STS, 29 de Octubre de 2012

El recurso contencioso administrativo nº 368/2005, seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de la Región de Murcia, Sección Primera, contra la Orden de 24 de febrero de 2005, de la Consejería de sanidad de la Comunidad Autónoma de Murcia que denegó la autorización para apertura de una nueva oficina de farmacia en la zona de salud nº 71 (Ceutí) solicitada por D. Aurelia , terminó por sentencia num 683 de veintiséis de Julio de dos mil once , cuyo fallo es del siguiente tenor: " DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Aurelia , contra la Orden de fecha 24 de febrero de 2005, de la Consejería de Sanidad, de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, que le denegó autorización para apertura de una nueva oficina de farmacia, en la Zona de Salud nº 71 (Ceutí), por ser conforme a derecho en lo aquí discutido. Sin costas."

Una vez notificada la citada sentencia, la representación en autos de Dª. Aurelia presentó escrito en fecha de dos de septiembre de dos mil diez manifestando su intención de preparar recurso de casación y por diligencia de ordenación de veintiséis de Enero siguiente de la Sala de instancia se tuvo por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de interposición del recurso de casación, la parte recurrente formuló tres motivos de casación al amparo de los apartados c ) y d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y suplicó el dictado de una Sentencia por la que casando la recurrida, pronuncie otra más ajustada a derecho, declarando el derecho de Dª Aurelia a obtener la correspondiente autorización para la instalación de una oficina de farmacia en la zona de salud nº 1 de Ceutí.

Por providencia de la Sección Primera de esta Sala de sometió a consideración de las partes la posible concurrencia de una causa de inadmisión respecto del motivo tercero planteado y una vez verificadas las alegaciones se dictó auto por la Sección Primera de esta Sala acordando la admisión integra del recurso interpuesto, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala conforme a las normas de reparto de asuntos vigentes.

Por diligencia de ordenación de veinte de Octubre de dos mil once de esta Sección se tuvieron por recibidas las actuaciones y se dio traslado a los Procuradores de las partes recurridas para que en el plazo de treinta días procedieran a la formalización de la oposición, poniéndole de manifiesto las actuaciones en la Oficina Judicial.

La representación en autos de la Comunidad Autonoma de la Región de Murcia y de D. Luis Pedro , D. Eulalia y Dª Zulima presentaron sendos escritos de oposición solicitando la desestimación del mismo así como la imposición de costas a la parte recurrente.

Por providencia de dieciocho de octubre de dos mil doce, se señaló para votación y fallo el día veintitrés del mismo mes y año, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

La sentencia objeto del presente recurso de casación acuerda desestimar el recurso contencioso administrativo 368/2005 interpuesto por la representación procesal de Doña Aurelia contra la Orden de 24 de febrero de 2005, de la Consejería de sanidad de la Comunidad Autónoma de Murcia que denegó la autorización para apertura de una nueva oficina de farmacia en la zona de salud nº 71 (Ceutí) por considerarla conforme a derecho atendiendo a dos cuestiones que podemos sistematizar de la siguiente manera:

1. En el momento de solicitar la autorización por la Sra. Aurelia existían 2 farmacias abiertas al público y en el del dictado de la sentencia ya no existen únicamente 2 farmacias abiertas al público, sino 3, y la tercera mediante una solicitud anterior a la de la Sra. Aurelia , por lo que el modulo de población a tener en cuenta ha de atender ya a esas 3 farmacias y a la normativa aplicable constituida por la Ley 3/1997, de 28 de Mayo, de Ordenación Farmacéutica de la Región de Murcia cuya Disposición Transitoria Primera se remite a la Ley 16/1997, de 25 de abril , de regulación de servicios de las Oficinas de Farmacias, y en lo que aquí interesa su artículo 2.3. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo que se cita apoya tal consideración de las circunstancias sobrevenidas.

2. Establecida , por tanto, el numero de población para la apertura de una 4ª oficina de farmacia en 10.400 habitantes, se analiza la documentación aportada referida tanto a la población censada como a la población de hecho y, no se alcanza el modulo de población mínimo para la autorización pretendida.

