STS 968/2012, 30 de Noviembre de 2012

Ambos recurrentes (motivo cuarto en el recurso de Carlos Manuel ; primero del recurso de Pedro Francisco ) enarbolan el art. 24.2 CE y el derecho a la presunción de inocencia allí plasmado para reclamar la absolución. La prueba practicada que sitúan básicamente en las declaraciones de la víctima, carecería de solidez para construir sobre ella un pronunciamiento condenatorio.

Pedro Francisco detecta contradicciones en esa declaración, singularmente en lo relativo a la introducción de un dedo en la vagina, incidencia que afloró por primera vez en el acto del juicio. Se omitió en las manifestaciones anteriores. En otro orden de cosas, considera que la identificación de que fue objeto no es fiable. Si los agresores iban con la cabeza cubierta con una capucha, la víctima no habría podido captar con claridad su fisonomía. La condición de magrebíes facilita la confusión. Además, el primer reconocimiento inseguro en fotografía (9 de diciembre) que precedió a otro de idéntico formato en el que se presentó como indudable lo que antes era dudoso (14 de diciembre), es síntoma de una posible inducción por parte de las fuerzas policiales. Insiste en que en el momento de los hechos estaba en Granada.

Carlos Manuel abunda en lo que considera puntos débiles o incoherencias en la versión de la víctima: la trascendente revelación realizada en el acto del juicio oral sobre el acceso a su órgano genital; o el hipotético sesgo de los reconocimientos por las previas investigaciones policiales. Sugiere también posibles irregularidades en las declaraciones de ambos acusados (se impidió la intervención activa de los letrados; declaran tras una prolongación indebida de la detención y después de haberse acogido en un primer momento a su derecho a no hacer manifestaciones). Y cree descubrir una cierta incompatibilidad entre la participación en hechos tan graves y su actitud de los días siguientes en que no adoptaron ninguna medida precautoria para eludir la eventual responsabilidad (ocultarse, variar sus hábitos o forma de vestir...).

Ambos motivos han de decaer. El bagaje probatorio acopiado y usado por la Sala para fundar su convicción de culpabilidad es más que suficiente.

El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional -entre otras, STC 68/2010, de 18 de octubre - aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se cuente con pruebas de cargo válidas practicadas con las garantías necesarias y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos delictivos y la participación en ellos del acusado. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no concurran pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La más reciente STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas. Se vulnerará la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de pruebas ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente.

Pues bien, de esas seis vertientes en que de manera analítica se ha intentado descomponer la doctrina constitucional -aunque sin ignorar que no son compartimentos estancos sino que hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras- los recurrentes vertebran sus respectivas quejas sobre lo que consideran insuficiencia de la prueba. Predican esa insuficiencia principalmente de su participación. Sólo de manera indirecta apuntan algunos elementos de la secuencia objetiva de los hechos (agresión) en los que se apreciaría alguna fisura en la declaración de la víctima. De todas formas en el curso de su argumentación enriquecen ese elemento nuclear -insuficiencia probatoria- con consideraciones articuladas en torno a algunas irregularidades que menoscabarían la credibilidad de la actividad probatoria (reconocimientos en fotografía, declaraciones en la policía).

Es innegable la concurrencia de actividad probatoria de cargo cuya licitud no se ha cuestionado por nadie. También es clara la solvencia de la motivación fáctica contenida en la sentencia de instancia: el fundamento de derecho primero ofrece cumplida cuenta del proceso intelectual que partiendo de las pruebas directamente presenciadas y de las alegaciones de las partes, ha llevado a los integrantes del Tribunal a considerar acreditado, más allá de toda duda razonable, que los recurrentes son autores de los hechos descritos y que estos han sucedido como se relatan.

El alegato de uno de los recurrentes sobre su estancia en Granada ese día que pretende presentarse como coartada carece de toda consistencia, lo que probablemente explique por qué la Sala de instancia no le dedicó un razonamiento específico para desarmarlo. Es algo fácilmente refutable: si, como expresa la sentencia, tal dato no fue alegado en la primera declaración ofreciéndose una explicación muy poco verosímil de ese olvido (los policías "le golpearon" para que no dijese eso); si, además, se aduce que rompió toda prueba de esa estancia; y no se ha ofrecido nada que corrobore esa versión, no es necesaria argumentación ulterior alguna para otorgar mayor crédito a la prueba plural (identificación el día 9 de Diciembre, manifestaciones de la víctima y del co-acusado) que demuestra que estaba en Bilbao y que fue uno de loss autores, cuadro probatorio que se expone a continuación para refrendar las conclusiones de la Sala de instancia y rebatir los argumentos de los recurrentes.

1. En cuanto a la vertiente objetiva de los hechos sería irracional ponerlos en duda. Las declaraciones de la víctima, la objetividad de los cortes por diversas zonas del cuerpo conmprobable mediante documentos gráficos, su reacción ansioso depresiva diagnosticada, el informe psicológico de credibilidad...constituyen un conjunto probatorio que no admite réplica. La discrepancia en los sucesivos relatos en cuanto a la introducción de un dedo en el órgano genital no solo ha merecido una explicación de la víctima más que razonable -pudor reacio a comunicar a las personas más allegadas esa circunstancia-, sino que además se ha interpretado en el sentido nada favorable a los acusados. El episodio no ha accedido a los hechos probados pues el Tribunal no lo ha considerado acreditado de manera concluyente. Eso no resta un ápice de credibilidad a la narracción coherente y persistente de la víctima. Las variaciones relevantes han sido explicadas satisfactoriamente. Las referidas a cuestiones menores son inevitables en todo relato e incluso muestra de credibilidad. Un relato repetido mecánica y cansinamente sí que evoca una preparación incompatible con la espontaneidad característica de la veracidad.

