STS 799/2012, 17 de Octubre de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Rubí, incoó Diligencias Previas nº 311/2008, seguido por delitos de tenencia ilícita de armas y contra la salud pública, contra Marcelino , Dionisio , Gumersindo , Ruperto , Juan Pablo , Benito , Ernesto , Isaac y Nicolas , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VII, que con fecha 20 de Junio de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que: Sobre las 18,52 horas del día 23 de abril de 2008 alguna persona no identificada entregó en el interior del barrio del Pinar a Apolonio dos fragmentos con sustancia hachís y peso neto de 0,51 gm y riqueza del 8,3% en peso de THC, por precio de diez euros. No se ha acreditado que fuesen Marcelino y Eulalio las personas que entregaron la droga a Apolonio .- Sobre las 20, 12 horas del día 24 de abril de 2008 alguna persona no identificada entregó a José , en el interior del barrio del Pinar que contenían cocaína con un peso neto de 1,20 gramos y riqueza del 48%. No consta acreditado que durante la tarde de aquel día Benito y Gumersindo ejercieran tareas de vigilancia para proteger eventuales actos de tráfico de sustancias estupefacientes, ni que la persona que llevó a cabo dicha entrega fuere Ruperto .- Consta probado que el mismo día 24 de abril y en las proximidades del Bar Manolo del barrio del Pinar, alguna persona no identificada entregó a Carlos Ramón de un envoltorio con sustancia hachís y peso de 0,38 gramos y riqueza en THC del 8,5%, ni de un envoltorio con sustancia cocaína de peso neto 2,96 gm y riqueza del 23,4%. Sin que conste que la persona que hizo dicha entrega fuere Gumersindo .- No consta acreditado que el día 30 de abril de 2008 Ruperto entregara a Ceferino , en torno a las 17,30 horas, un envoltorio con sustancia hachís y peso neto de 2,3 gramos y riqueza del 6,4% en THC, constando dicha sustancia aprehendida al citado Sr Ceferino por los agentes de mossos d'esquadra.- No consta acreditado que el mismo día Benito entregara a Nicolas un paquete de tabaco de la marca Marlboro con 14,47 gr de cocaína en peso neto, ni consta tampoco probado que Gumersindo ejerciera tareas de vigilancia y control para garantizar el buen fin de actos de tráfico de sustancias estupefacientes.- No consta probado que el día 30 de abril de 2008 y sobre las 18,25 horas, Ruperto entregara a Modesto frente al bloque 6 del barrio del Pinar un envoltorio con sustancia cocaína y peso neto de 0,76 gramos y riqueza del 56%, bien dicha pieza le fue incautada al Sr. Modesto por agentes del cuerpo de mossos d' esquadra.- Ni consta tampoco acreditado que el día 8 de mayo de 2008 Marcelino hiciera entrega en el edificio del bloque NUM003 NUM004 NUM005 del BARRIO000 a Jesús Manuel de un envoltorio con hachís de peso neto 4, 1 gramos y riqueza del 4,9%.- En fecha 15 de mayo de 2008 agentes de cuerpo de mossos d'esquadra, tras haberse dictado las resoluciones pertinentes por el juez de instrucción del juzgado de Instrucción de Rubí, entraron en los siguientes domicilios e incautaron los siguientes hallazgos: a) En la escalera número NUM000 , piso NUM001 puerta NUM002 : y en el cual residían Ruperto Y Gumersindo se hallaron 5 piezas de sustancia hachís, con un peso bruto de 25,019 gramos, y pureza del 9%, dos papelinas con peso 0,982 gramos y riqueza en cocaína base del 27,6%, 14 paquetes de hachís con peso de 63,79 gramos y riqueza del 7,6% además de una báscula de precisión, rollo de papel de plástico y tijeras y una sartén cuyo fondo dio positivo en sustancia cocaína. La tenencia de la sustancia hachís aprehendida estaba destinada a su ilícito tráfico, no quedando probado que así lo fuera la posesión de la sustancia cocaína intervenida. De igual modo se encontró dinero fraccionado del siguiente modo: un billete de cinco euros, uno de diez euros, doce de veinte euros, seis de cincuenta y uno de cien euros.- b) En la escalera NUM003 , piso NUM004 , puerta NUM005 , y constando allí empadronados, Isaac , Juan Pablo Y Eulalio y fueron aprendidas: una papelina con cocaína de 0,25 gramos y riqueza del 26%, una balanza de precisión, en el interior de una cartilla del BBVA a nombre de Juan Pablo , la cantidad de 4600 euros y en una camisa 1100 euros. Además de una barra de hachís de 1,93 gramos y riqueza del 6,9%. No consta acreditado que esas cantidades de sustancia estupefaciente fueran poseídas con objeto de ser vendidas ni que el dinero incautado esté relacionado con el ilícito tráfico de sustancias estupefacientes.