La sentencia instancia parte de los siguientes hechos que no son discutidos en el presente recurso de casación:

" TERCERO.- De acuerdo con el expediente administrativo, resultan acreditados los siguientes hechos relevantes que destacamos:

1. -Doña Aurelia , presenta el 8 de febrero de 2001, instancia de solicitud de apertura de farmacia para la Zona de Salud nº 71 (Ceutí).

2. -El 21 de mayo de 2001 se incoa el expediente, personándose en el mismo diversos farmacéuticos interesados que mostraron su oposición.

   Así entre ellos se encontraba Doña Zulima , que se oponía alegando que ella tenía solicitado un expediente anterior, en el año 1998, y que procedía autorizar la apertura a su favor.

3. -Tras la correspondiente tramitación, el 29 de septiembre de 2003, la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Región de Murcia, dicta propuesta de resolución desfavorable a la apertura solicitada.

4. -La Consejería de Sanidad, de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, dicta el 24 de febrero de 2005, Orden denegando la autorización para la apertura de una nueva oficina de Farmacia, en la Zona de Salud nº 71 (Ceutí).

5. -Frente a dicha resolución se interpone el presente recurso contencioso-administrativo."

   Es necesario añadir, como así también lo hace la sentencia de instancia, que en el momento de la solicitud de la Sra. Aurelia (el 8 de febrero de 2001) existían 2 oficinas de farmacia abiertas al público en la zona farmacéutica nº 71, Ceutí, pero la Sra. Zulima había efectuado solicitud en fecha anterior (24 de agosto de 1998) que siendo denegada el 20 de diciembre de 2001, se recurrió ante el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, quien en el recurso 483/2002 estimó el recurso y reconoció la procedencia de la autorización para la 3ª farmacia y recurrida en casación (sentencia de 15 de Julio de 2008 , rec casación 5977/2005) quedó firme. Por tanto, se había producido la circunstancia sobrevenida de la apertura de una 3ª farmacia que no había sido tenida en cuenta en la Orden impugnada de 24 de febrero de 2005, de la Consejería de sanidad de la Comunidad Autónoma de Murcia, que únicamente había computado la población correspondiente a 2 farmacias abiertas al público. La cuestión quedó fijada entonces en la procedencia o no a tener en cuenta la nueva situación concurrente en la zona farmacéutica respecto a la que fue considerada en la Orden impugnada.

Los motivos de casación articulados por la recurrente Dª Aurelia bajo la letra c ) y d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , son:

Primero.- 88.1.d) por infracción del art. 2.3 de la Ley 16/1997 y Disposición Transitoria 1ª de la Ley 3/1997 . La sentencia infringe el criterio jurisprudencial según el cual los requisitos a tener en cuenta son los existentes al momento de la solicitud de apertura, que en el caso enjuiciado, se concreta en que sólo existían 2 oficinas de farmacia abiertas al público en el municipio de Ceutí, siendo el nº de habitantes de 7.677 (F. 42 del expediente administrativo).

El hecho sobrevenido de una autorización para la 3ª oficina de farmacia concedida por los Tribunales no debe afectar a la solicitud aquí enjuiciada. La Sala está tomando en consideración y dando carta de naturaleza a una situación sobrevenida que no sucedía al inicio del expediente y que no se corresponde a la legalidad o ilegalidad del acto impugnado. Se cita la sentencia de esta Sala de 16 de Junio de 2003 para apoyar la tesis. Principio de seguridad jurídica y certeza. En todo caso, y para el caso que computase la 3ª farmacia, la cifra a tener en cuenta sería 9.600 habitantes. Principios pro apertura y favor libertatis.

