STS, 5 de Julio de 2012

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, dictó sentencia con fecha 30 de marzo de 2009 (recurso contenciosoadministrativo nº 3392/2002 ) en cuya parte dispositiva se acuerda:

>.

Dicha sentencia, en su fundamento jurídico primero, identifica el objeto del recurso y sintetiza el planteamiento de la parte actora del siguiente modo:

>.

Acto seguido, el fundamento jurídico segundo de la sentencia entra a examinar la causa de inadmisibilidad del recurso que la propia Sala había planteado a las partes al entender que la Junta de Andalucía podía carecer de legitimación para la interposición del recurso, y, tras diversas disquisiciones, considera que la respuesta a dicha cuestión está subordinada a lo que se determine previamente sobre si las alteraciones producidas constituyen la revisión del Plan o simplemente su modificación. Dicho fundamento tiene el siguiente contenido: >

Así las cosas, la Sala de instancia aborda la controversia de fondo examinando en el fundamento jurídico tercero de la sentencia el alcance de las alteraciones introducidas en el planeamiento, llegando a la conclusión de que los cambios operados en el Plan General de Mojácar constituían un supuesto de revisión y no de modificación, por lo que el Ayuntamiento carecía de potestades delegadas para adoptar el acuerdo de aprobación definitiva. Se expresa dicho fundamento en los siguientes términos: hay que declararlo, con la consecuencia añadida de enervar la causa de inadmisibilidad del recurso planteada por la propia Sala>>.

Contra dicha sentencia prepararon, y luego formalizaron, sendos recursos de casación el Ayuntamiento de Mojácar y las sociedades mercantiles Erumar, S.A. y Tampu, S.A.

El Ayuntamiento de Mojácar formalizó su recurso por escrito presentado el 25 de mayo de 2009 en el que formula dos motivos de casación que, como seguidamente veremos, fueron inadmitidos por su defectuosa preparación.

La representación procesal de Erumar, S.A. formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 9 de julio de 2009 en el que, después de exponer los antecedentes del caso, aduce seis motivos de casación, los tres primeros al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y los tres restantes invocando el artículo 88.1.c/ de la misma Ley . El enunciado y contenido de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. Infracción de los artículos 103 y 13.4 de la Ley 30/92, 19 y 20 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y 66 del Texto Refundido de Régimen Local aprobado por Real Decreto Legislativo 7817/86 y de la jurisprudencia que los aplica (se citan sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2003 y 11 de noviembre de 2003 ), en relación con los artículos 65 y 69 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Según la recurrente, el recurso contencioso-administrativo debió ser inadmitido al ser el recurrido un acto dictado en virtud de una delegación intersubjetiva de la competencia, por lo que su impugnación se encuentra sujeta a las reglas de delegación, lo que se traduce en la exigencia de la previa declaración de lesividad.

2. Infracción del artículo 102 de la Ley 30/92 en relación con los artículos 62.1.b / y 13.4, también de la Ley 30/92, y con los artículos 19, 20, 65 y 69 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y 66 del Texto Refundido de Régimen Local . En este motivo la recurrente aduce que como lo apreciado por la sentencia es la concurrencia en el acto impugnado de una causa de nulidad de pleno derecho, la Administración delegante, para invalidarlo, debió proceder a su revisión de oficio previo dictamen del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, de conformidad con lo establecido en el artículo 102 de la Ley 30/92 ; y al no hacerlo así, debió inadmitirse el recurso.

3. Infracción de los artículos 126.4 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y 154 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, al considerar que la alteración del planeamiento anulada no tiene el carácter de revisión ya que no se ha producido la reclasificación de suelo ni el aumento de edificabilidad, sino únicamente el incremento del número de viviendas que no implica necesariamente el incremento poblacional y que, por ello, constituye un supuesto de modificación.

4. Falta de motivación e incongruencia de la sentencia, porque la sentencia recurrida, aunque reconoce que debería declararse la inadmisión, entra sin embargo a conocer del fondo por considerar que realmente se está en presencia de un supuesto de una revisión, para cuya impugnación ha de reconocerse legitimación activa a la Junta de Andalucía.

5. Falta de motivación e incongruencia de la sentencia, al no explicar las razones por las que considera que la alteración aprobada excede del ámbito de la delegación, ya que se refiere a una pluralidad de actos ajenos al impugnado.

6. Falta de motivación e incongruencia de la sentencia, ya que el fallo judicial, para ser congruente con sus propios planteamientos, debería haber exigido la revisión de oficio e inadmitir el recurso contenciosoadministrativo.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que case y anule la sentencia recurrida con los pronunciamientos que correspondan conforme a derecho, declarándose, de conformidad con la súplica de la contestación a la demanda formulada en su día, conforme a derecho el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Mojácar de 26 de abril de 2002 por el se aprobaron definitivamente las modificaciones de los sectores 2, 6 y 8 de las Normas Subsidiarias de Mojácar, con expresa imposición de costas a la parte que se opusiera al recurso.

La representación de la compañía Tampu, S.A. formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 9 de julio de 2009 en el que aduce dos motivos de casación, el primero al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y el segundo por el cauce del artículo

88.1.d/ de la misma Ley . El enunciado de dichos motivos es el siguiente: 1. infracción de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución con resultado de indefensión, ya que la sentencia considera que se ha producido una revisión sin especificar si concurren los requisitos y circunstancias legalmente requeridos para ello, trayendo a colación otras modificaciones ajenas al proceso y sin considerar que la modificación recurrida no afecta ni a la estructura general del territorio ni a la clasificación del suelo.