2. En lo atinente a la participación de los dos procesados en los hechos, las deducciones han de ser igualmente concluyentes. No se cuenta solo con el reconocimiento visual, sino además con una buena panoplia de elementos corroboradotes que refuerzan aquél. El Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011 con un criterio no pacífico estimaba que la identificación visual no podría servir de base exclusiva de un pronunciamiento condenatorio (art. 600 ). Pero a continuación apostillaba que tal reconocimiento unido a alguna corroboración sí que merecía ser objeto de valoración y apto para fundar la convicción de culpabilidad. Aquí la certeza a que ha llegado la Sala de instancia es más que razonable y la argumentación en que se apoya compartible y persuasiva (fundamento de derecho primero).

3. Los reconocimientos sucesivos se ajustan a lo exigible atendidas las circunstancias. Las sospechas que albergan los investigadores según relatan en el atestado inicial eran manifiestamente insuficientes para efectuar detenciones. No podía utilizarse para avanzar en la investigación un método diferente a la exhibición de la fotografía de los sospechosos, junto a otras para evitar una reprobable inducción. Están unidas a las actuaciones las dos baterías de fotografías exhibidas a la víctima (folios 67 y ss; 78 y ss; y folios 99 y ss), en número amplio (ocho, ocho y nueve), y correspondientes personas con edades similares y rasgos fisonómicos no muy diferentes. Hubiera sido preferible seguramente que en el último grupo de fotografías se hubiesen intercalado más rostros nuevos, sin repetir tantos de los ya exhibidos en la anterior "rueda" de imágenes. Pero eso no resta fiabilidad al reconocimiento. Que inicialmente y respecto de uno de los dos procesados la víctima exteriorizase un atisbo de duda (folio 77: "no lo puede confirmar al cien por cien") no es relevante. No solo por los demás elementos corroboradores, sino sobre todo porque la menor explicó de forma coherente y creíble sus reticencias a mostrar total seguridad por el temor que seguía albergando (folio 108). Ya en sede judicial la víctima volvió a reconocer en rueda a los luego procesados (folios 268 y 269). Tales diligencias, como puntualiza el Fiscal en el dictamen evacuado ante este Tribunal, fueron introducidas en el acto del juicio oral mediante las declaraciones de la víctima que ratificó con firmeza esos reconocimientos. Las identificaciones en fotografía en sede policial no pueden tildarse de irregulares: suponen un inicial medio de investigación legítimo. Baste en este particular un somero repaso a algunos pronunciamientos jurisprudenciales. La STC 36/1995, de 6 de febrero confirma que el reconocimiento fotográfico es un medio legítimo de investigación policial. Sólo cuando en el mismo confluyan irregularidades y no existan otros medios de prueba independientes, podría cuestionarse no su regularidad como medio de investigación, sino su valor probatorio y su solidez para sustentar como elemento aislado un pronunciamiento de culpabilidad (vid. también, entre otras muchas, la STS 673/2007, de 19 de julio que cita el Ministerio Fiscal). La STC 205/1998, de 26 de octubre , tras explicar que la existencia de un previo reconocimiento fotográfico no priva de valor probatorio ni contamina el posterior reconocimiento personal, recuerda que cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia pues "no corresponde a este Tribunal revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen los órganos judiciales una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de actividad probatoria directa respecto de los hechos objeto de condena y de la participación del condenado en los mismos (entre otras SSTC 17/1984 , 177/1987 ; 150/1989 ; 82/1992 ; 79/1994 : y 82/1995 )". La puntualización vale también en sede de casación. No se olvide que la posición de este Tribunal al examinar un motivo de casación por infracción de la presunción de inocencia como precepto constitucional es semejante a la del Tribunal Constitucional. Además, como se anunciaba antes, esos reconocimientos están refrendados por una pluralidad de elementos corroboradores.

4. En efecto, no se cuenta únicamente con esos reconocimientos, por más que por sí mismos sean enormemente convincentes. Su credibilidad se ve apuntalada y robustecida por una serie de elementos periféricos concomitantes: i) las zapatillas que calzaba uno de los recurrentes al ser detenido son reconocidas por la víctima y coinciden con la descripción que ofreció inicialmente; ii) también en la primera descripción minuciosa, alude al ojo enrojecido de uno de los agresores, lo que concuerda con un dato físico confirmado por los dos procesados, aunque el afectado intente interesadamente datar el momento de producción de esa afección en una fecha posterior; iii) las declaraciones de los dos recurrentes: al tratar de inculpar al co- imputado (cada uno dijo del otro que lo había encontrado esa tarde portando un arma y manchado de sangre) se apoyaría la fundada deducción de que la agresión no era ajena a ellos y que de esa forma buscaban una estrategia exculpatoria. No se aprecian en esas declaraciones irregularidades de ningún tipo derivadas de la limitada intervención del letrado, ni sospechas de que carecen de voluntariedad.