Segundo.- 88.1.d) por infracción de la jurisprudencia relativa a normativa anterior ( RD 909/1978) que puede extrapolarse a supuestos sometidos a la Ley 16/1997, en concreto en relación a los hechos y circunstancias a tener en cuenta en el momento de la solicitud, sin que se puedan apreciar circunstancias sobrevenidas. Ha de estarse a las circunstancias y situación que exista al momento de solicitarse la oficina de farmacia. Si hay desajuste en el número de farmacias se debe ajustar con posterioridad, cuando se produzcan nuevas solicitudes puesto que ello se deduce de los principios de seguridad jurídica y de legalidad, ya que la Jurisdicción contencioso-administrativa es meramente revisora y la existencia de una solicitud posteriormente autorizada en nada habría de incidir en la legalidad o ilegalidad del acto recurrido. Se cita setnencias de esta Sala de 15 de Junio de 1993, 23 de diciembre de 1994, 20 de Mayo de 2003 y 27 de Enero de 2009. Vulneración del principio pro apertura según la STS de 27 de Octubre de 1988 y 2 de Julio de 2004 .

Tercero .- Con fundamento en el artículo 88.1.c ) y 88.2 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales por denegación injustificada de prueba. Infracción del artículo 24 de la Constitución . Indefensión. La recurrente solicitó en trámite de prueba que se dirigieran oficios a Ondagua y al Ayuntamiento de Ceutí a fin de comprobar la existencia de población estacional. La Sala denegó esta prueba por providencia de 24 de octubre de 2007, por entender que tales documentos debieron ser presentados con la demanda. La recurrente alega que los Registros en que constaba la información requerida no son públicos; que aportó en la proposición de prueba las peticiones de información realizadas, en su día, a la Compañía de Aguas y al Ayuntamiento, que no fueron contestadas y que en conclusiones, como diligencia final, reiteró la práctica de dicha prueba.

La representación en autos de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia sustenta su escrito de oposición considerando el carácter extraordinario del recurso de casación. Se produce una reiteración de las alegaciones que se dedujeron en la instancia. No se le ha causado indefensión a la recurrente porque la prueba referida ni es trascendental ya que sino la Sala la hubiera acordado como diligencia final a tenor del artículo 61 de la Ley de la Jurisdicicón . La Sala contaba con datos suficientes que ya obraban en virtud de la sentencia dictada en el recurso 483/2002 en la que se analizó la conformidad a derecho de la denegación de la autorización a la Sra. Zulima , quien estimó el recurso y reconoció la procedencia de la autorización para la 3ª farmacia y recurrida en casación ( sentencia de 15 de Julio de 2008, rec casación 5977/2005 ) quedó firme. La Sala contaba con el conocimiento de la existencia de la 3ª farmacia en la zona de Ceutí. Pretende, en definitiva la recurrente la interpretación fáctica/juridica de los hechos constatado por la Sala de instancia.

La representación de D. Luis Pedro formula escrito de oposición al recurso de casación y sintéticamente mantiene:

a.- El motivo primero y segundo no se sostiene en modo alguno e ignora la preferencia de la solicitud de la Sra. Zulima que la había efectuado en el año 1998. Se obvia el criterio de esta Sala por el que para establecer si se puede autorizar o no una nueva oficina de farmacia se han de tener en cuenta no solo las ya instaladas cuando se hizo la petición sino también aquellas otras que se autoricen con posterioridad en base a solicitudes prioritarias. Consolidada doctrina jurisprudencial.

b.- El motivo tercero tampoco ha de prosperar por cuanto, con independencia de la denegación de la prueba no fue recurrida, ni se hizo designacion del archivo o protocolo donde estuviesen esos datos, según lo previsto en el artículo 265 LEC .

La representación en autos de la Sra. Zulima fundamenta su escrito de oposición:

a.- Primer motivo. La Sala de instancia realiza un detallado analisis de los criterios jurisprudenciales que vienen a resultar de aplicación y que la recurrente ni siquiera ha intentado rebatir. La singularidad existente por la concurrencia de dos peticiones que resultan entre sí mismas excluyentes, debe ser resuelta con la paralización en la tramitación del segundo o posteriories expedientes, hasta se haya resuelto con carácter definitivo el primero en el tiempo. Inexistencia de habitantes para la autorización de una 4ª oficina de farmacia.

b.- Segundo motivo. Está conectado con el anterior e insiste en la procedencia de valorar las circunstancias de hecho conforme al momento de la solicitud. En cuanto al principio "pro apertura" únicamente resulta de aplicación cuando no implica vulneración manifiesta de la normativa aplicable al supuesto en cuestión.

c.- Tercer motivo. Falta de fundamento. Ausencia de buena fe al presentarse las solicitudes de certificados más de un año después de la demanda.

