STS, 2 de Noviembre de 2012

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en los autos número 26/2011, dictó sentencia el día veintiocho de junio de dos mil once, cuyo fallo era del siguiente tenor literal: " Que debemos DESESTIMAR como desestimamos el presente recurso nº 26/2011, interpuesto contra la resolución de 30 de marzo de 2009 de la Dirección Provincial de Vizcaya del Instituto Social de la Marina, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 18 de marzo de 2009, denegatoria de la solicitud de encuadramiento en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar, declarando su conformidad a derecho. Sin imposición de costas ".

La representación procesal de Dª. María Purificación preparó el recurso de casación y la Sala de instancia tuvo por preparado dicho recurso, acordando el emplazamiento de las partes.

Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala, y formulado escrito de interposición por la representación procesal de Dª. María Purificación , la Sección Primera acordó por Providencia de dieciocho de enero de dos mil doce la admisión del mismo y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta.

El Instituto Social de la Marina presentó escrito de oposición en fecha 15 de abril de 2012, instando la desestimación del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.

Se acordó que las actuaciones quedaran pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se acordó para el día veintitrés de octubre dos mil doce, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

La sentencia objeto de impugnación desestima el recurso en base al siguiente razonamiento:

Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución de 30 de marzo de 2009 de la Dirección Provincial de Vizcaya del Instituto Social de la Marina, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 18 de marzo de 2009, denegatoria de la solicitud de encuadramiento en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar.

Mediante escrito presentado el 23 de febrero de 2009 ante el Instituto Social de la Marina, la recurrente, alegando haber prestado servicios en las actividades portuarias estiba y desestiba sobre muelle en la anotación y control de las mercancías objeto de carga y descarga en los periodos comprendidos entre el 1 de agosto de 1975 y el 31 de diciembre de 1985 y de 1 de abril de 1990 a 27 de marzo de 1992 en la empresa Finaves, S.A., y del 1 de enero de 1986 a 31 de marzo de 1990 para la empresa Finaves Marítima, S.A., solicitó su encuadramiento en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar alegando su indebida inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social en tales periodos.

Por resolución de 17 de marzo de 2009 de la Dirección Provincial de Vizcaya del Instituto Social de la Marina le fue denegado el encuadramiento solicitado por entender que el Decreto 2864/1974, de 30 de agosto y el Real Decreto Ley 2/1986, de 23 de mayo sobre el Servicio Público de Estiba y Desestiba de Buques no reconocen con carácter general a todos los trabajadores de las empresas estibadoras el encuadramiento en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar, sino exclusivamente a los estibadores portuarios a los que les son de aplicación los Acuerdos Marcos para la regulación de las relaciones laborales en el sector portuario vigentes en cada momento.

La recurrente interpuso recurso de alzada, que fue desestimado por resolución de 30 de marzo de 2009 razonando que únicamente tienen la consideración de estibadores portuarios los trabajadores contratados por las Sociedades Estatales para desarrollar las actividades definidas como integrantes del servicio público de estiba y desestiba mediante relación laboral de carácter especial y los estibadores portuarios que la propia Sociedad Estiba ha proporcionado a empresas estibadoras cuando estas "deseen contratar como fijos de sus plantillas a estibadores portuarios" mediante relación laboral común, estando sujetos en ambos casos a los Acuerdos Marco para la regulación de las relaciones laborales en el sector portuario vigentes en cada momento.

La recurrente se alza contra dicha resolución pretendiendo su anulación y el restablecimiento de su situación jurídica individualizada mediante un pronunciamiento de la Sala por el que se declare a todos efectos su encuadramiento en el Régimen Especial de la Seguridad Social del Mar en los periodos a que se refiere la demanda por su condición de estibador portuario.

Alega que durante los periodos reclamados realizó tareas y cometidos profesionales de Anotador-clasificador que describe el actual Convenio Estatal del sector y las del grupo 2º Encargados de Servicios Auxiliares que describía la antigua Ordenanza de Estibadores Portuarios de 1974, funciones que se incardinaban en las de Clasificadores de Mercancías, personal que, sobre muelle, y por cuenta de la empresa, comprueba, clasifica y verifica las mercancías objeto de carga y descarga, su identidad, estado etc.