- c) En el piso sito en el Bloque NUM003 , piso NUM000 puerta NUM005 , Hallándose en tal domicilio, una balanza de precisión, una chaqueta que contenía en sus bolsillos un envoltorio con dos bloques de 188, 94 gramos con riqueza en THC dle 7,9% y 16,67 gramos y pureza del 7,4% respectivamente.- Además, fue hallada sustancia cocaína (93,38 gramos con pureza del 16% y otro envoltorio de 48,43 gramos y riqueza del 42%). Además de un tercer envoltorio de sustancia cocaína de 0,28 gramos y pureza del 32% (todo ello en el interior de una chaqueta), y dos balanzas de precisión.- En otras habitaciones de la casa se encontró un bloque de hachís de 692,96 gramos (con 7,4% de riqueza en THC) y piezas de 14, 64 y 4,84 gramos de cocaína (con riqueza del 49 y 33% respectivamente), y en el cajón del mueble de otra estancia 14,64 gramos de cocaína de riqueza 49%. Además de un machete de 59,4 centímetros de longitud total y con hoja de 45 cm de hoja.- Además de lo anterior, fueron habidos un aparato GPS, una cámara digital Sony, una cámara de vídeo Panasonic, siete cargadores de móvil y siete teléfonos, y un E pod.- Las sustancias estupefacientes eran poseídas por los acusados Marcelino Y Dionisio para su ilícito tráfico.- En el bloque NUM005 piso NUM005 puerta NUM005 , domicilio de Benito , siendo intervenidos por los agentes de mossos diversas cantidades de dinero (1050 euros en billetes de 200 euros, 100 euros y 50 euros, y otros cincuenta euros desglosados en billetes de 10 euros y dos de cinco euros), además de un gramo de cocaína y un gramo de hachís, sin que conste pureza del mismo ni conste que estuviera destinada dicha sustancia al ilícito tráfico de sustancias estupefacientes.- Se procedió también a la entrada y registro del domicilio sito en el Bloque NUM006 , NUM004 NUM005 , y en el cual residía Ernesto y un tercero a quien ya no afecta esta causa al constar su fallecimiento. Allí se encontraron 11 recortes de bolsa de plástico, 13 papelinas con un peso neto de 7,95 gramos de sustancia cocaína y pureza del 24,5%. Sin que conste que las mismas estaban destinadas al ilícito tráfico.- No ha quedado acreditado que los acusados, de forma organizada y con reparto polivalente de tareas, se dedicaran conjuntamente al tráfico de sustancias estupefacientes, sin perjuicio de los hechos declarados anteriormente como probados.- Ha quedado acreditado que el acusado Juan Pablo en fechas próximas a los hechos consumía sustancia cocaína y hachís. De igual forma consta probado que en fechas próximas a los hechos Gumersindo consumió también sustancia cocaína, sin que conste acreditado que su actividad de tráfico de hachís la llevara a cabo a fin de financiarse el consumo de dicha sustancia, ni que dicho consumo hubiera afectado a sus capacidades volitivas o cognitivas en modo alguno. También consta acreditado que en la fecha de los hechos los acusados Ernesto y Ruperto eran consumidores de sustancia cocaína y sustancia hachís". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Marcelino Y A Dionisio como autores responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y daño menos grave a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN PARA CADA UNO DE ELLOS, Y MULTA DE 40.000 euros, CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO DE UN AÑO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD y al pago de las costas procesales causadas. Que debemos condenar y condenamos a Ruperto Y A Gumersindo como autores responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que NO causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN PARA CADA UNO DE ELLOS, y MULTA DE 1200 euros, y con responsabilidad personas subsidiaria en caso de impago de 60 días de privación de libertad, y al pago de las costas procesales causadas.- ABSOLVEMOS A Marcelino Y A Dionisio del delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS DEL QUE VENÍAN SIENDO ACUSADOS.- Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas será de abono a los condenados el tiempo en que han estado privados provisionalmente de libertad por razón de esta causa, sino se le abonó en otra.- Y ABSOLVEMOS A Juan Pablo , Eulalio , Benito , Ernesto , Isaac , del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados.- Dese a la sustancia estupefaciente intervenida el destino legal". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Dionisio , Gumersindo , Marcelino y Ruperto , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Dionisio formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 852 LECriminal y art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24 C.E .