Por último, la representación en autos de la Sra. Eulalia considera en su escrito de oposición:

a.- Al primer y segundo motivo: Improcedencia. Los requisitos que deben concurrir en el momento de la solicitud son la necesidad de acreditar un numero de habitantes suficientes de acuerdo con la normativa aplicable, sin perjuicio de que por la posible autorización posterior de una oficina de farmacia solicitada con anterioridad se hubiera de tener en cuenta. STS de 15 de noviembre de 2004 , 22 de Octubre de 2004 , entre otras.

b.- Al motivo tercero. No se recurrió la providencia que inadmitía la prueba solicitada, y en consecuencia conforme a la doctrina de esta Sala , el motivo no puede tener exito (STS de 19 de Julio de 2011, rec cas 3210/2009 ).

Procede analizar en primer lugar, el motivo Tercero de los formulados en estricta técnica procesal depurativa de posibles vicios del procedimiento. La parte recurrente considera al amparo del apartado c) del artículo 88.1 que se ha procedido a la vulneración de las normas del procedimiento que rigen los actos y garantías procesales al habersele denegado una prueba solicitada en la instancia -oficios a las Compañías de Agua y al Ayuntamiento Ceutí- a los efectos de poder acreditar la población estacional.

Considera que se le ha causado indefensión material y que, se ha producido la vulneración del artículo 24 de la Constitución Española en su vertiente del derecho a la prueba conducente a sus pretensiones.

En la reciente sentencia de esta Sala y Sección de 24 de Julio de 2012 , hemos dicho:

TERCERO .- Establecido esto, poco hemos de justificar a estas alturas en cuanto a que el derecho a utilizar los medios de prueba garantiza a quien está inmerso en un conflicto que se dilucida jurisdiccionalmente la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses ( STC 149/1.987 , 212/1.990 , 87 y 94/1.992 , 131/1.995 , 1 y 164/1.996 , 96/2.000 ) y, más en particular, que el derecho a la tutela judicial efectiva impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar ( STC 37/2.000 , 19 y 73/2.001 , 133/2.003 , 4 y 308/2.005 , 42/2.007 , 174/2.008 , 80/2.011 ). Por su parte este Tribunal viene insistiendo en que no cabe denegar la práctica de prueba de los hechos en que se basaba la pretensión para luego reprochar que no se ha practicado aquella ( Sentencia de 22 de mayo de 2.003 ) o que el recurso de casación ha de ser estimado porque la sentencia se apoya en esta falta de prueba, previamente denegada por la Sala, para obtener sus conclusiones lo que evidencia, sin ningún género de dudas la efectiva indefensión ( sentencia de 4 de febrero de 2.004 ).

Si bien este Derecho, que no es absoluto, no se ve menoscabado por la inadmisión de una prueba en aplicación estricta de las normas legales ( STC 1/1.996, 246/2.000 ), como es la repulsa del recibimiento del recurso a prueba, o de la inadmisión de los medios de prueba, que resulte inútil, impertinente, innecesario o inidóneo, por carecer de la posibilidad de esclarecer los hechos controvertidos y relevantes para la decisión (así STC 113/2.009 ). Por ello no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba conduce a entender producida una lesión en el meritado derecho de defensa sino sólo cuando comporta una efectiva indefensión en términos del derecho de defensa. (FD. 3º)