Todo este cuadro probatorio que es expuesto con detalle en la sentencia impugnada en casación constituye una palanca con potencia sobrada para remover la presunción de inocencia.

El segundo y último motivo del recurso de Pedro Francisco está lacónicamente desarrollado. La explicación de esa circunstancia se ofrece en el propio escrito de interposición: la dirección letrada del recurrente legítimamente ha tratado de apurar todas las vías impugnativas por más que presentasen dificultades casacionales, reconvirtiendo un inviable motivo del art. 849.2º de la LECrim . en otro por infracción de ley del nº 1º del mismo precepto. Si tratándose de una acusación, o incluso de un letrado de elección propia, sería cuestionable esa ruptura del principio de unidad de alegaciones, (necesario paralelismo entre los escritos de preparación e interposición), ante una defensa de oficio hay que operar con mayor flexibilidad tal y como se reclama en el escrito de formalización en su aclaración preliminar. Hay que atender esa petición en un supuesto como el presente en que el recurrente se ha acogido a la defensa de oficio con la consiguiente dualidad de profesionales: uno para cada instancia. Esa sucesión en la dirección técnica explica y disculpa la asimetría. Vincular una repercusión negativa a ese defecto menor significaría sacrificar en el altar de las formas derechos de trascendente significado como el que corresponde a todo condenado para que el pronunciamiento sea revisado por un Tribunal Superior. El Estado, sin poder inmiscuirse en la relación letrado- defendido, y sin que deba asumir necesariamente responsabilidad por cualquier eventual deficiencia en la actuación del abogado de oficio, sí ha de tener una mayor implicación en esos supuestos, lo que arrastra, en su caso, una respuesta más indulgente frente a posibles deslices formales o de estrategia ( STEDH de 14 de enero de 2003, asunto LAGERBLOM y STS 793/2012, de 18 de octubre ).

Se denuncia la aplicación indebida del art. 66.1.6 del Código Penal . Las penas impuestas serían excesivas. Se proponen como alternativas la de siete años para sustituir los nueve años fijados para la agresión sexual; y la rebaja de seis meses respecto de la pena que la Sala de instancia ha anudado al delito de lesiones. El razonamiento es telegráfico: son más proporcionadas tales duraciones.

No se puede coincidir con el recurrente:

1. En primer lugar, porque la cuantificación penológica es tarea que la Ley atribuye al Tribunal de instancia. En esa operación hay unos marcos legales que ha de respetar el órgano judicial. Su quebrantamiento será fiscalizables en casación. Fuera de esos límites establecidos por el Código Penal se hace imprescindible la motivación de la opción penológica del Tribunal de instancia. Pero si ésta es razonable, en el ejercicio último de la discrecionalidad no cabe sustituir el criterio del Tribunal de instancia. Ese reducto queda al margen de la casación. En esta materia pueden aparecer una pluralidad de soluciones todas legales. El Tribunal ha de elegir una razonadamente y guiándose por criterios legales. Su opción, si está revestida de motivación razonable, es inmune a la casación. Por eso no se puede entrar a discutir si son más o menos proporcionadas las penas señaladas por la Audiencia que las sugeridas por el recurrente.

2. De cualquier forma y adentrándonos en el fondo, no sobra apuntar que si el resultado penológico final merece algún calificativo sería el de "benigno". Existió según los hechos probados un intento de penetración con un dedo, lo que debería haber llevado a considerar que estábamos ante una tentativa de violación. De esa forma contaríamos con un máximo de pena sensiblemente superior. Además se produjeron dos agresiones sexuales diferentes. Sin embargo la Audiencia, encadenada por los imperativos del principio acusatorio, solo pudo condenar por una a cada uno de los recurrentes, lo que acarrea también un beneficio. Esas circunstancias, desechadas para la subsunción jurídico penal por razones varias, pueden por tanto ser recuperadas por las puertas del art. 66 para cualificar las penas. A ellas hay que añadir la argumentación que la Sala también se preocupa de exponer en el fundamento de derecho quinto para justificar la elección de una duración de nueve años: no solo concurren tres de las circunstancias del art. 180 (bastarían dos para la agravación), sino que además se ha hecho uso de una violencia desmedida.

3. En lo relativo al delito de lesiones el incremento de la pena en seis meses respecto del mínimo posible de dos años y el máximo de cinco años también está justificado por el Tribunal a quo: son muchas las lesiones y además también aquí concurren dos de las circunstancias del art. 148 (ensañamiento y uso de medio peligroso). La necesidad de reservar espacios penológicos para supuestos menos graves (v.gr.: solo concurre una de esas agravaciones, se aprecia una atenuante, las lesiones son únicas y no tan numerosas como aquí...) es consideración que obliga a motivar más bien en sentido contrario: por qué la pena se ha fijado en tan limitada cuantía. Y lo hace la Audiencia también: la intervención en la lesiones de este recurrente no fue directa. Esa menor implicación en el resultado lesivo justifica la imposición de la pena en una extensión muy cercana al mínimo posible, dentro en todo caso de la mitad inferior.

Se impone también el fracaso de este motivo.