A partir de dicha premisa fáctica alega que resulta obligatoria la adscripción al Régimen Especial de Trabajadores del Mar de conformidad con lo previsto por el artículo 2 -a)- 6º del Decreto 2864/1994, de 30 de agosto , tal y como lo han reconocido diversos pronunciamientos de La Sala 4ª del TS de 30 de junio y 9 de julio de 2004, y distintos pronunciamiento de la Sala de lo Social del TSJ País Vasco, y de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Asturias.

Al recurso se opuso la Tesorería General de la Seguridad Social y el Instituto Social de la Marina alegando que la recurrente, contra la doctrina de los actos propios, pretende su encuadramiento en un periodo de más de 17 años sin que hubiera reclamado dicho cambio con anterioridad. Además de ello alega que la recurrente no aportó en la vía administrativa pruebas fehacientes de los servicios prestados, ya que si bien en su solicitud decía adjuntar certificados al efecto, tales documentos no fueron presentados en la vía administrativa, haciéndolo por primera vez en la vía jurisdiccional.

En cuanto al fondo, alega que la sentencia de 19 de junio de 2009 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictada en el recurso de casación para unificación de doctrina, clarifica definitivamente la jurisprudencia relativa al supuesto de autos y establece expresamente que los supuestos de categorías profesionales como las de Jefe de operaciones de estiba y desestiba, Oficial de actividades portuarias y otros trabajos de dirección, control o coordinación del trabajo de los que son estibadores, propiamente no son equivalentes a los de dichos estibadores no siendo admisible su encuadramiento en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar. Alega que las sentencias de la Sala 4ª del Tribunal Supremo que invoca la demandante no se refieren a supuestos como el de autos ya que la de 9 de julio de 2004 se refiere a trabajos de palista , en tanto que la de 30 de junio de 2004 se refiere a tareas de manipulación de palas mecánicas, carretillas elevadoras y otra maquinaria de transporte o elevación. Insiste en que la jurisprudencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo entiende que deben estar incluidos en el Régimen Especial del Mar como trabajadores portuarios tiene realizar operaciones físicas de desplazamiento material, carga, descarga, estiba y desestiba, pero no quienes controlan dichas operaciones.

Alega además que concurre falta de acción o falta de interés legítimo actual, amén de falta de jurisdicción en relación con la pretensión relativa a la futura aplicación del coeficiente reductor de la edad de jubilación.

... No pueden impedir el examen de la cuestión planteada en el recurso, ni la alegación de vulneración del principio de los actos propios, ni la de que en la vía administrativa la actora no acompañara los documentos acreditativos de su actividad que decía acompañar, tal y como opone la Administración demandada, toda vez que el correcto encuadramiento es preceptivo y no depende de la voluntad de cada trabajador, por lo que el hecho de que no se hubiera opuesto durante años a su encuadramiento en el Régimen General no impide que ahora lo demande si dicha pretensión tiene el amparo jurídico necesario. Tampoco cabe ahora alegar que no aportó en la vía administrativa los documentos que decía aportar, toda vez las resoluciones dictadas en la vía administrativa no fundaron la denegatoria en tal motivo, lo que además hubiera sido incorrecto, toda vez que el defecto era subsanable de conformidad con lo previsto por el art. 71 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . Luego si acreditó en sede jurisdiccional la naturaleza de los servicios prestados, nada impide el examen de la conformidad o no a derecho de la resolución denegatoria del encuadramiento en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar solicitado.

... La cuestión planteada en el presente recurso ha sido controvertida, tal y como lo evidencian las distintas sentencias invocadas por la recurrente en su demanda. Sin embargo dicha cuestión ha sido definitivamente esclarecida en virtud de reiterados pronunciamientos de la Sala 4ª del Tribunal Supremo que se inician con la sentencia 4 de mayo de 2.005 (recurso 1.516/04 ), y continúan con las de 27 de julio de 2.005 (recurso 1.940/04 ), 14 de febrero y 20 de febrero de 2006 ( recursos 4803/04 , 4786/04 respectivamente ), y de 25 de septiembre de 2007 (Rec. 152/2006 ), doctrina que ha sido acogida, entre otras, por las sentencias de la Sección Tercera de esta Sala de 10 de junio de 2010 (Rec. Apelac. 1044/2007 ), 16 de diciembre de 2010 (Rec. Apelac. 553/2008 ).