Se observa en el presente caso circunstancias que determinan con claridad que no se causó efectiva indefensión a la recurrente, y ello por cuanto no recurrió la providencia de denegación de la práctica de la prueba, aquientándose a esa negativa, sin justificar en mayor medida que la prueba era vital para acreditar sus pretensiones. En tramite de conclusiones efectivamente se reitera la práctica de la prueba, pero no desde el punto de vista material en el sentido de inducir a la Sala la necesidad de acreditación de esos datos a los efectos poder acreditar los datos fácticos. Por otra parte, la Sala en su sentencia se consideró suficientemente ilustrada con los datos existentes en las actuaciones y en el pleito anterior 483/2002 sin que nuevos elementos o circunstancias le hicieran ver que los mismos debían ser ampliados o modificados por otros. Por todo ello, y siendo que la recurrente tampoco justifica en qué medida los datos hubieran cambiado la decisión al respecto. No procede la estimación de este motivo.

En la sentencia de esta Sala y Sección de 2 de Noviembre de 2011, rec casación 6283/2007 recoge los requisitos que deben concurrir para apreciar causación de indefensión por la negativa a la practica de la prueba solicitada por los recurrentes, estableciendo la necesidad de que el perjudicado reaccione mediante la vía del recurso para poner de manifiesto la utilidad y pertinencia de la prueba no practicada:

"Es jurisprudencia consolidada de esta Sala la que manifiesta que para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto.

En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial.

En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda alegue y fundamente los anteriores extremos.

En este supuesto existe una primera cuestión que es la relativa a la denegación de la prueba testifical solicitada en su momento de acuerdo con las exigencias legales. La Sala no admitió la misma por innecesaria y esa decisión fue recurrida oportunamente argumentando las razones por la que la misma debía practicarse y por qué de no hacerlo se produciría indefensión al poder esa prueba ser decisiva para el resultado del proceso." ( FD 3º).

Procede, pues, la desestimación del motivo.

Atendida la conexión evidente entre los motivos primero y segundo que sin duda vienen de la mano, procede su examen conjunto, puesto que la interpretación ofrecida por la Jurisprudencia de esta Sala en cuanto a las solicitudes de apertura de nuevas oficinas de farmacia en una misma zona farmacéutica que se producen de forma concurrente es la que ha determinar el régimen jurídico aplicable.

No se discute que el régimen jurídico aplicable viene enmarcado por la Disposición Transitoria 1ª de de la Ley 3/1997, de 28 de mayo, de Ordenación Farmacéutica de la Región de Murcia , que se remite en lo que aquí interesa al artículo 2.3 de la Ley 16/1997, de 25 de Abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia que dispone: "3. El módulo de población mínimo para la apertura de oficinas de farmacia será, con carácter general, de 2.800 habitantes por establecimiento. Las Comunidades Autónomas, en función de la concentración de la población, podrán establecer módulos de población superiores, con un límite de 4.000 habitantes por oficina de farmacia. En todo caso, una vez superadas estas proporciones, podrá establecerse una nueva oficina de farmacia por fracción superior a 2.000 habitantes.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, las Comunidades Autónomas podrán establecer módulos de población inferiores para las zonas rurales, turísticas, de montaña, o aquéllas en las que, en función de sus características geográficas, demográficas o sanitarias, no fuese posible la atención farmacéutica aplicando los criterios generales .

La cuestión estriba en la relevancia que debe otorgarse a la nueva y 3 oficina de farmacia de la Sra. Zulima -pero solicitada anteriormente a la de la Sra. Aurelia - que tras acudir a la vía jurisdiccional resulta autorizada y viene a modificar el mapa farmacéutico de la zona de Ceutí. La Orden recurrida lo fue en base a la insuficiencia de población para la apertura de una 3ª oficina. La sentencia tras declarar que la 3 oficina de farmacia abierta al público supone la variación de los requerimientos de población exigibles a la solicitud de la Sra. Aurelia , analiza los datos existentes tanto en el expediente administrativo como los relativos al previo procedimiento judicial que motivó la autorización de la 3ª farmacia (rec. c-a 483/2002) y concluye que no procede autorizar una nueva oficina de farmacia.