SEGUNDO: Fundado en el art. 849.1 LECriminal por infracción, por indebida aplicación del art. 368 C.P .

TERCERO: Con fundamento en el art. 5.4 LOPJ denuncia vulneración del art. 24 C.E .

La representación de Gumersindo formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Fundado en el art. 852 LECriminal y art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24 C.E .

SEGUNDO: Fundado en el art. 849.1 LECriminal por infracción, por indebida aplicación del art. 368 C.P .

TERCERO: Por error de hecho en la apreciación de la prueba conforme al art. 849.2 LECriminal .

La representación de Marcelino formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Fundado en el art. 849.1 LECriminal por infracción, por indebida aplicación del art. 368 C.P .

SEGUNDO: Por error de hecho en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2 LECriminal .

TERCERO: Fundado en el art. 850.1 LECriminal por denegación de diligencia de prueba.

La representación de Ruperto basó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Fundado en el art. 849.1 LECriminal por infracción, por indebida aplicación del art. 368 C.P .

SEGUNDO: Por error de hecho en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2 LECriminal .

TERCERO: Fundado en el art. 850.1 LECriminal por denegación de diligencia de prueba.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 10 de Octubre de 2012.

La sentencia de 20 de Junio de 2011 de la Sección VII de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a Marcelino y a Dionisio , como autores de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a las penas de cuatro años de prisión y multa de 40.000 € a cada uno de ellos, y, asimismo, condenó a Ruperto y a su hermano Gumersindo como autores de un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, a las penas de un año de prisión y multa de 1.200 € a cada uno de ellos, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que en las fechas indicadas en el factum se realizaron diligencias de entrada y registro debidamente autorizadas por el Juez competente que tuvieron el resultado que consta en autos, en concreto la incautación de las cantidades de cocaína y hachís descritas en el factum en el domicilio de los dos primeros, así como el hachís descrito también en el factum en relación al domicilio que ocupaban los hermanos Gumersindo Ruperto .

Los cuatro condenados han formalizado recursos de casación, a cuyo estudio pasamos seguidamente.

RECURSO DE Dionisio

Segundo.- Aparece desarrollado a través de tres motivos .

El motivo primero , por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

Como es doctrina de esta Sala, el ámbito del control casacional cuando se denuncia tal violación exige de esta Sala la verificación de un triple examen.

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre , entre otras--.

No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

En la argumentación del motivo se alega que no existe prueba directa de que el recurrente se dedicara al tráfico de drogas y que en la investigación previa policial sobre las posibles personas que pudieran dedicarse a la venta de drogas a adictos, no se cita ni se identifica al recurrente.

En la sentencia ya se da respuesta a esta situación, reconociendo que en esas investigaciones policiales no se identificó al recurrente, al respecto basta la lectura del f.jdco. cuarto --págs. 16 a 18 de la sentencia-- donde acertadamente se censura la respuesta dada por los agentes policiales en el Plenario sobre las investigaciones policiales efectuadas previas a la apertura de las diligencias en las que se limitaron a decir que se remitían "a lo que dijo el atestado" lo que impide apreciar tal contestación como verdadera manifestación válida por impedir el derecho a la contradicción, sin la que no existe propiamente juicio oral porque este es un decir y un contradecir.

Retenemos la conclusión del Tribunal sentenciador ante esta situación:

"....Resultando ciertamente lamentable que el laborioso trabajo desarrollado no se haya acompañado de unas declaraciones que tuvieran mayor precisión y exhaustividad....".

Ahora bien, esta situación no nos reenvía a un vacío probatorio de cargo. Como se argumenta en el f.jdco. sexto, la prueba de cargo está constituida por el resultado del registro domiciliario llevado a cabo con autorización judicial.