Dicha doctrina limita el encuadramiento en el Régimen del Mar a los trabajadores que, con independencia de su relación laboral común o especial y de que lo sean de una empresa estatal o privada, realicen propiamente labores de estibadores, excluyendo las actividades que, aun realizadas sobre muelle consisten en la organización del trabajo, dirección y control de la actividad.

De ellas se hizo eco la Sentencia de la Sección Tercera de esta Sala 292/2010, de 10 de junio dictada en el recurso de apelación nº1044/2007 , que en un supuesto sustancialmente coincidente con el de autos de una trabajadora cuyo cometido era esencialmente de organización y coordinación del trabajo de los estibadores, confirmó la resolución denegatoria de su encuadramiento en el Régimen del Mar acogiendo y haciendo suya la motivación de la STS (4ª) de 4 de mayo de 2005 y de 7 de julio de 2006, que en el presente recurso también procede reproducir en fundamento del signo desestimatorio del recurso, toda vez que el punto de partida de la actora es que realiza funciones de anotador clasificador, funciones que se incardinaban en las de Clasificadores de Mercancías, personal que, sobre muelle, y por cuenta de la empresa, comprueba, clasifica y verifica las mercancías objeto de carga y descarga, su identidad, estado etc., pero que no se dedica concretamente a movilizar las mercancías.

La STS (4ª) de 4 de mayo de 2005 , en lo que aquí importa es del siguiente tenor:

"SEGUNDO.- Recurren los actores ofreciendo como sentencia de contraste la dictada el 11 de junio de 2002 por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco . Se trataba de trabajadores que habían realizado trabajos administrativos en empresas de estiba y desestiba cuya actividad se desarrollaba sobre el muelle con la misión organización del trabajo, dirección y control de esa actividad laboral por cuenta de las empresas marítimas. Se hallaban encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social y solicitaron su encuadramiento en el Régimen Especial del Mar. La sentencia de contraste confirmó la de instancia estimatoria de la pretensión.

Concurre entre ambas resoluciones la identidad de hechos, fundamentos y pretensiones y la divergencia de los pronunciamientos que configuran el requisito del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral .

TERCERO.- Los recurrentes alegan la infracción del artículo 2.a) 6º del Decreto 2864/1974, de 30 de agosto en relación con el artículo 1 del Decreto 2309/1970, de 23 de julio y con la Ordenanza de Estibadores Portuarios de 29 de marzo de 1974 Anexo 1º, así como el Convenio Colectivo Estatal de Estibadores Portuarios BOE 295/1999, de 10 de diciembre.

Ejercitada la pretensión como de encuadramiento en determinado colectivo en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, régimen en el que figuran afiliados los demandantes, si bien en diferente grupo de cotización, se alega por los recurrentes la infracción del artículo 1º del Decreto 2309/1970 de 23 de julio , precepto derogado en virtud del Real Decreto 2390/2004, de 30 de diciembre, pero vigente en la fecha de la reclamación. La norma invocada es la que regula el reconocimiento del beneficiario del coeficiente reductor a efectos de establecer la edad de jubilación en favor de tres colectivos de trabajadores, Marina Mercante, Pesca y Estibadores portuarios.

Pese a que no es el reconocimiento de dicho beneficio el objeto de la demanda sino el encuadramiento en el grupo de Estibadores portuarios, es lo cierto que específicamente se citaba entre los objetos perseguidos con el encuadramiento la aplicación en su día del coeficiente reductor de edad, pero aunque no fuera así, es justamente el Real Decreto 2309/1970 de 23 de julio el que en su artículo 1-c ) definía la actividad susceptible de incardinación en el grupo de Estibadores portuarios, los mismos que siguen siendo acreedores al beneficio, con arreglo a la Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto 2390/2004 de 30 de diciembre , que derogó al anterior, para las actividades desarrolladas antes del 2 de marzo de 1995. Dichas actividades eran las siguientes: Capataces generales, Capataces de operaciones, Jefes de grupo, Amanteros, Maquinilleros, Gruistas, Conductores, Estibadores, Gabarreros, Osteros, Escaladores, Clasificadores, Arrumbadores y Arrastradores de cajas de pescado.

