STS 699/2012, 24 de Septiembre de 2012

EL FISCAL, al amparo del art. 42 de la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor , en relación con los arts. 847 , 854 , 849.1º y concordantes de la LECrim . en lo que resulten aplicables, interpone recurso de casación para unificación de doctrina contra la Sentencia nº 569/2011, de 5 de octubre, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, que confirmó en apelación (Rec. Nº 70/2011 ) la dictada en fecha 9 de junio de 2011 , por el Juzgado de Menores nº 4 de esa CApital en Expediente de Reforma nº 1587/09 instruido por la Sección de Menores de la Fiscalía de Valencia (nº 400/2009 del Juzgado de Menores nº 4 de Valencia).

La causa fue seguida respecto de los menores Luis Alberto y Jesus Miguel por delito continuado de agresión sexual, previsto en los arts. 178 , 179 , 180.2 º y 74 del CP ; una falta de lesiones del art. 617.1º CP , una falta de hurto del art. 623.1º CP y un delito contra la Administración de Justicia, del art. 464.1º del CP .

El Juzgado de Menores número 4 de Valencia con fecha 9 de junio de dos mil once dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "En la madrugada del día 23 de julio de 2009, cuando Milagrosa , se encontraba en la Zona de Tulell dónde se estaban celebando las Fiestas de la localidad de Alzira, y en concreto en la barra del chiringuito de la Falla Colmenar, se le acercaron los menores Luis Alberto y Jesus Miguel y un tercero no identificado, y el menor Jesus Miguel la invitó a un licar y aprovechando que en el lugar había gente y la música estaba muy alta, y con ánimo de satisfacer sus instintos libidinosos, uno la agarró por la espalda y los otros por los brazos y empujándola la llevaro a la parte de atrás del chiringuito, hasta un campo cercano y cerca de una caseta, y como quiera que ella se resistía, le dieron bofetones, tirones de pelo, la empjaron, la arrastraron, la taparon la bca para que dejara de gritar, al teimpo que le decían "cállate o te vamos a matar", hasta que finalmente la tiraron al suelo, dónde tras sujetarla los menores, el tercero no identificado intentó introducir su miembro viril en la boca de Milagrosa , no lográndolo por la resistencia que ella mostraba, por lo que el menor Luis Alberto cogió una piedra se la puso en la cara y le dijo que "si no se estaba quieta la mataría"; inmediatamente el tercero no identificado le bajó violentamente los pantalones y las bragas a Milagrosa , mientras el menor Jesus Miguel se bajaba sus pantalones y calzoncillos, para seguidamente intruducir su miembro viril en la vagina de Milagrosa , penetrándola, hasta que Milagrosa gritó "que conocía a la familia de los Pio ", cesando su actividad, siendo auxiliada la víctima por unas chicas peruanas.

Milagrosa sufrió lesiones en la cabeza: eritema y erosión de 3x1 cms. en pómulo izquierdo, erosión de 1 cm. en sien izquierda, contusión y edema en oreja izquierda y región mastoide izquierda, contusión y edema en dorso nasal, erosión de 5 mm. en pómulo derecho, equimosis frontal izquierda de 1 cm. En el cuello: equimosis de 5 mm. en lado derecho del cuello. En la espalda: erosiones múltiples por arrastre de dirección longitudinal al eje del cuerpo en escápula izquierda, zona cervical alta a nivel de C7 de 3x2 cms., parte posterior del hombro izquierdo y en la zona lumbar también de carácter múltiple y en la misma dirección, equimosis de 1 cm. en glúteo derecho. En el abdomen: múltiples erosiones por arrastre de dirección longitudinal al eje del cuerpo en toda la zona abdominal entre ombligo y diafragma, y en flanco derecho, éstos con costra seca. Se aprecian además claros moratones en ambas cretas ilíacas de 2x1 cms. en la derecho y 4x2 y 2x1 en la izquierda. En miembros superiores: equimosis por presión digital en los bíceps de ambos brazos asociados a tres más en cara interna del brazo izquierdo, equimosis amoratadas en la parte posterior del codo derecho de 2 cms. asociada a escoración con costras de 5 cm y equimosis de 2x1 cm. En miembros inferiores: presenta 5 equimosis recientes sobre la tibia derecha, erosión de cm. sobre muslo derecho en su cara interna, erosiones múltiples sobre muslo derecho en su cara interna, erosiones múltiples sobre muslo dercho en su cara externa y otra de 5 cm. en cadera derecha, equimosis de 4x1 cm. en muslo izquierdo, erosión rodilla izquierda, equimosis de 3x2 cms. en cara inerna del tobillo izquierdo, cuatro equimosis de 1 cm. sobre muslo izquierdo. Las referidas lesiones requirieron de una asistancia facultativa, estando 8 días incapacitada para sus ocupaciones habituales y quedándole como secuela un trastorno adaptativo del ánimo.