Hay que recordar que el registro se llevó a cabo en la localidad de Rubí BARRIO000 , bloque NUM003 , piso NUM000 , puerta NUM005 , y que según el certificado de empadronamiento obrante al folio 79, en dicha vivienda estaban empadronados tanto el recurrente, Dionisio como Alexis , pero es que además, como consta en el acta del registro obran al folio 299 y siguientes de las actuaciones cuando se llevó a cabo tal diligencia, con presencia del Secretario Judicial, se encontraban presentes tanto Dionisio como Apolonio , en esta situación la conclusión a que llegó el Tribunal de instancia de que todas las sustancias encontradas en dicha vivienda --188'9 gramos de hachís, 69'2 gramos de hachís, 93'3 gramos de cocaína al 16%, 43'4 gramos de cocaína al 42%, 0'28 gramos de cocaína al 32%, 14'64 gramos de cocaína al 49%, 4'84 gramos de cocaína al 33% y 14'64 gramos de cocaína al 49%--, deben ser atribuidas a ambos moradores y que las mismas tenían una inequívoca vocación de tráfico, aparece en este control casacional como conclusión sólida y contundente alcanzando el canon de "certeza más allá de toda duda razonable" que es el nivel de certeza predicable de toda decisión condenatoria según reiterada jurisprudencia de esta Sala, del Tribunal Constitucional y del TEDH, que por conocida nos eximimos de la oportuna cita, máxime si se tiene en cuenta que la droga fue localizada en diversas habitaciones de la vivienda, y que además, se encontraron siete teléfonos móviles y una balanza de precisión.

No existió el vacío probatorio de cargo que se denuncia. El recurrente fue condenado en virtud de prueba de cargo obtenida con respeto de las garantías constitucionales, que fue introducida en el Plenario y sometida a la contradicción que la define, prueba que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada, estando situada tal conclusión extramuros de toda decisión arbitraria.

Procede la desestimación del motivo .

Tercero.- El segundo motivo , por la vía del error iuris cuestiona como indebida la aplicación del art. 368 Cpenal . Se dice que el juicio de valor del Tribunal sentenciador en el sentido de que la droga encontrada estaba destinada al tráfico aparece carente de fundamento.

El cauce casacional, ignora el presupuesto de admisibilidad de este cauce, que es el riguroso respeto al factum, pues el ámbito de la disidencia que permite el motivo se centra, exclusivamente en la subsunción jurídica de unos hechos probados que se aceptan por el impugnante.

Pues bien, este presupuesto lo ignora el recurrente en la medida que ignora que en el factum se nos dice claramente que:

"....Las sustancias estupefacientes eran poseídas por los acusados Marcelino y Dionisio para su ilícito tráfico....".

Con ello basta y sobra para declarar que el motivo incurre en causa de inadmisión que en este momento opera como causa de desestimación.

A mayor abundamiento y enlazando la denuncia con la violación del derecho a la presunción de inocencia, toda vez que los juicios de inferencia tienen un valor fáctico, al ser hechos subjetivos, como ya se dijo en el motivo anterior, tanto por la cantidad objetiva de la cocaína incautada como por los demás efectos ocupados --balanza y siete teléfonos móviles--, la vocación de tráfico es clara e inequívoca, y en cuanto a que la droga estaba disponible, le pertenecía tanto al recurrente como al otro ocupante, Apolonio , es igualmente conclusión clara lo que se deriva tanto del comprobado empadronamiento de ambos en el piso como del hecho de encontrarse ambos presentes en el piso cuando se personó la comisión judicial como ya se ha dicho.

Como se ha dicho la razonabilidad de la conclusión incriminatoria que extrajo Tribunal sentenciador es clara y contundente.

Como se sabe, el cometido de la casación no es decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión, y en el caso presente, el resultado del control es que el Tribunal justificó cumplidamente su decisión.

Procede la desestimación del motivo .

Cuarto.- El motivo tercero , hace referencia a la posible inconstitucionalidad del recurso de casación al carecer de la segunda instancia citando asimismo los Tratados y Convenciones Internacionales que se refieren al derecho de todo condenado a que su fallo y la pena sean revisados por otro Tribunal Superior.

Se trata de una superada objeción tanto por la jurisprudencia de esta Sala como por l a del Tribunal Constitucional, existiendo, asimismo pronunciamientos del Comité de Derechos Humanos de la ONU que reconoce el recurso de casación como recurso efectivo a los efectos de que se posibilita el re-examen tanto del fallo condenatorio como de la pena impuesta.