Actualmente las relaciones de carácter especial de los estibadores portuarios se encuentran reguladas en el III Acuerdo para la Regulación de las Relaciones Laborales en el Sector, inscrito en virtud de la Resolución de 19 de noviembre de 1999.

En dicho Acuerdo su ámbito funcional, según detalla el artículo 3 es el siguiente:

"El presente Acuerdo regula las relaciones laborales entre las empresas estibadoras y los estibadores portuarios que intervengan en la realización de las actividades portuarias constitutivas del servicio público de estiba y desestiba de buques y complementarias que se relacionan. A estos efectos, tendrán la consideración de actividades portuarias, las siguientes:

3.1. Las labores de carga, descarga, estiba, desestiba y trasbordo de mercancías objeto de tráfico marítimo, en los buques y dentro de la zona portuaria. La carga y estiba comprenden la recogida de la mercancía en las zonas cubiertas o descubiertas del puerto, el transporte horizontal de las mismas hasta el costado del buque; la aplicación de gancho, cuchara, "spreader" cualquier otro dispositivo que permita izar la mercancía directamente desde un vehículo de transporte, bien sea externo o interno al puerto, o desde el muelle, previo depósito en el mismo, o apilado en la zona de operaciones, al costado del buque; el izado de la mercancía y su colocación en la bodega o a bordo del buque, o alternativamente la carga rodante, y la estiba de la mercancía en bodega o a bordo del buque.

La desestiba y descarga comprenden la desestiba de mercancías en la bodega del buque, comprendiendo todas las operaciones precisas para la participación de la carga y su colocación al alcance de los medios de izada; la aplicación de gancho, cuchara, "spreader", o cualquier otro dispositivo que permita izar la mercancía; el izado de dicha mercancía y su colocación colgada al costado del buque sobre la zona de muelle, o alternativamente la descarga rodante; descarga de la mercancía directamente, bien sobre vehículo de transporte terrestre, sea externo o interno al puerto, bien sobre el muelle para su recogida por vehículos o medios de transporte horizontal directamente al exterior del puerto o a zona de depósito o almacén dentro del mismo, y el depósito y apilado de la mercancía en zonas portuarias cubiertas o descubiertas.

El trasbordo comprende la desestiba y descarga en el primer buque, la transferencia de la mercancía directamente desde un buque a otro, y la carga y estiba en el segundo buque.

3.2. Además de las indicadas, están incluidas las siguientes:

3.2.1. La descarga, arrastre hasta lonja y almacén, y cuantos trabajos se deriven de la manipulación del pescado fresco, provenientes de buques de más de 100 toneladas de registro bruto, salvo que dichas actividades sean realizadas por los tripulantes del propio buque, como consecuencia de pacto colectivo. Este pacto sólo podrá suscribirse entre los representantes legales del personal del buque y su empresa o entre los sindicatos representativos del sector y las asociaciones empresariales correspondientes según el ámbito del pacto. En ambos casos deberá formalizarse por escrito y depositarse ante la autoridad laboral competente, de acuerdo con la normativa reguladora del depósito de acuerdos colectivos. Las citadas tareas quedarán también excluidas cuando se establezcan en Convenio Colectivo que sean realizadas por la tripulación del buque.

En cualquier caso, deberá especificarse el tiempo máximo dentro de cada jornada laboral que podrá dedicarse a la realización de tales tareas, así como la retribución específica de las mismas.

3.2.2. Las operaciones que se realicen en instalaciones portuarias en régimen de concesión, excepto cuando dichas instalaciones estén directamente relacionadas con plantas de transformación, instalaciones de procesamiento industrial o envasado de mercancías propias que se muevan por dichos terminales marítimos de acuerdo con su objeto concesional y no sean realizadas por una empresa estibadora.

3.2.3. Las operaciones de carga, descarga y trasbordo cuando no se realicen por tubería, ni para el avituallamiento del buque o su aprovisionamiento. No obstante, tendrá la consideración de labor portuaria el aprovisionamiento siempre y cuando sea preciso contratar personal.