Como consecuencia de estos hechos quedaron inservibles los zapatos, los patalones y el top de Milagrosa .

No ha quedado acreditado que los menores sustrajeran el bolso que contenía 40 euros, 2 móviles y otros efectos personales.

No ha quedado acreditado que fuera el menor Luis Alberto el que al día siguiente acudiese a casa de la víctima y le amenazara con causarle un mal si no retiraba la denuncia".

Segundo.- El Juzgado número de Menores número 4 de Valencia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos como autores de un delito continuado de agresión sexual y una falta de lesiones, se impoen a los menores Luis Alberto y Jesus Miguel , la medida de seis años de internamiento en régimen cerrado, dividido en dos períodos: una permanencia de cuatro años y medio de internamiento y un año y medio de libertad vigilada, seguido de tres años de libertad vigilada con asistencia educativa conssitente en educación sexual y de género, y mejora de su competencia social.

Se absuelve a los menores de falta de hurto y del delito contra la Administración de Justicia.

Procede el abono de medida cautelar.

En concepto de responsabilidad civil, los menores indemnizarán a Milagrosa en 2.600 euros por las lesiones y secuelas, y en la cantidad que se acredite en trámites de ejecución de sentencia por los desperfectos causados en la ropa y calzado, más intereses".

La Audiencia Provincial de Valencia de fecha 5 de octubre de dos mil once, dictó sentencia de apelación cuya parte dispositiva es la siguiente:

FALLAMOS: Que, con estimación en parte del recurso de apelación interpuesto por la representación de Luis Alberto y Jesus Miguel , contra la Sentencia número 165/2011, de fecha nueve de junio de dos mil once , dictada en el Expediente de Reforma número 400/2009 del Juzgado de Menores número Cuatro de Valencia, al que correspondió el rollo de apelación número 70/2011, dejamos sin efecto la indemnización de dos mil ciento setenta euros con setenta y dos céntimos (2.170,72 euros) por la secuela, cuya determinación se deja para el trámite de ejecución de la Sentencia, y con desestimación del resto del recurso y de la alegación del Ministerio Fiscal de improcedencia de dividir en dos periodos el internamiento en régimen cerrado, la confirmamos y hacemos firme en todo lo demás, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes esta resolución, contra la que, conforme al artículo 42 de la Ley Orgánica de la responsabilidad Penal de los Menores, cabe interponer recurso de casación para unificación de doctrina ante la Sala Segunda de lo penal del Tribunal Supremo, que deberá prepararse en el plazo de diez días siguientes a la notificación en escrito dirigido a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación para unificación de doctrina por el Ministerio Fiscal y la representación de Luis Alberto y Jesus Miguel que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

El Ministerio Fiscal:

ÚNICO.- Se formaliza el recurso de amparo del art. 42 LORPM, en torno a un único MOTIVO DE CASACIÓN PARA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, por existir Sentencia dictadas en apelación que resultan contradictorias entre sí y que han dado lugar a una diversa aplicación del art. 10.2 de la LRPM.

La representación de Luis Alberto y Jesus Miguel :

ÚNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y vulneración del derecho fundamental a la pesunción de inocencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española y el art. 42.2 de la LRPM.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de septiembre de 2012.