Retenemos de la STS de 2 de Febrero de 2011 , el siguiente párrafo:

"....La STS 429/2003, 21 de marzo compendia el actual estado de la cuestión en relación con esta materia. En ella se recuerda que la Junta General de Sala de 13 de septiembre de 2000 tras examinar el dictamen del Comité de Derechos Humanos de la ONU de 20 de julio de 2000 en relación con el cumplimiento por España de lo prevenido en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1996 (RCL 1977, 893) se pronunció en el sentido de que el actual recurso de casación español permite controlar la racionalidad observada en la determinación de los hechos probados siendo posible una revocación de la sentencia condenatoria y cumpliendo ampliamente con las exigencias mínimas de la doble instancia debiéndose ser considerado como un recurso efectivo en los términos del art. 14.5 del Pacto y en tal sentido se puede citar el Auto de 14 de diciembre de 2001 en el que se detallan in extenso las razones del porqué con la actual casación cumple con las existencias del art. 14.5 del Pacto, y en el mismo sentido la STC de 3 de abril de 2002 (RTC 2002, 70) que reiterando otras cuestiones, alude a la asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la culpabilidad y pena impuesta que exige el artículo citado que tampoco viene a demandar una íntegra repetición del juicio ante el Tribunal de apelación, bastando con que el Tribunal Superior pueda controlar la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de la culpabilidad y la imposición de la pena en concreto, lo que cabe hacerlo con la actual casación. En el mismo sentido pueden citarse las SSTC 42/82 , 76/82 y 60/85 , SSTS 133/2000 de 16 de mayo y de esta Sala 1822/2000 de 25 de abril y 867/2002 de 29 de julio , entre otras muchas.

....se puede concluir que no existe la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en la regulación del actual recurso de casación en materia penal, al cumplir con las exigencias del art. 14.5 PIDCP ....".

En el mismo sentido, SSTS 587/2006 ; 90/2007 ; 537/2008 ; 607/2008 y 739/2011 .

Procede la desestimación del motivo .

RECURSO DE Marcelino

Quinto.- Se trata del compañero del piso del anterior recurrente y que también estaba empadronado en el mismo, y presente cuando se efectuó la diligencia de entrada y registro.

Su recurso está desarrollado a través de tres motivos .

El motivo primero , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el art. 368 Cpenal .

Se trata de idéntica cuestión a la ya alegada --y rechazada-- en el motivo seguido del anterior recurrente.

Se alega que el recurrente no residía en dicha vivienda, que si estaba presente en el registro fue por casualidad, que nada sabía de la droga y que por tanto no le pertenecía ni se dedicaba a la venta de la misma.

Nos remitimos a lo dicho en el motivo segundo del anterior recurrente, en evitación de inútiles reiteraciones.

Procede la desestimación del motivo .

Sexto.- El motivo segundo , por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal reproduce las mismas argumentaciones.

La ausencia de todo documento casacional en el que fundar el pretendido error en el que se dice cayó el Tribunal, conduce irremisiblemente al rechazo del motivo.

Procede la desestimación del motivo .

Séptimo.- El motivo tercero , por la vía del Quebrantamiento de Forma del art. 850.1 LECriminal denuncia haberles denegado una prueba propuesta en tiempo y forma.

La sinrazón de la denuncia surge de la propia argumentación del motivo, que, dada su concisión copiamos textualmente:

"....En fase de instrucción y de forma reiterada se propuso en el momento procesal oportuno y con las formalidades legales la testifical de cargo en que se basaban los funcionarios de policía que ni siquiera declararon en fase de instrucción. En el plenario se apreció que los mismos no habían sido citados, viéndose obligados a renunciar a los mismos con el fin de no volver a provocar una nueva suspensión de la vista, por lo que no fue posible ninguna prueba de descargo a este respecto de mi patrocinado, creándose así una clara indefensión hacia el mismo....".

La referencia a que su renuncia "fue obligada" con el fin de evitar una suspensión de la vista, y la ausencia de toda argumentación sobre la relevancia que pudieran haber tenido esos testimonios de los policías tan genéricamente indicados, proclaman la vacuidad de la denuncia.

No hubo ninguna indefensión y la teoría de los actos propios es plenamente aplicable.

Procede la desestimación del motivo .

RECURSO DE Gumersindo

Octavo.- Se trata de uno de los ocupantes de la otra vivienda de la misma localidad de Rubí que fue registrada: BARRIO000 , escalera NUM000 , piso NUM006 , puerta NUM002 , en la que se encontraron 25 gramos de hachís, 63 gramos de hachís, 0'98 gramos de cocaína que el Tribunal estimó que no estaba destinada al tráfico, así como papeles, báscula de precisión y una sartén con restos de coca.

Su recurso está desarrollado a través de tres motivos .

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la violación del derecho a la tutela judicial efectiva al no existir suficiente actividad probatoria de cargo para la condena dictada, con lo que se vulneró también la presunción de inocencia.

En la argumentación se viene a decir que el piso era de su hermano, el también condenado y recurrente Ruperto , que el hachís apareció en el cuarto de su hermano y que él reconoció que le pertenecía con lo que quedaría sin sustento la condena del actual recurrente.

Por contra, el Tribunal sentenciador fundó la autoría de Gumersindo --junto con Ruperto -- en relación al hachís ocupado en que frente a que Gumersindo vino a alegar que su presencia en el piso era, poco menos que episódica, su propio hermano Ruperto manifestó que llevaba viviendo allí dos meses, que reconocía que le abonaba 200 euros en concepto de alquiler su hermano Ruperto , lo que supone la convivencia en dicha vivienda, y, finalmente, que la sustancia intervenida --hachís-- no solo estaba en el cuarto de Ruperto , sino en otras dependencias de la vivienda.

En esta situación, verificamos en este control casacional que la conclusión incriminatoria, tanto desde el punto de vista de la lógica como el de la suficiencia o valor, excluyente de los indicios es cerrada, objetiva y se llega a ella de forma natural y sin saltos en el vacío argumentativo.

También se está ante una certeza más allá de toda duda razonable.

No existió ni la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ni a la presunción de inocencia.

Obtuvo una respuesta fundada, y las pruebas de cargo fueron obtenidas con respeto a las garantías constitucionales, introducidas en el Plenario, fueron suficientes, desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y fueron razonada y razonablemente valoradas.

Procede la desestimación del motivo .

Noveno.- El motivo segundo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia que le fue indebidamente aplicado el art. 368 Cpenal , toda vez que su hermano Ruperto reconoció que la droga le pertenecía.

Como ya se ha dicho en relación a los recurrentes anteriores, el cauce casacional parte del respeto a los hechos probados. En ellos se nos dice que el hachís aprehendido estaba destinado al tráfico por ambos hermanos recurrentes.

Procede la desestimación del motivo .

Décimo.- El motivo tercero , por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia unas pretendidas diferencias de peso en relación al hachís aprehendido.

Según la sentencia, el hachís incautado fue de 25'019 gramos y 63'79 gramos, en tanto que en el informe pericial se habla de 20'38 gramos y 57'68 gramos --folio 1091 de las actuaciones--.

Ninguna conclusión --que tampoco lo explicita el recurrente-- puede extraerse de esta pretendida divergencia. Y se dice pretendida porque las diferencias encuentran su justificación en el peso neto y bruto de dichas aprehensiones. El factum se refiere a una concentración en cinco piezas de hachís del 9% y en las otras catorce piezas de hachís con una concentración del 7'6%.

Hay que añadir que también tenemos declarado que en relación al hachís, no es precisa su reducción a neto, -- STS 154/2007 y las en ella citadas--.

Es irrelevante e injustificada la denuncia.

Procede la desestimación del motivo .

RECURSO DE Ruperto

Undécimo.- Se trata del hermano del anterior estando empadronado en la c/ BARRIO000 , escalera NUM000 piso NUM006 puerta NUM002 , como se acredita en el certificado de empadronamiento del folio 80.

Su recurso está desarrollado a través de tres motivos , que vienen, prácticamente a coincidir con el recurso de su hermano.

El motivo primero , por la vía del error iuris viene a cuestionar la vocación de tráfico del hachís aprehendido, añadiendo que esta alegación la refiere a los 25 gramos que aparecieron en su cuarto, ya que el resto fue en otras habitaciones.

Nos remitimos a lo dicho en el anterior recurso.

El motivo segundo , por la vía del error facti cuestiona las diferencias del pesaje del hachís aprehendido.

Igualmente nos remitimos a lo dicho en el motivo segundo del anterior recurrente.

El motivo tercero , por la vía del Quebrantamiento de Forma denuncia la denegación de prueba en relación a unos innominados policías que no comparecieron por lo que se vieron obligados a renunciar.

Se trata de idéntica cuestión y argumentación que ya ha sido estudiada en el tercer motivo del recurso de Marcelino .

Procede el rechazo de los tres motivos .

Duodécimo.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.