3.2.4. Las operaciones de sujeción, trincaje y suelta, excepto cuando las realicen las tripulaciones de los buques.

3.2.5. El manejo de grúas y maquinillas de cualquier tipo y otros aparatos o elementos mecánicos cuando se utilicen en las operaciones portuarias incluidas en el presente Acuerdo. Se exceptúa la manipulación de materiales o mercancías y el manejo de medios mecánicos que pertenezcan a la Administración Portuaria.

3.2.6. El embarque y desembarque de camiones, automóviles y cualquier otra clase de vehículos a motor, excepto cuando esas operaciones sean realizadas por sus propietarios, usuarios o conductores habituales dependientes de aquéllos.

3.2.7. La conducción, enganche y desenganche de cabezas tractoras que embarquen o desembarquen remolques, excepto en aquellos casos en que dichas cabezas tractoras vayan unidas a su remolque como continuidad del transporte desde el exterior del recinto portuario al buque y viceversa.

3.3. Quedan excluidas la conducción de vehículos de todo tipo que transporten mercancías hasta pie de grúa o de instalación de carga en operaciones directas de camión a barco, si el transporte se produce sin solución de continuidad desde fuera de la zona portuaria y de la de los que reciban mercancías a pie de grúa o instalación de descarga, en operaciones directas de barco o camión, si el transporte se produce sin solución de continuidad hasta fuera de la zona portuaria y, en ambos casos, las operaciones de simple conexión de medios de carga y/o descarga, así como el manejo de cabezas tractoras o grúas automóviles que no estén permanentemente adscritas a labores portuarias, siempre que sean conducidas por su personal habitual.

3.4. Las labores complementarias, sin el carácter de servicio público a que se refiere el artículo 6 del Real Decreto 371/1987 , a cuyo efecto las empresas estibadoras se obligan a realizar exclusivamente con estibadores portuarios las tareas complementarias que se desarrollen en la zona de servicio de los puertos comerciales, tales como la entrega y recepción de mercancías, incluidas las labores de movimiento horizontal que no sean de servicio público, clasificación, unificación y consolidación de cargas, grupajes y recuento de mercancías, llenado y vaciado de contenedores.

En los Convenios Colectivos de ámbito local se regularán las condiciones laborales y económicas de los estibadores portuarios, que desarrollen estas tareas. Dichas condiciones, necesariamente, habrán de atender a la competitividad en la prestación de estos servicios."

CUARTO.- Ni de la dicción del artículo 1.c) del Decreto 2309/1970 de 23 de julio , o de la Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto 2390/2004 de 30 de diciembre para actividades anteriores al 2 de marzo de 1995, ni del III Acuerdo para la Regulación de las Relaciones Laborales en el Sector Portuario, vigente desde 1999, en el hipotético supuesto de que este último sirviera para definir el ámbito de aplicación de una norma de Seguridad Social que por sí misma acota y define el ámbito y los sujetos afectados por sus disposiciones, cabe incluir las actividades desempeñadas por los demandantes en el grupo definido como Estibadores portuarios"

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Procede asimismo reproducir el fundamento jurídico tercero de la STS (4ª) de la sentencia de 7 de julio de 2006 , que contempla un supuesto de personal que realiza, como la actora, en el muelle tareas de comprobación, reconocimiento de mercancía, control de carga y descarga y despacho de documentos, actividades que dicha sentencia no considera incluidas en el concepto de estiba y desestiba. Es del siguiente tenor:

"TERCERO.- Se denuncia como infringido en la sentencia recurrida el artículo 2. a) 6ª del Decreto 2864/1974 , en relación con el artículo 73 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y Marina Mercante .

La cuestión jurídica suscitada en este recurso ha sido unificada en esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, como las de 4 de mayo de 2005 (recurso 1.516/04 ), 27 de julio de 2005 (recurso 1940/04 ), 14 de febrero y 20 de febrero ( recursos 4803/04 , 4786/04 respectivamente).