El recurso interpuesto por el Ministerio fiscal es de unificación de doctrina y se formaliza contra la sentencia de 5 de octubre de 2011 , dictada por la Audiencia provincial de Valencia en apelación de la dictada por el Juzgado de menores nº 4 de Valencia, en el Expediente de reforma 1587/09 . La causa fue seguida por delito continuado de agresión sexual, una falta de lesiones, otra de hurto y un delito contra la Administración de justicia.

El núcleo sobre el que insta la unificación consiste en determinar si las medidas del art. 10.2 de la LORPM están, o no, exceptuadas de la división en dos períodos en el sentido previsto en el art. 7.2 de la mencionada ley. La Audiencia provincia declara que el art. 10.2 no puede ser entendido sin el complemento del art. 7.2, ambos de la LORPM. En su consecuencia, ratifica el fallo del Juzgado de menores que impuso "una medida de internamiento de seis años dividido en dos periodos, una permanencia de cuatro años y medio de internamiento y un año y medio de libertad vigilada, segundo de tres años de libertad vigilada con asistencia educativa consistente en educación sexual y de género y mejora de su competencia social".

El Ministerio público disiente de la interpretación de la mencionada Audiencia al art. 10.2 de la Ley Orgánica de responsabilidad penal de los menores, destacando que la doctrina contenida en el Auto recurrido es contradictoria con otra doctrina que considera consolidada y que ha sido aplicada en las sentencias de contraste que proporciona en el recurso de casación que plantea.

Argumenta el Ministerio público que la cuestión que plantea requiere la interpretación unificadora que puede proporcionar la Sala de casación, toda vez que expone la contradicción existente en la interpretación efectuada en la sentencia recurrida, con otras que designa e incorpora a la impugnación. Entiende que la unificación es relevante al incidir, necesariamente "no sólo en el pronunciamiento de la sentencia en cuanto a las medidas impuestas, sino al contenido, duración y objetivos de la medida de internamiento regulada por el citado art. 10.2 impuesta en los dos casos confrontados y en muchos otros".

La Audiencia de Valencia entiende que el art. 10.2 LORPM "no constituye un todo cerrado y perfecto en sí mismo", siendo preciso interpretarlo junto al art.7 que establece el régimen, definición y contenido de las medidas de internamiento y de libertad vigilada. En ese entendimiento, interpreta la norma en el sentido de aplicar el art.7.2 en el que se establece que "la medida de internamiento constarán de dos periodos: el primero se llevará a cabo en el centro correspondiente, conforme a la descripción efectuada en el apartado anterior de este artículo (en el que se definen las medidas), el segundo se llevará a cabo en régimen de libertad vigilada, en la modalidad elegida por el Juez. La duración no excederá del tiempo que se expresa en los arts. 9 y 10. El equipo técnico deberá informar respecto del contenido de ambos periodos, y el Juez expresará la duración de cada uno en la sentencia". En consecuencia, divide el periodo de internamiento en dos fases, de internamiento propiamente dicho y de libertad vigilada, y, a continuación, dispone una segunda medida de libertad vigilada.

El Ministerio fiscal entiende, por el contrario, que tratándose de hechos de extrema gravedad, conforme se ha declarado por el Juzgado de menores y la Audiencia, tiene un régimen especial de determinación de la pena, distinto del régimen general previsto en el art. 7.2 de la LORPM. Así, en los supuestos del régimen general la medida de internamiento se divide en dos tramos de ejecución, uno de efectivo internamiento y otro de libertad vigilada. En los supuestos de especial gravedad, la medida de internamiento se complementa, "en su caso" con otra de libertad vigilada. Esto es, la libertad vigilada no forma parte de la medida de internamiento, sino que es complemento de la de internamiento, y por ello la ley emplea la expresión "en su caso". No es esta la única diferencia, pues, como señala el Ministerio público, la ejecución de las medidas conforme al art. 10.2, la medida de libertad vigilada tiene un contenido expreso, educativo cuando se trata de menores de dieciseis y diecisiete años, deben ser ratificadas al término del internamiento en un proceso expresamente previsto y se llevan a cabo por las instituciones públicas encargadas del cumplimiento.

Antes de abordar la cuestión objeto de unificación hemos de ratificar anteriores pronunciamientos de esta Sala sobre el alcance de este recurso de casación para unificación de doctrina.

Dijimos en la STS 115/2003 de 3 de febrero , con reiteración de la anterior 1836/2002, de 7 de noviembre, y ahora ratificamos que "El recurso de casación para unificación de doctrina, establecido e insuficientemente regulado por el art. 42 LRPM, es un remedio extraordinario cuya finalidad es reforzar, a través de la jurisprudencia de esta Sala, la garantía de la unidad de doctrina - y consiguientemente del principio de seguridad jurídica y del derecho a la igualdad de todos ante la ley- en el ámbito del derecho sancionador de menores. Debe entenderse que la naturaleza extraordinaria de este recurso no sólo se manifiesta en su carácter tasado -sólo puede ser interpuesto para resolver, en determinados supuestos de especial gravedad, las contradicciones doctrinales a que se refiere el apartado 2 del art. 42 LRPM- sino en su carencia de efecto suspensivo.... Ahora bien, lo que acabamos de decir no significa que el recurso para unificación de doctrina pueda ser equiparado, como se sostiene en la Sentencia recurrida, al recurso en interés de ley arbitrado en el art. 490 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a los meros efectos de conseguir la deseable unidad jurisprudencial pero sin asignarle, caso de ser estimado, efectos revocatorios de clase alguna. Hay que reconocer que el art. 42.7 LRPM, al decir que la sentencia de casación producirá "los efectos señalados en la Ley de Enjuiciamiento Criminal ", no resuelve los problemas que suscita su interpretación toda vez que en la citada Ley no se regula el recurso de casación para unificación de doctrina, pero sí permite descubrir una línea de orientación si referimos aquellos efectos al recurso de casación por infracción de ley en el que, si se estima y casa la sentencia recurrida, la Sala debe dictar a continuación, separadamente, la sentencia que proceda conforme a derecho....[tampoco es asimilable en sus efectos al recurso de unificación instaurado en el art.216 y siguientes del Texto Refundido del Procedimiento Laboral ], por transcendentes que puedan ser las consecuencias de una resolución dictada en el orden jurisdiccional social, no lo son menos, desde una perspectiva estrictamente constitucional, las que pueden derivarse de una sentencia en que a un menor se le imponga, por el órgano especializado del orden jurisdiccional penal, un internamiento de reforma en régimen cerrado que consiste en una verdadera privación de libertad. Es por ello por lo que una sentencia estimatoria del recurso para unificación de doctrina interpuesto contra la Sentencia de una Sala de Menores tendrá necesariamente efectos revocatorios materiales si, con ocasión del examen de las contradicciones que son objeto del recurso, se llega a la conclusión de que debe prevalecer, en favor del menor en cuyo nombre se ha interpuesto la alzada, la doctrina mantenida en la sentencia o sentencias de contraste que se declara más conforme a derecho. Sólo en el caso, de que la doctrina asumida favorezca al menor pues ello parece ser ineludible exigencia de la firmeza de la sentencia recurrida, circunstancia ésta que aproxima la naturaleza del recurso de casación por unificación de doctrina a la del llamado recurso de revisión. En el nuevo recurso el interés de la ley no está, pues, disociado del interés del menor por cuya razón, los modelos que han de ser tenidos en cuenta, para la interpretación de los puntos que en la regulación legal han quedado oscuros o insuficientemente resueltos pese a la primordial remisión a la Ley de Enjuciamiento Criminal, han de ser, de una parte, el recurso para unificación de doctrina regulado en el art. 216 y ss. del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral y, de otra, el recurso de revisión regulado en los arts. 954 y ss. LECr .

Abordamos la cuestión planteada en unificación que no es otra que la de determinar si el art. 10.2 de la LORPM dispone un régimen especial de determinación y ejecución de las medidas, distinto y especial respecto al régimen, podríamos decir, general, previsto en el art. 7.2 de la misma ley .

Desde una interpretación gramatical de la norma, parece obvio que el precepto es especial y dispone una formulación específica para una situación especial, cual es la gravedad del hecho objeto del enjuiciamiento y del reproche contenido en la sentencia. Se trata de un delito muy grave, el delito de agresión sexual, así considerado en el art. 10.2 de la LORPM en la relación de delitos que expresa y al que corresponde unas concretas prevenciones sobre las medidas que corresponde imponer. El tenor literal del precepto dice que en los supuestos que se relacionan, entre ellos el delito del art. 179 , 180 Cp , "el Juez deberá imponer las medidas siguientes: ...". Se trata de una "regla especial de aplicación y duración de las medidas" que por su especialidad se sustrae a la regla general prevista en los arts. 7 y 9 de la L. Orgánica de responsabilidad penal de menores (L.O. 5/2000 en la redacción dada por L.O. 8/2006 de 4 de diciembre). Así, frente al supuesto general en el que la medida de internamiento se divide en dos periodos, uno de internamiento propiamente dicho y otro de libertad vigilada "en la modalidad elegida por el juez", en los supuestos de especial gravedad, la norma a tener en cuenta es la del art.10.2 al que "deberán imponerse las medidas siguientes", uno de internamiento, con la variación permanente que se establece en función de la edad del infractor, y otra que complementará "en su caso" de libertad vigilada. Esa complementación está sujeta a varias precisiones. En primer lugar, es facultativa o, al menos, debe examinarse en cada caso su procedencia, y debe ratificarse al término de la ejecución de la medida de internamiento, para valorar su procedencia. Ese el sentido que debe darse a la expresión "en su caso", señalando la ley un procedimiento en el que debe adoptarse esa ratificación. Además está sujeta a un régimen especial de sustitución, suspensión y modificación de las medidas que se sustrae al régimen general que posibilita estas alteraciones.

Desde una interpretación lógica no es plausible una ejecución de un reproche concebido en términos de sanción en el que primero es internamiento, luego una libertad vigilada "en la modalidad exigida por el Juez" y, a continuación, otro periodo de libertad vigilada con un contenido educativo. No parecen lógicos esta sucesión de medidas de libertad vigilada con contenidos, en principio, distintos. Si la medida de libertad vigilada se presenta como una oportunidad de acomodar el paso de un internamiento a una libertad, no es procedente tantos supuestos de libertad vigilada con un contenido diverso, sino que en atención a cada supuesto, habrá que examinar la procedencia de la medida de libertad en cada caso, atendiendo también a la duración del internamiento. Por último, la especialidad del supuesto, derivado por la especial gravedad de la infracción, aconseja un tratamiento de la consecuencia jurídica también especial, en los términos en los que la ley establece y que hemos expuesto.

En consecuencia, procede estimar la queja casacional formulada por el Ministerio fiscal para unificación de doctrina interpretativa del art. 10.2 de la LORPM, en los términos que resultan de la anterior fundamentación.

RECURSO DE Luis Alberto Y Jesus Miguel

Estos recurrentes prepararon una impugnación por recurso de casación en el que planteaban diversas impugnaciones por error de derecho, de hecho y vulneración de derechos fundamentales. Dicha impugnación no debió ser admitida en su preparacion pues la sentencia dictada era en aplicación de otra del Juzgado de menores y, por lo tanto, no era susceptible de recurso de casación conforme al art. 848 de la Ley procesal .

No obstante, ha formalizado la impugnación casacional y, en este trámite, se ajusta a las exigencias del art. 42 de la LORPM y la formaliza para unificación de doctrina instando ese pronunciamiento sobre la base que entiende es contradictoria con otras sentencias: "a la duración de las medidas impuestas". Argumenta que en otros casos, que entiende idénticos, las medidas han sido de menor duración.

La función de unificación que corresponde a esta Sala no comprende la concreta duración de la medida y el internamiento acordado. Se trata de facultades de individualización que competen al juzgado y tribunal atento a los presupuestos de actuación que establece la propia ley en su art. 7.3, edad, circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor, sobre los que no es factible establecer la identidad fáctica sobre la que aplicar la norma y la sanción dispuesta por el ordenamiento. La identidad precisa no va referida al tipo de delito sino, en todo caso, a los presupuestos de individualización siempre distintos, unos y de otros.

Procede la desestimación de la petición de unificación.