Los motivos primero a tercero de Carlos Manuel se anclan todos en el art. 849.1º. Discute las agravaciones aplicadas para los delitos de agresión sexual y lesiones consistentes en la intervención de dos personas y el carácter especialmente degradante o vejatorio; así como el uso de arma o instrumento peligroso y el ensañamiento.

La sentencia ha considerado concurrentes las circunstancias 1º, 2ª y 5ª del art. 180.1 del Código Penal . Bastan dos para que opere el subtipo agravado del art. 180.2.

La primera circunstancia está definida así en el texto legal: " cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio". Sostiene el recurrente que no concurre un plus respecto del contenido vejatorio o degradante intrínseco a toda agresión sexual. Rechaza que pueda argumentarse en tal dirección blandiendo las lesiones causadas, pues esas dan lugar a otra infracción penal diferente. Sancionar las lesiones por separado y, al mismo tiempo, considerarlas la base de la agravación supondría valorar doblemente una misma circunstancia. La agravación debe reservarse para los casos de auténtica "humillación sexual". El uso de una cuchilla de afeitar tampoco puede alimentar esa tipificación en la medida en que ya se toma en consideración a través del art. 180.1.5ª (empleo de medio peligroso).

Dos cuestiones aparecen implicadas en la impugnación de la sentencia: a) Si puede hablarse del presupuesto objetivo de la agravación (carácter vejatorio o degradante); b) Si se vulnera la prohibición del bis in idem al aplicar simultáneamente las dos agravaciones mencionadas del art. 180 además del subtipo contemplado en el art. 148.1º (lesiones).

En cuanto a la primera cuestión se hace complicado añadir nada relevante a la sobria pero contundente argumentación elaborada por el Fiscal para anular esos razonamientos: " Para la aplicación de esta circunstancia, el elemento a analizar no es la acción sexual en sí, sino la violencia o intimidación empleadas para su consecución, sea durante la ejecución o, incluso, después, si se prolonga la violencia, sin solución de continuidad, en una misma situación. La exigencia legal de que la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio, presupone dos matices: a) que constituye un grado de violencia o intimidación superior al que pueda entenderse como necesario para vencer la negativa de las víctimas; b) que, además, dicha violencia o intimidación ha de conllevar un trato humillante, envilecedor o de innecesario maltrato o padecimiento". Y, más adelante, para cerrar el argumento y después de reflejar los pronunciamientos de esta Sala más relevantes sobre esta cuestión: " Al margen de la absoluta discrepancia...con la afirmación...de que el subtipo ha de reservarse a los supuestos de humillación sexual , en el presente caso, la subsunción en el precepto no se basa, en exclusiva, en la utilización de la cuchilla por los acusados. Más bien debe su aplicación a determinados episodios descritos con claridad en el factum y que, apreciados en su conjunto, permiten la calificación cuestionada por el recurrente: el uso de la cuchilla tipo Gillette, ir produciendo con movimientos lentos cortes en los pechos y abdomen de la víctima mientras con la otra mano acariciaba y besaba los pechos y la boca; continuar realizando cortes con la cuchilla, con igual lentitud, esta vez en la zona lumbar, cuando cambian los acusados de posición para que el otro acusado también le tocara los pechos. Por último soltar el botón del pantalón para meter la mano con la cuchilla de afeitar por debajo de la braga hasta el punto de producirle un corte en la zona púbica". Concurre, acaba concluyendo, tal brutalidad y salvajismo que no es sostenible calificar la violencia como algo consustancial a la agresión sexual: a la violencia propia de la agresión sexual -agarrarla y luego sujetarla contra la pared con los brazos- se añadió otra gratuita y degradante por el medio empleado -cuchilla-, por el número de cortes -entre 55 y 70-, por la forma de producirlos - lentamente- y por los lugares elegidos -abdomen, espalda, zona pectoral y mamas, zona púbica, y manos y brazos-).

Hay que asumir en todos sus puntos el discurso del Fiscal:

1. Gramaticalmente la literalidad del art. 180.1.1ª predica el carácter vejatorio o degradante de la violencia o intimidación ejercidas, y no directamente del acto sexual. Que los aditamentos que justifican esa singular connotación vejatoria se refieran a la violencia y no a la acción de contenido sexual es correcto y conforme al sentido y literalidad del precepto.

2. Utilizar una cuchilla de afeitar para ir efectuando con parsimonia, como recreándose, múltiples cortes en zonas algunas muy íntimas; otras, visibles, del cuerpo de la víctima es degradante: cosifica a la persona, convirtiéndola en un mero objeto manejable a capricho para satisfacer con él las propias perversiones. Salvajismo refinado y crueldad innecesaria confluyen para justificar la agravación.

En cuanto a la supuesta incompatibilidad entre los subtipos de los arts. 180.1.1ª y 5ª; o aquéllos con los del art. 148 (lesiones) tampoco puede darse la razón al recurrente.

Explica también el informe fiscal el distinto fundamento de cada una de las agravaciones. La primera (carácter degradante) se relaciona con la forma en que se despliega la violencia o intimidación; la quinta, con el medio material empleado (arma o instrumento peligroso idóneo para causar la muerte o alguna de las lesiones previstas en los arts. 149 y 150) cuando comporta un riesgo potencial de menoscabo de la integridad física o vida. En la primera la agravación se justifica por el añadido de un redoblado ataque a la dignidad de la víctima que se suma al propio de toda agresión sexual. En la segunda es el peligro para los bienes jurídicos vida o integridad física lo que justifica la agravación. Ese basamento dual permite la doble aplicación.