En esa doctrina se parte de la base de que lo determinante para la afiliación al Régimen Especial, y dentro del mismo, el encuadramiento específico en la actividad de estiba o desestiba, es la naturaleza concreta del trabajo desempeñado y no la condición de la relación laboral que les une con sus respectivas empresas ni la naturaleza de éstas, pública o privada. Por esa razón, en las sentencias de esta Sala que cita la parte recurrida en su escrito de impugnación, por ejemplo la de 9 de julio de 2004 (recurso 886/2003), al margen de analizarse otros problemas de fondo, se parte allí de que la actividad del trabajador demandante era específicamente encuadrable en el concepto legal de estiba o desestiba y en absoluto tenían nada que ver con tareas de tipo administrativo o de control del trabajo de otros, razón por la que se concluye estimando la pretensión del trabajador afectado. Pero la situación de hecho en asuntos como el que hoy se analiza o como los que fueron objeto de pronunciamiento en las sentencias de esta Sala antes citadas es diferente, puesto que se trata en éstos casos de actividad administrativa y no estrictamente de estiba o desestiba.

Desde ese punto de partida, en la doctrina unificada de la Sala se pone en relación el artículo 2.a) 6º del Decreto 2864/74 de 30 de agosto, Texto Refundido del Régimen Especial del Mar, con el artículo uno del Decreto 2309/70 de 23 de julio , precepto derogado en virtud del Real Decreto 2390/04 de 30 de diciembre, pero vigente en la fecha de la reclamación de autos, y que desarrolla el Decreto 2864/74, en cuanto a las actividades que daban lugar a la aplicación de los coeficientes reductores por edad, en caso de jubilación, cuya aplicación es la finalidad última de este tipo de pleitos, y se decía que siendo el artículo 1 c) del Real Decreto 2309/70 de 23 de julio 82 el que definía la actividad susceptible de incardinación en el grupo de estibadores portuarios, dentro de los allí descritos -- Capataces generales, Capataces de operaciones, Jefes de grupo, Amanteros, Maquinilleros, Gruistas, Conductores, Estibadores, Gabarreros, Osteros, Escaladores, Clasificadores, Arrumbadores y Arrastradores de Cajas de Pescado-- la actividad administrativa desarrollada por los actores no estaba comprendida dentro de dicho grupo. A idéntica conclusión había de llegarse si se estaba al III Acuerdo para la regulación de las Relaciones Laborales en el Sector, inscrito por Resolución de 19 de noviembre de 1999, que regula las relaciones de carácter especial de los estibadores portuarios

.

Poniendo en relación la referida doctrina con los elementos de hecho de los que ha de partirse en este caso, aparece que el demandante ha trabajado para dos empresas consignatarias, realizando principalmente en el muelle tareas de comprobación, reconocimiento de mercancía, control de carga y descarga y despacho de documentos, actividades que, teniendo presente la doctrina antes reseñada, no se pueden encajar en el concepto de estiba o desestiba, cuando, además, como pone de relieve el Ministerio Fiscal en su informe, esas funciones de estiba o desestiba las realizan otros trabajadores de otras empresas, que son precisamente las que controla el demandante como administrativo, razón por la que no cabe entender que tengan aquél carácter que es el que se postulaba en la demanda.".

Procede en consecuencia la desestimación del recurso».

Disconforme con la sentencia impugnada, la parte recurrente sustenta los siguientes motivos de impugnación, al amparo del artículo 88.1.d):

1. - Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia. Se considera infringido el artículo 2.a).6º del Decreto 2864/1974, de 30 de agosto , el anexo I de la Ordenanza del Trabajo de Estibadores Portuarios y el III Acuerdo Marco del Sector Portuario. También considera infringido el RD 1311/2007, de 5 de octubre, que regula los derechos de Seguridad Social. La parte recurrente considera que ha de establecerse la condición de estibador portuario y su encuadramiento en el régimen especial de todo aquel cuyas unciones estén comprendidas en el listado a que hace referencia el anexo I citado y que siguieron vigentes en el III Acuerdo Marco.

2. - Considera que los procedimientos sobre encuadramiento en el régimen especial del mar no requieren ni permiten discrecionalidad sobre lo que constituye trabajo de estiba y desestiba. Se incumple lo dispuesto en el Decreto 2864/1974, de 30 de agosto.

3. - Considera que no puede circunscribirse la estimación de la demanda al componente físico del trabajo de estiba y desestiba, vulnerándose el artículo 14 CE .

4. - Considera que se vulneran el Decreto 2864/1974, de 30 de agosto, el RD 1311/2007, de 5 de octubre, y el III Acuerdo Marco del Sector Portuario. De dichas normas se deduce que tienen la consideración de estibadores quienes realizan tareas de anotación y clasificación de mercancías, como realiza la actora.