Consideramos que procede rechazar ambos motivos. Cierto es que la actuación recurrida -Orden de 24 de febrero de 2005- analizó exclusivamente los requerimientos poblacionales , entre otros que no se cuestionan, correspondientes a 2 oficinas de farmacias abiertas, pero lo es también que ya existía sub iudice la autorización de la Oficina de farmacia de la Sra. Zulima , en la que se analizaba si la misma cumplia los requisitos previstos en las citadas normas jurídicas. Es evidente que nos encontramos ante solicitudes excluyentes o que habían de constituir presupuesto de la fijación fáctica de los requerimientos fijados por la normativa de referencia (población, distancia, etc). No es posible considerar -como así resuelve la sentencia- que esta autorización posterior judicial carece de efectos para la solicitud de la recurrente, puesto que ello estaría vaciando el contenido del principio de preferencia y prioridad en el tiempo, dando carta de naturaleza a una denegación de autorización que fue disconforme a Derecho y que , por tanto, no se debió producir.

Es plenamente aplicable al presente caso lo previsto en la sentencia citada por la partes recurridas de esta Sala y Seccion de 24 de Abril de 2007, rec. cas 7809/2004 :

Pues si bien es cierto, como el recurrente refiere, que en relación con las peticiones de apertura de oficinas de farmacia, se ha estar y valorar los hechos y circunstancias concurrentes en el momento de cada petición, no hay que olvidar por un lado, que ese principio de valorar los hechos existentes en el momento de la petición se ha de aplicar no solo a la petición del hoy recurrente, cual pretende, sino a todas las peticiones existentes en relación con el mismo municipio y valorando todas las peticiones desde la fecha en que tal petición se hizo, y en el supuesto de autos había veinte peticiones similares a la del hoy recurrente y anteriores a ella, y por otro, que esta Sala también reiteradamente ha declarado, en sentencias de 11 de noviembre de 1993 , 22 de octubre de 2001 , 5 de febrero de 2002 , 14 de enero de 2003 y 4 de octubre de 2005 , que no se pueden computar dos veces los mismos habitantes, y por tanto, los habitantes valorados y tenidos en cuenta para las peticiones anteriores a la del hoy recurrente, entre ellas las relativas a las tres farmacias, que se abrieron, con posterioridad a la petición del recurrente, pero que fueron formuladas con anterioridad a la petición del hoy recurrente, no se pueden computar en la petición que el recurrente formula. (FD 3º)

Por tanto, si es cierto que debe valorarse los hechos y requisitos concurrentes en el momento de la petición de la Sra. Aurelia , como así reiteramos en al reciente sentencia de 17 de abril de 2012 (rec cas 4683/2010 ) pero no es menos cierto también, que existía un dato fáctico a tener en cuenta: una solicitud que había sido denegada y que estaba bajo revisión jurisdiccional, por lo que existía una potencialidad directa de poder ser estimada y autorizada aquella 3 oficina , como así fue. Los efectos de esa resolución judicial no pueden ser desconocidos por la sentencia de instancia hoy analizada.

Con estas declaraciones no se está obviando el caracter revisor de la Jurisdicción contencioso-administrativa, pero la misma no debe quedar reducida a examinar el acto en sí mismo considerado, si existen circunstancias que la Administración debió tener en cuenta a la hora de decidir, como lo es la existencia de un proceso judicial que pudiera indefectiblemente predeterminar el contenido de la actividad administrativa sucesiva en el tiempo.

La sentencia citada por la recurrente , de 16 de Junio de 2003, rec cas 8565/1998 , como vulnerada por la sentencia no resulta plenamente aplicable al caso ni extraibles conclusiones relevantes a favor de la tesis de la parte recurrente puesto que los supuestos de las farmacias de "nucleo" del 3.1 b) del RD 909/1978 concurrentes con los del apartado 3.1 a) podían generar distorsiones en la aplicación de los principios de preferencia y prioridad temporal que no se dan en este caso.