Más discutible puede ser la combinación de los arts. 180.1.5ª y 148.1º, lo que solo de una manera tangencial es apuntado en el recurso. En todo caso el Fiscal recoge el reto y rechaza que pueda hablarse de infracción del principio ne bis in idem "por aplicación de los subtipos contenidos en los ordinales 5º y 1º de los arts. 180.1 y 148 respectivamente. Cada uno de esos subtipos están previstos para delitos diferentes o independientes entre sí que protegen bienes diversos sin que ninguno de ellos precise para su ejecución, la comisión del otro delito o el propio uso de armas. En consecuencia cada uno de los delitos gozan de autonomía propia y ha de penarse con las circunstancias que en él concurran". La argumentación conecta con lo que ha proclamado en ocasiones esta Sala Segunda refiriéndose específicamente a la posibilidad de utilizar el uso de armas para agravar dos delitos diferentes perpetrados de forma unitaria ( STS 506/2008, de 17 de julio que invoca el Fiscal). En este caso el empleo de la cuchilla serviría para atraer tanto el subtipo del art. 180.1.1ª como el contemplado en el art. 148.1º, ambos del Código Penal . Es paralelo el problema en relación al subtipo agravado de robo del art. 242.2 CP cuando aparece en concurso con un delito de lesiones causadas con arma o con la propia agresión sexual del art. 180.1.1ª. ¿Hay que apreciar en cada uno de los dos delitos la agravación específica o el ne bis in idem obliga a reservarla para una de las infracciones quedando así confinada la otra infracción al tipo básico?

En principio hay que afirmar con el Fiscal la corrección de aplicar ambos subtipos, con independencia de que, en su caso, puedan operar las reglas del concurso ideal o medial ( art. 77 del CP ). Lo mismo que no se ve obstáculo alguno por aplicar una misma agravante genérica a los diversos delitos cometidos (disfraz, abuso de confianza, abuso de superioridad), sin que su doble o triple eficacia incrementando la pena de los diferentes delitos despierte reticencia alguna derivada del bis in idem aunque se trate de delitos perpretados en un mismo contexto espacio-temporal (disfraz como agravación tanto del robo, como del allanamiento de morada que le precedió y las lesiones causadas en el curso de la acción depredatoria). A estos efectos no son relevantes las diferencias que dogmáticamente se señalan entre agravantes genéricas y subtipos agravados.

La jurisprudencia no ha sido del todo pacífica en este particular. Conviven dos líneas jurisprudenciales paralelas. Un grupo de sentencias parten de esa compatibilidad de subtipos agravados diversos cualificados por una misma circunstancia; otras, las menos, la rechazan por razones cimentadas en la prohibición del bis in idem.

La ya invocada STS 506/2008, de 17 de julio es una buena muestra de la primera tendencia: " no existe incompatibilidad "entre los subtipos agravados previstos en los artículos 148.1 y 180.5 del Código Penal ", como consecuencia "de la autonomía de ambos tipos penales, al tratarse, como se ha expuesto, de delitos independientes que atentan contra bienes jurídicos distintos...

El delito de agresión sexual es un atentado a la libertad sexual de la persona (bien jurídico protegido por la norma penal), cometido con empleo de "violencia o intimidación" ( art. 178 CP ), constituyendo una modalidad agravada del mismo los supuestos en que dicha agresión consista en acceso carnal por alguna de las vías típicamente previstas ( art. 179 CP ), y uno de los subtipos agravados de dichas agresiones el supuesto en el que el autor de la agresión haga uso de armas u otros instrumentos peligrosos, "susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150" del propio Código, disponiendo, además, el texto legal que ello, "sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas " ( art. 180.1.5ª CP ).

El delito de lesiones, por su parte, es un tipo penal cuyo bien jurídico protegido es la integridad --física y psíquica-- de la persona, que haya sido menoscabada por cualquier medio o procedimiento ( art. 147 CP ), constituyendo un subtipo agravado de esta figura penal aquél en el que "en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica del lesionado" (v. art. 148.1º CP ).

La posibilidad de castigar, conjuntamente, tanto el delito de agresión sexual como el de lesiones, cuyos bienes jurídicos protegidos son indudablemente distintos, ha sido admitida normalmente por la jurisprudencia, si bien no han dejado de plantearse problemas sobre la posible compatibilidad de ambas sanciones, especialmente en los supuestos de lesiones de carácter leve, de lesiones inherentes al ejercicio de la violencia típica del primero de los delitos, o de las posibles secuelas psíquicas de la víctima...

... Por lo demás, en cuanto se refiere a la posibilidad de aplicar conjuntamente los dos subtipos agravados de ambos delitos ( arts. 180.1.5 ª y 148.1º CP ), por la posibilidad de lesionar el principio "non bis in idem", es preciso decir que la vulneración de dicho principio únicamente se produce "cuando un mismo dato, hecho o circunstancia se tiene en cuenta para agravar dos veces una misma infracción, pero no cuando se trata --como es el caso-- de infracciones diferentes, cada una de las cuales tiene su propia pena con sus propias atenuantes o agravantes genéricas o específicas (tipos cualificados)" [v. SSTS 19 de diciembre de 2005 , 13 de enero de 2006 , y las especialmente citadas en ésta].

Sin embargo, refiriéndose a los delitos de robo y lesiones, niegan la doble agravación derivada del uso de armas (242.2 más 148.1) las SSTS 585/1998, de 30 de diciembre o 1165/1997, de 30 de septiembre .

La STS 15/2006, de 13 de enero da por buena la compatibilidad de un robo agravado por el uso de armas con una agresión sexual con idéntica agravación: " Ciertamente queda lesionado el referido principio "non bis in idem" cuando un mismo dato, hecho o circunstancia se tiene en cuenta para agravar dos veces en una misma infracción penal, pero no cuando se trata de infracciones diferentes, cada una de las cuales tiene su propia pena con sus propias atenuantes o agravantes genéricas o específicas (tipos cualificados).

Si en una misma ocasión, como aquí ocurrió, se cometen varios delitos, en el caso fueron el de violación y el de robo con intimidación en las personas, tanto la circunstancia agravante del art. 22.2ª, derivada del lugar (despoblado) y tiempo (nocturnidad) en que ambas infracciones se produjeron, como la ocasionada por aplicación de los arts. 242.2 (robo) y 180.1.5ª (agresión sexual) las dos efectivamente con el mismo fundamento fáctico -el uso de medio peligroso-, no puede operar el referido principio "non bis in idem", pues se trata de infracciones diferentes, cada una con su bien jurídico propio a proteger.

Así se deduce de lo que ahora expresa el citado art. 180.1.5ª cuando, tras decir la pena agravada a imponer en estos casos de violación añade "sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas". Se refiere aquí al concurso real entre las agresiones sexuales y el homicidio, asesinato o lesiones; pero ello no es sino la aplicación a estos casos de ese criterio general que acabamos de exponer: cuando hay un concurso entre delitos diferentes, la necesaria protección de los diversos bienes jurídicos a que responde cada una de las normas penales obliga a que cada uno de los delitos correspondientes tenga que llevar consigo su propia pena con sus respectivas atenuantes o agravantes, genéricas o específicas.

Y ello incluso aunque se trate de más de una infracción penal cometida en una misma ocasión. Pensemos en el caso de un allanamiento de morada (art. 202.2) que prevé el tipo cualificado cuando el delito se comete con violación o intimidación, seguido de una violación haciendo uso de una navaja (art. 180.1.5ª), seguido a su vez de lesiones producidas por la misma navaja (art. 148.1º) y de robo del art. 242.2. Caso realmente ocurrido que fue examinado por esta sala en su reciente sentencia nº 1518/2005, de 19.12.2005 , en un recurso de casación contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya. En esta clase de sucesos, la agravación específica derivada del uso de la navaja como medio de intimidación o violencia es aplicable por separado respecto de cada uno de tales delitos por muchos que éstos sean. Véanse las sentencias de esta sala 108/1997 de 27 de enero , 645/1998 de 13 de mayo , 704/1999 de 27 de abril , 213/2000 de 18 de febrero , la más reciente 939/2004 de 12 de julio y las que en éstas se citan.

La reciente sentencia 431/2012, de 4 de mayo discurre por otra dirección que concuerda con las ya citadas 585/1998 ó 1165/1997. Transcribiremos un extenso fragmento de ella pues aborda cuestiones también presentes en el asunto sometido ahora a la censura casacional. " Del mismo modo, el empleo deliberado por el autor en la ejecución de estos hechos de un instrumento con tan alta capacidad de causar un daño físico como el ya citado cúter, que fácilmente hiere por el solo roce con su filo, conduce a atribuir también plena responsabilidad al procesado respecto de la ulterior lesión que padeció la víctima, al cortarse en un dedo cuando trataba de impedir que el agresor siguiera practicándole nuevos cortes. Debemos aquí recordar la consolidada doctrina de esta Sala -de la que da cuenta el Fiscal en su escrito impugnativo- que acepta la aplicación de la teoría de la imputación objetiva del resultado en el delito de lesiones (por todas, SSTS núm. 1345/2011, de 14 de diciembre , ó 1246/2009, de 30 de noviembre ). Conforme a ellas, una vez comprobada la necesaria causalidad natural entre acción y resultado, la imputación de este último requiere verificar otros dos extremos: 1º. Que la acción del autor haya creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado; y 2º. Que el resultado producido por dicha acción sea la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción. Así pues, la imputación objetiva opera cuando, en el ámbito de los delitos de resultado, este último pueda adjudicarse al comportamiento del autor por haber creado un riesgo jurídicamente desaprobado, riesgo respecto del cual el resultado lesivo final es su realización concreta ( STS núm. 353/2011, de 9 de mayo ). Y ninguna dificultad ofrece en el presente caso, a la luz de los hechos declarados probados, la atribución al procesado de tal responsabilidad respecto del efectivo resultado lesivo en el dedo, ante el notorio riesgo generado libre y conscientemente por el agresor, que no sólo mantuvo el instrumento cortante muy próximo a la víctima, sino que, recordemos, ya la había agredido varias veces con el mismo, por lo que el intento de ésta por repeler una nueva agresión física no obedece a una extralimitación por auto-puesta en peligro ( STS núm. 449/2009, de 6 de mayo ). Debe así responder el procesado también de este resultado lesivo.

La entidad de esta última lesión, para cuya curación la víctima precisó de tratamiento quirúrgico por sutura, arrastra la calificación del conjunto de resultados lesivos hacia la subsunción bajo la figura del delito de lesiones que prevé el art. 147.1 CP . No procede, en cambio, calificar estos hechos de naturaleza lesiva bajo la forma agravada que prevé el art. 148.1ª CP y que también solicita el Fiscal, y ello porque la regla concursal que fija el art. 180.1.5ª CP conduce a sancionar, separadamente de la agresión sexual agravada, los diferentes resultados lesivos que se hayan producido, lo que en ningún momento el legislador extiende expresamente a las restantescircunstancias de ejecución anejas. Debe entenderse, por ello, que el precepto establece una regla concursal que, en nuestro caso, tan sólo puede afectar al resultado lesivo, pues el concreto desvalor del uso del instrumento peligroso en su causación ya fue atendido por la Sala de instancia a la hora de apreciar la modalidad agravada de delito contra la libertad sexual del art. 180.1 5ª CP .Una nueva valoración de esa misma circunstancia respecto de la mecánica comisiva de la lesión supondría, pues, vulnerar el principio «non bis in idem».

Un precedente de la otra forma de razonar y decidir encontramos también en la STS 799/2010, de 21 de septiembre referida otra vez a los delitos de robo y lesiones: " El único motivo del Ministerio Fiscal pretende que el tipo de lesiones atribuible es el agravado por el uso del arma -cuchillo- que la sentencia recurrida excluye. Ésta considera que el uso del arma ya ha dado lugar a la tipificación del robo en su modalidad agravada precisamente por el uso de ese mismo cuchillo. Ciertamente alguna sentencia aislada ha considerado que, cuando se imputan dos delitos en cuya comisión se utilizó un arma, la agravación de uno de aquéllos por este uso, impide igual agravación en el otro. Esa ha sido la decisión adoptada en la Sentencia nº 568/2009 de 28 de mayo . Cuidando de advertir que así se decidía "para este supuesto" concreto allí juzgado, por lo demás de sensible similitud, en cuanto al comportamiento imputado, al aquí planteado. La característica histórica valorada era la simultaneidad del empleo del cuchillo para el desapoderamiento , pues la perjudicada asía el bolso tratando de evitar la sustracción, y para las lesiones.

Pero la doctrina de esta Sala ha sido siempre la doble consideración de los subtipos agravados aunque sea la misma arma la que es utilizada de manera próxima en tiempo y espacio

Así, más recientemente en el caso resuelto en la Sentencia nº 948/2009 de 6 de octubre , en que el robo agravado por el arma coincidió con un delito de agresión sexual, también agravado por el uso de la misma arma. Siquiera resaltando que el arma se utiliza de manera sucesiva , primero para la depredación y, a continuación, para agredir sexualmente a la misma víctima ".

Los hechos probados describen en el caso que ahora juzgamos, como el acusado usa el arma, en un primer momento, para conducir a la víctima al lugar que estimó oportuno para proceder a la actividad de sustracción . Logrado su propósito, comenzó a registrar la cartera de la víctima y sus bolsillos.

Es posteriormente cuando la sentencia indica que, ante ese comportamiento del acusado, la víctima comienza a llorar y el acusado da comienzo a la actividad agresiva contra la integridad física de aquélla.

Esta misma actividad de agresión no da lugar al recurso al arma. El acusado comienza dando un puñetazo a su víctima. Y es al desplegar ésta su defensa, cuando se consuma la lesión típica (herida inciso contusa que precisó sutura).

Lo anterior hace ya cuestionable la simultaneidad que inspiró la singular sentencia de este Tribunal Supremo invocada en la recurrida.

Y, en todo caso, hemos de seguir manteniendo la constante doctrina conforme a la cual no existe identidad de hecho entre dos comportamientos -sustraer y agredir- que atacan a bienes jurídicos diversos porque en ambos sea utilizado un mismo instrumento.

Que la valoración de tal uso lleve a subsumir los diferentes comportamientos en sendos subtipos, cualificados por el medio usado no implica doble valoración de lo mismo. Basta advertir que lo que se valora es el uso y no el medio con independencia de dicho uso. El objeto de la valoración es el comportamiento y éste es diverso cuando consiste en sustraer y cuando consiste en agredir.

Por otra parte, el uso de la misma arma para una acción era prescindible para la ejecución de la otra acción. Si, pese a ello, se persiste en acudir a dicho empleo en ambos hechos, éstos han de ser valorados con toma en consideración de todos los elementos que lo configuran. Incluido el uso del arma".

Como se aprecia de estos vaivenes jurisprudenciales el tema no es pacífico. Pero en este supuesto concreto podemos prescindir de un pronunciamiento que dirima entre ambas tendencias, no solo porque en el recurso está abordado de manera más bien tangencial, sino, sobre todo, porque in casu bien miradas las cosas no resulta relevante. Aún situándonos en la alternativa más favorable al recurrente -incompatibilidad-, si tenemos en cuenta que en el delito de lesiones la Sala ha apreciado dos elementos cualificativos -uso de armas y ensañamiento-, cuando bastaba uno solo; y en el delito de agresión sexual tres - uso de armas, violencia degradante, y concurrencia de dos o más personas- cuando es suficiente con dos (art. 180.2), el resultado final sería idéntico. O bien las lesiones quedarían agravadas por el ensañamiento (art. 148.2) y la agresión sexual por el empleo de arma y la concurrencia de dos personas; o bien utilizaríamos el uso de la cuchilla para aplicar el art. 148.1º; y en la agresión sexual la imposición de la mitad superior vendría determinada por la concurrencia de las circunstancias 1ª y 2ª del art. 180.1. Nótese que al haberse castigado por un único delito de agresión sexual y no por dos (uno como autor directo y otro como cooperador necesario) ningún impedimento existe para la apreciación del subtipo agravado del art. 180.1.2º).

El motivo ha de rechazarse.

Dedica Carlos Manuel un segundo motivo a cuestionar que la cuchilla pueda ser catalogada como "medio peligroso" equiparable a las armas. En su argumentación, como observa el Fiscal, desliza argumentaciones incompatibles con un motivo sustentado en el art. 849.1º ( in dubio pro reo, v.gr.) y que, por tanto deben ser expulsadas del razonamiento que ha de partir de lo que el factum sienta. No se puede discutir en este marco sobre las características de la cuchilla que, por otra parte, son fácilmente inferibles de las heridas producidas con ella y del relato efectuado por la víctima.

A los fines de este debate las afirmaciones relevantes de los hechos probados son las siguientes:

-Se trataba de una cuchilla tipo Gillette.

-Se hicieron con ella diversos cortes superficiales, más de cincuenta, con longitudes variadas nunca superiores a 15 cm., en abdomen, zona pectoral y mamas, manos, espalda, dedo y zona púbica.

La aplicación del art. 148.1º exige el empleo de un instrumento u objeto, medio o método, concretamente peligroso para la vida o salud física o psíquica del lesionado. Por su parte, el art. 180.1.5ª habla de medios de peligrosidad semejante a un arma, con capacidad de producir la muerte o lesiones de las previstas en los arts. 148 y 150 del Código Penal .

Ambas exigencias están colmadas. Más allá de que en concreto no se llegasen a producir esos resultados de mayor entidad, el empleo de una cuchilla de esa manera y en esas circunstancias -sujeción de la víctima cuya reacción defensiva y de resistencia podría haber surgido en cualquier momento ante la agresión sexual de que estaba siendo objeto propiciando que se provocasen lesiones más graves- permite afirmar que estaba presente un riesgo patente de producirse unas lesiones ubicables, al menos, en el art. 150 del Código Penal (deformidad no grave), sin que tampoco fuese descartable a priori como puntualiza el Fiscal, la producción de la muerte mediante la sección de una arteria o vena mediante un corte profundo. La constatación de ese riesgo complementario referido a lesiones de mayor entidad que las producidas, y la asunción voluntaria del mismo por el culpable es lo que se quiere sancionar de forma más severa en ambos subtipos que están correctamente aplicados.

Procede la desestimación del segundo de los motivos de Carlos Manuel .

Suprimir el ensañamiento previsto en el art. 148.2º del Código Penal como cualificador de las lesiones es el tercer objetivo que se propone este recurrente mediante el uso del art. 849.1º. Toda agresión física, razona, causa dolor, salvo que se hayan ingerido analgésicos. El dolor infligido sería algo inherente a las propias lesiones y no serviría para satisfacer el plus que ha de caracterizar el ensañamiento.

El recurrente arranca de una interpretación de la sentencia que no es correcta. No se ha aplicado el ensañamiento porque las lesiones fuesen innecesarias para la agresión sexual, sino porque esa forma de causar lesiones es demostrativa de una crueldad singular: se causan con lentitud, agrandando y prolongando el sentimiento de impotencia de la víctima; con perversa reiteración parsimoniosa; dispersando las heridas por varias zonas; como disfrutando y deleitándose con la sensación de brutal dominio sobre la lesionada. Se pueden causar lesiones sin esa innecesaria multiplicación de cortes que llevaban aparejado no solo un sufrimiento psíquico sin también, como aseguraron los forenses, un mayor dolor físico compatible con la superficialidad de las heridas.

Se pregunta retóricamente el recurrente "¿cómo se podrían causar esas lesiones sin generar dolor en la víctima?" para tratar de presentarlas como algo embebido en las lesiones básicas. Hay que convenir con él en que esas lesiones no podían causarse de otra forma distinta. Precisamente por ello esas lesiones merecen una penalidad mayor: el grado de antijuricidad (generación de sufrimiento superfluo) y de culpabilidad (brutalidad) es superior y merece una respuesta más severa.

El motivo no puede prosperar más allá de que, además, como se razonó en pasajes anteriores de esta sentencia, carecería de toda relevancia práctica por cuanto basta una de las agravaciones del art. 148 para cualificar las lesiones. Más aún: la pena concretamente elegida se solapa con la del tipo básico (hasta tres años de prisión pueden imponerse por las lesiones del art. 147).

Habiéndose desestimado en su integridad los dos recursos procede condenar a los dos recurrentes al pago de las respectivas costas ( art. 901 L.E.Crim ).