Debemos señalar, tal y como realiza la parte recurrida en su escrito de oposición, que el Decreto 2864/1974 y su posterior desarrollo por Real Decreto 1311/2007, no especifican de forma indubitada que los trabajos que realiza la actora, de anotador-clasificador, en labores de comprobación, clasificación y verificación de las mercancías objeto de carga y descarga, deban equipararse, a efectos de encuadramiento en uno u otro régimen de la seguridad social, al de estibador propiamente dicho.

La sentencia de instancia especifica la evolución jurisprudencial que ha sufrido el tema que nos ocupa, para citar, sin que exista otra doctrina en contra, las más recientes sentencias tanto de la Sala 4ª de este Tribunal Supremo, como de la Sala 3ª, en las que se fija el criterio de que las labores que se encuadran en el régimen especial son aquellas que tienen especiales características de penalidad y circunstancias de carga y descarga. La sentencia de instancia recoge dos sentencias de la Sala 4ª, en las que se examina la normativa que ahora se pretende infringida y las labores que tienen encaje en el régimen especial, concluyendo que las labores que realiza la actora no tienen encuadre en dicho régimen especial.

La desestimación del motivo primero es clara y, con ello, también la de los motivos segundo y cuarto, pues parten de la premisa de realizar una interpretación distinta al Decreto de 1974 y Real Decreto de 2007, ya citados, así como al Acuerdo Marco. La única referencia que no se contiene en las sentencias citadas es la relativa al Real Decreto 1311/2007, por ser de fecha posterior al dictado de aquellas.

Pues bien, el citado Real Decreto hace referencia, y la parte recurrente lo recoge en su escrito de interposición, a "estibadores portuarios" (artículo 1.c) del mismo) y la Disposición Transitoria Segunda hace referencia a actividades de estiba y desestiba, es decir, a los trabajadores que tienen la condición de estibador. Este Real Decreto hace expresa mención, en su Preámbulo, a actividades profesionales de naturaleza excepcionalmente penosa y señala en el artículo 1.c): "Estibadores portuarios. Trabajos correspondientes a las actividades que integran el servicio portuario básico de carga, estiba, desestiba, descarga y transbordo de mercancías...", es decir se refiere a concretas actividades profesionales. Y el artículo 2, señala que sólo darán lugar a la aplicación de coeficientes reductores "los períodos de vida laboral que impliquen un trabajo efectivo en cada una de las actividades mencionadas" en el artículo anterior (estibadores portuarios).

Por nuestra parte, hemos señalado, además, en la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2009 (recurso 197/2007 ): «Compartimos también el criterio del Consejo de Estado que el Real Decreto 1311/2007, no representa importantes novedades en el grupo normativo que se inserta ya que, de hecho, sus preceptos y disposiciones complementarias son una fáctica reiteración de los respectivos del Real Decreto 2390/2004; de ahí, podemos afirmar que no se producen variaciones respecto del coeficiente reductos 0,30 que establece el artículo 1.c) para los estibadores portuarios, en relación con los trabajos correspondientes a las actividades de estiba y desestiba, que según el artículo 2.1 de la Norma impugnada "únicamente darán derecho a la aplicación de los coeficientes reductores establecidos en el artículo anterior los períodos de vida laboral que impliquen un trabajo efectivo en cada una de las actividades mencionadas en aquel"».

Procede desestimar los citados tres motivos, restando por examinar el referido al principio de igualdad que se alega en el tercero. Se alega, en definitiva, que trabajadores en circunstancias similares a la actora han obtenido el reconocimiento de su pretensión, por lo que se han aplicado consecuencias jurídicas distintas sin que haya existido alteración normativa que pueda sustentar una variación de criterio.

Pero se ha señalado en múltiples ocasiones que la igualdad sólo opera en la legalidad, es decir, una vez determinado que el encuadramiento pretendido por la actora no es pertinente en función de la normativa aplicable y el criterio jurisprudencial existente, no cabe invocar dicho principio para obtener un encuadramiento inprocedente.

De conformidad con lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien la Sala de acuerdo con lo establecido en el apartado tercero del citado precepto limita el importe máximo a percibir por los honorarios del Letrado de la parte recurrida a la cantidad de tres mil euros (3.000 €).

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución