestación de los servicios públicos regulares permanentes de transportes de viajeros de uso general. Según la normativa aplicable, se ejercita a riesgo y ventura del concesionario ( art.66 ROTT), lo que no excluye que se prevea en el título concesional (condición 4.4.4) la revisión de las tarifas "cuando concurran los requisitos previstos en el artículo 19 de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres y artículo 29 de su Reglamento".

La demandante precisamente impugna la revisión ordinaria y extraordinaria (motivada por el alza en los precios del combustible) de las tarifas, con la pretensión de que incluyan un aumento de tarifas (del 12%) o su compensación directa por la Administración (opción que prefiere).

El art.29.2 ROTT prevé que las tarifas de los transportes públicos regulares permanentes o temporales de viajeros de uso general deberán ser modificados en los supuestos previstos en los arts. 77.3 y 87 de este Reglamento, conforme a las reglas establecidas en ellos. El art.29.2 ROTT dispone en su segundo párrafo que las tarifas "podrán ser modificadas con carácter extraordinario en los términos previstos en el apartado siguiente, cuando sufra una variación excepcional el conjunto de elementos que integran su estructura de costes o una parte sustancial de éstos."

Como se ha dicho en el pliego de condiciones se hizo constar el régimen tarifario del servicio, el derecho del concesionario a su revisión, y la obligación de la Administración de proceder a ésta cuando concurran los requisitos previstos en el art.19 LOTT y 29 ROTT, pero no recoge un criterio de revisión y mucho menos que éste sea el criterio de ocupación media (viajeros por kilómetro), aunque se hubiera tenido en cuenta en su día para establecer la tarifa inicial. Por tanto no basta la mera modificación en la ocupación media para estimar procedente una revisión extraordinaria.

SÉPTIMO .- La sentencia de la sección 1ª, de 21-12-2006 entendió:

"Por último debemos contestar al argumento que pone fin a la Resolución impugnada, sobre que la concesión es a riesgo y ventura, sin garantía por tanto respecto al beneficio industrial inicialmente estimado, pues con ser cierto, no debemos olvidar que estamos en presencia de un contrato de gestión de servicios públicos donde el concesionario está obligado a prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los particulares el derecho a utilizarlo en las condiciones que hayan sido establecidas, pero con el derecho a recibir la contraprestación económica prevista en el contrato y a la revisión de las tarifas en los términos que el propio contrato establezca. Como éste se remite a la ley art. 19 y 29 del Reglamento y concurren los presupuestos para dicha revisión por las modificaciones y la alteración en la estructura de los costes, la Administración debe garantizar el mantenimiento del equilibrio, de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato. De ahí que el riesgo y ventura de la concesión no impida la revisión de tarifas cuando debido a las modificaciones introducidas para garantizar la prestación del servicio la empresa no obtiene el beneficio razonable que establece la Ley en su art.19".

En éste caso la disminución de las tarifas, según la demanda, se debe a la disminución del número de pasajeros, elemento básico del cálculo de la tarifa. Ahora bien, ésta disminución se debe, siempre según la demanda, a diversos factores que se vienen dando en los últimos años y que, de facto, producen el reiterado desequilibrio en la explotación, como son: la potenciación administrativa de otros medios de transporte (sin especificar administración ni forma), la mejora de las infraestructuras viarias, del ferrocarril y la puesta en servicio de un catamarán (tampoco acredita qué administración realiza cada una de éstas intervenciones), el aumento de parque automovilístico, el cese de la actividad militar y disminución del personal militar, que no es imputable a la Administración demandada, que carece de competencias sobre la materia, y la despoblación rural. En suma, circunstancias probablemente reales pero genéricas, que no proceden directa e indubitadamente de la Administración contratante, que no suponen una modificación de las condiciones de la concesión por ésta. Las pérdidas alegadas se deberían a circunstancias que, entendemos, sí quedan al riesgo y ventura del concesionario.

Desde otro punto de vista, no se acredita suficientemente la existencia de una variación excepcional del conjunto de elementos que integran su estructura de costes (art.29.2) y que produzca un desequilibrio económico. Se trata de una concesión relativamente reciente, de 2000, fecha de adjudicación de la concesión actual, y no es hasta el ejercicio de 2007 cuando se pretende su cambio por la disminución del número de viajeros. En autos se pretende acreditar ésta disminución y el desequilibrio que produce en el sistema de costes solamente con informes de parte (informe de auditoría, cuenta de explotación e informe de gestión, ejercicios 2005, 2006, 2007 y 2008). Para la demandante, esos informes justifican la situación de pérdidas que, a su vez, justifican las cantidades solicitadas a la Administración como compensación y el aumento de tarifas futuro. Sin embargo, los datos de éstos informes de parte no han sido adverados con los suministrados por otras pruebas que gocen de mayor objetividad, en las que pueda confiar en Tribunal para entender acreditado un desequilibrio económico que determine el adeudo de compensaciones tan cuantiosas como las solicitadas. Especialmente si se tienen en cuenta otros datos; que en 2007 se modificó el contrato permitiendo la disminución del número de expediciones (folio 7 de la demanda); que, pese a lo mantenido en la demanda, las tarifas no son la única fuente de financiación, además existen subvenciones directas de la Junta de Andalucía, que se dicen íntegramente computadas en los informes de parte, y ayudas municipales a través de los Consorcios Metropolitanos de Transportes, que también se dicen computar, pero ni unas ni otras se detallan, únicamente se dicen incluidas en la partida otros ingresos de explotación. Circunstancias todas ellas que no permiten tener probada la alteración de equilibro económico.

Como mantiene la resolución desestimatoria de los recursos de alzada, la resolución de 14 de marzo de 2008 es simple ejecución del punto 5 del art.19, y la resolución de 9 de julio de 2008 aplica la Orden FOM/2039 de 3 de julio, dictada en ejecución de lo dispuesto en el art.19.3 LOTT. Se ha producido la revisión de las tarifas y la fórmula de la revisión general que hace la primera resolución ya considera la modificación del número de viajeros-kilómetro realizados en cada concesión en el año natural anterior. En definitiva la revisión ordinaria y extraordinaria de las tarifas respeta la normativa aplicable, y, en cambio, la pretensión de revisión extraordinaria no está justificada en una modificación de las condiciones de la concesión por la Administración contratante.

Hemos de concluir en la legalidad de las resoluciones impugnadas desestimando la demanda en todas sus pretensiones".

CUARTO

Entrando ya en análisis del recurso de casación, acierta el Letrado de la Administración autonómica cuando censura la defectuosa técnica casacional empleada en su confección si bien, atendido el momento procesal en el que nos encontramos, tal irregularidad se ha de convertir en causa de desestimación.

Y ello por cuanto el presente recurso, articulado al amparo del motivo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , carece manifiestamente de fundamento puesto que no concreta de una manera clara y argumentada en qué modo la sentencia recurrida vulnera el precepto o la jurisprudencia que se denuncian como infringidos, resultando, por el contrario, que el desarrollo expositivo de los tres grupos de infracciones en que se concreta el único motivo del recurso no es sino, en líneas generales, la reproducción literal y prácticamente íntegra de la argumentación contenida en la demanda, en la que no faltan las referencias al escrito de demanda y a la actuación administrativa.

Hemos dicho con reiteración que la naturaleza y el objeto del recurso de casación -condensados una y otro en la idea de que aquél no es una segunda instancia y de que viene limitado al enjuiciamiento de las concretas infracciones jurídicas, in iudicando o in procedendo, que la parte recurrente impute a la sentencia que recurre- exigen, como consecuencia obligada, la crítica de ésta, de su razón de decidir, sin que la parte pueda, por ello, limitarse a reproducir lo que ya argumentó ante la Sala de instancia. Y que " Ciertamente la exigencia de que la crítica se dirija no contra el acto administrativo sino contra la sentencia recurrida es inherente al significado del recurso de casación que tiene como única finalidad depurar la aplicación que del Ordenamiento Jurídico ha efectuado el Tribunal a quo. Como recuerda la sentencia de 4 de mayo de 2005 la necesidad de expresar las razones legales de disentimiento contra la sentencia trae como consecuencia que la mera reproducción de lo ya alegado y desestimado por la sentencia recurrida, como argumentación básica del recurso intentado, suponga la desestimación del mismo, ya que quien así procede no está sometiendo a crítica fundada la decisión recurrida, ni alegando ante el Tribunal de Casación las razones que puedan desvirtuar los argumentos utilizados" (por todas, sentencias de 8 de abril de 2010 -recurso 1909/2008 -; 2 y 16 de diciembre de 2010 - recursos 5621/2008 ; 1877/2009 y 4977/2009 respectivamente - y las más recientes de 10 de marzo de 2011 -recursos 2112/2009 y 6547/2009 -).

Por otro lado y a pesar de que, como tal, no se ha articulado un motivo autónomo denunciando la infracción de jurisprudencia por la sentencia recurrida, la mayoría de las abundantes citas de sentencias que el recurso contiene también son, en buena medida, reiteración de las ya invocadas en la instancia, advirtiéndose en todas ellas, tanto en las alegadas en la instancia como en las que se traen a colación de forma novedosa ahora en casación, el mismo defecto que antes exponíamos para las infracciones normativas: la entidad recurrente se limita a su identificación y a la transcripción parcial de su contenido, no ofreciendo razonamiento alguno que permita conocer la relación que las circunstancias concurrentes en tales precedentes jurisprudenciales guardan con las del presente caso ni la manera en que lo fundamentado en la sentencia recurrida contradice la doctrina expuesta en aquéllos.

Y aunque lo anterior ya constituye, como dijimos, argumento suficiente para acordar la desestimación del presente recurso, resulta preciso significar que, en la búsqueda del necesario equilibrio económico de la concesión, había que acudir, en primer lugar y tal y como hizo la Sala de instancia, a lo dispuesto en el propio título concesional que en relación con el régimen tarifario aplicable contemplaba tanto el derecho de la concesionaria a instar su modificación, como el deber de la Administración de proceder a ella, remitiéndose en ambos casos a lo reglamentado en los artículos 19 de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres y 29 del Reglamento. Este fue el marco que, acertadamente, empleó la Sala de instancia como parámetro normativo para el enjuiciamiento de la impugnación de los acuerdos de revisión de la tarifa que, sobre la base de la existencia de una pérdida de dicho equilibrio, la entidad recurrente hizo valer tanto en vía administrativa como judicial.

Y dicho esto, no cabe sostener que la sentencia recurrida incurriera en vulneración alguna del citado artículo 19. La Sala de instancia, valorando, por un lado, el conjunto de elementos que integraban la estructura de costes y los informes aportados por la recurrente en relación con la situación de disminución del número de viajeros y tomando en consideración, por otro lado, la concurrencia de otras fuentes de financiación a la concesionaria distintas de la tarifa así como el hecho de que en el año 2007 se le autorizara a la disminución del número de expediciones, no tuvo por probada la existencia de una alteración significativa del equilibrio económico de la concesión reclamada - presupuesto indispensable para proceder a la modificación extraordinaria de la tarifa - considerando, además, que las variaciones del número de viajeros/km entre un año y otro ya fueron tomadas en cuenta en la revisión ordinaria de la tarifa operada por la resolución de 1 de abril de 2008, no habiendo sido ninguna de estas apreciaciones eficazmente combatidas por la entidad recurrente en su recurso de casación que, como dijimos antes, se limita a reproducir los alegatos hechos valer en la instancia.

QUINTO

La desestimación del presente recurso de casación conlleva la expresa imposición de costas procesales a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , y en virtud de la habilitación que consta en dicho precepto, se fija como cuantía máxima a percibir por el Abogado de la parte recurrida en 2.000 euros.

FALLAMOS

  1. - No ha lugar al recurso de casación número 6512/2010, interpuesto por Transportes Generales Comes, S.A contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sección tercera), con sede en Sevilla, de fecha 23 de septiembre de 2010 , recaída en el recurso contencioso-administrativo número 27/2009.

  2. - Ha lugar a la condena en las costas procesales, a la parte recurrente hasta la cuantía máxima fijada en el último fundamento jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico

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