Tampoco es posible como considera la recurrente que se procediera a autorizar la oficina de farmacia solicitada a compensar y reajustar con incrementos futuros de población puesto que esa se trataba de una solución excepcional para los supuestos de autorizaciones concedidas y otra solicitud anterior en el tiempo que inicialmente se denegó, se concediera ulteriormente. Pero en el presente caso no ocurrió así ya que la solicitud de la Sra. Aurelia fue inicialmente denegada, con lo que efectivamente ese principio de preferencia y prioridad cobra auténtica vigencia y no puede ser desconocido por el Tribunal de instancia, puesto que el mismo estaría vulnerando la normativa en vigor, desconociendo en definitiva las reglas para determinar el mejor derecho para obtener la autorización.

También debemos dar respuesta a las alegaciones que se realizan dentro de estos motivos a la prueba, requisitos de población, cuantificación de la población de hecho, que debe necesariamente decaer al hacerlo los motivos. Si el cómputo de población a tener en cuenta es el relativo a 3 oficina de farmacia, no cabe analizar un cómputo inferior o distinto, es el que marca la normativa citada aplicable al caso. Pero es que además, como también dice la sentencia citada de 14 de abril de 2007 , no se ha atacado la valoración de la prueba como arbitraria, ilógica, o palmariamente errónea, a través del motivo correspondiente especificando en qué la sentencia ha desconocido las reglas de la lógica:

"De una parte porque si la sentencia recurrida ha declarado como probado que no está acreditado el incremento de población exigido para la apertura de la farmacia solicitada, es claro, que en casación se ha de partir de esa realidad a no ser que se hubiera alegado y acreditado la infracción de las normas que sobre la valoración de la prueba existen en nuestro ordenamiento o que la valoración realizada era arbitraria o errónea y en el caso de autos , como se advierte en el motivo de casación, solo se denuncia la infracción del articulo 3.1.a) del Real Decreto 909/78 y la de algunos principios constitucionales." (FD. 4º)

Por último, y, en cuanto a la aplicación del principio "pro apertura" (apartado b) dentro del motivo primero) tampoco procede su aplicación puesto que la sentencia no lo ha desconocido al existir un régimen jurídico concreto aplicable que no ha ofrecido duda y que le ha conducido a una decisión desestimatoria, como así también se dice en la citada sentencia de esta Sala y Sección de 14 de abril de 2007 .:

"Sin que en fin tengan incidencia alguna a los efectos de esta litis las alegaciones genéricas sobre los principios de libertad de empresa, protección de la salud, libertad, igualdad y seguridad jurídica, pues esta Sala reiteradamente ha declarado, que la apertura de nuevas oficinas de farmacia está sometida al régimen al efecto establecido, dada la fecha de la petición del recurrente, por el Real Decreto 909/78 de 14 de abril , y conforme al mismo y a sus previsiones se han de resolver todas las peticiones formuladas, sin perjuicio de que en los supuestos limites o dudosos y solo en ellos, sentencias de 3 de noviembre de 1994 , 8 de junio de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de marzo de 2001 y 11 de marzo de 2003 , se pueda acceder a la apertura solicitada, pero en el supuesto de autos no concurren los supuestos exigidos para aplicar ese régimen de excepción que esta Sala del Tribunal Supremo ha elaborado y reconocido, pues no es solo, como se ha referido, que existan hasta tres farmacias autorizadas que correspondían a tres peticiones formuladas con anterioridad a la del hoy recurrente, sino que existían además hasta veinte peticiones de apertura de farmacia para el mismo municipio que están pedidas con anterioridad a la de hoy recurrente y sobre las que no existía pronunciamiento alguno.( FD 3º)

Procede la desestimación del recurso de casación.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, Sra. Aurelia , si bien, en uso de la facultad que a la Sala confiere el número 3 de ese mismo precepto se declara como cantidad máxima a reclamar en concepto de honorarios de los letrados de la partes recurridas, la de 3.000 euros, 750 euros como máximo por cada letrado de las 4 partes recurridas, dada la naturaleza del asunto y el criterio reiterado de esta Sala para supuestos similares.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,