2. Infracción de los artículos 126.4 y 5 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, ya que las alteraciones producidas no constituyen supuestos de revisión sino de modificación.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que case y anule la sentencia recurrida y se estime la pretensión deducida en su escrito de contestación a la demanda, declarando la legalidad del acuerdo impugnado en la instancia.

Por providencia de la Sección Primera de esta Sala de 16 de noviembre de 2009 se acordó conceder a las partes el plazo común de diez días para que pudieran formular alegaciones acerca de la posible concurrencia de la posible inadmisión del recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Mojácar por no haber justificado que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia recurrida ( artículos 89.2 y 93.2.a/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ).

Tras oír a las partes, la Sección Primera de esta Sala dictó auto con fecha 18 de febrero de 2010 en el que se acuerda la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación del Ayuntamiento de Mojácar y la admisión de los recursos de casación interpuestos por las representaciones de las entidades Erumar, S.A. y Tampu, S.A., así como la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta según las normas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por providencia de 16 de abril de 2010 se acordó dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizase su oposición, lo que llevó a cabo el Letrado de la Junta de Andalucía mediante escrito presentado el 20 de septiembre de 2010 en el que, tras exponer los fundamentos de su oposición, solicita la desestimación de los recursos de casación interpuestos.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 3 de julio de 2012, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,

En las presentes actuaciones se examinan conjuntamente, bajo el número de recurso de casación 3146/09, sendos recursos de casación interpuestos por las compañías mercantiles Erumar, S.A. y Tampu, S.A. contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, de 30 de marzo de 2009 (recurso contenciosoadministrativo nº 3392/2002 ), en la que, rechazando la causa de inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación activa de la Administración autonómica -cuestión que la Sala había sometido a la consideración de las partes-, se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Junta de Andalucía y se declara la nulidad de pleno derecho del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Mojácar de 26 de abril de 2002 por el que se aprobó definitivamente la modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal en los sectores 2, 6, 8 así como la fusión de los sectores 8 y 9.2.

Han quedado reseñadas en el antecedente segundo las razones que expone la sentencia recurrida para fundamentar tanto el rechazo de la causa de inadmisibilidad del recurso -que la propia Sala había planteado a las partes- como la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Junta de Andalucía. Así las cosas, y dado que el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Mojácar fue inadmitido por auto de la Sección Primera de esta Sala de 18 de febrero de 2010 -véase antecedente séptimo- procede que pasemos a examinar los motivos de casación formulados por las recurrentes Erumar, S.A. y Tampu, S.A., cuyos enunciados y contenido hemos resumido en los antecedentes quinto y sexto.

En el primer motivo del recurso interpuesto por Erumar, S.A. se alega, según vimos, la infracción de los artículos 103 y 13.4 de la Ley 30/92, 19 y 20 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y 66 del Texto Refundido de Régimen Local aprobado por Real Decreto Legislativo 7817/86 y de la jurisprudencia que los aplica (se citan sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2003 y 11 de noviembre de 2003 ), en relación con los artículos 65 y 69 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Aduce la recurrente que el recurso contencioso-administrativo debió ser inadmitido al estar dirigido contra un acto dictado en virtud de una delegación de la competencia, de manera que el acuerdo municipal debía entenderse como dictado por la propia Junta, según lo dispuesto en el artículo 13.4 de la Ley 30/1992, lo que se traduce en la exigencia de la previa declaración de lesividad.

Esta cuestión, que había sido planteada como tesis por la propia Sala de instancia, fue examinada en la sentencia recurrida, donde se concluye que el acuerdo municipal de aprobación de las modificaciones del planeamiento no estaba amparado por la resolución de delegación, al exceder su contenido de las atribuciones del Consejero de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía que se habían delegado en el Ayuntamiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 del Decreto autonómico 77/1994 por el que se regulan las competencias de la Junta de Andalucía en materia de ordenación del territorio y urbanismo. El exceso se derivaba de que con anterioridad a las alteraciones introducidas por el acuerdo municipal impugnado se habían llevado a cabo otras seis modificaciones puntuales, que afectaban a los sectores 2, 3, 7, 9.2,

12.a y 12.b, en las se había incrementado la edificabilidad y la densidad de viviendas de forma sustancial; y en las modificaciones que eran objeto de impugnación se producía un notable aumento del número de viviendas, aunque sin aumento de la edificabilidad. Todo ello, según explica la sentencia, suponía casi triplicar las determinaciones originales previstas en las Normas Subsidiarias de Planeamiento previstas para los 12 sectores, y, en consecuencia, por la entidad de las modificaciones reiteradamente realizadas debía entenderse producido un cambio sustancial en la ordenación que constituía un supuesto de revisión del planeamiento y no una simple modificación puntual, de manera que el Ayuntamiento carecía de la competencia para su aprobación.

Pues bien, como en la demanda se alegaba -y la Sala de instancia así lo apreció- que el acuerdo adoptado por el Ayuntamiento era nulo por incurrir en extralimitación de la competencia ejercida por delegación, careciendo por ello de cobertura, la Junta de Andalucía podía impugnarlo sin necesidad de declararlo previamente lesivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 19.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, pues no lo consideraba como acto propio, en tanto que dictado por delegación, sino como extralimitación municipal incursa en causa de nulidad. En este mismo sentido nos hemos pronunciado, para casos sustancialmente iguales, en sentencias de 12 de mayo del 2011 (casación 2672/2007 ) y 10 de mayo de 2012 (casación 967/2009 ).

También debe ser desestimado el segundo motivo del recurso interpuesto por Erumar, S.A., en el que, como vimos, se alega la infracción del artículo 102 de la Ley 30/92 en relación con los artículos

62.1.b / y 13.4 de la misma Ley y con los artículos 19, 20, 65 y 69 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y 66 del Texto Refundido de Régimen Local, aduciendo la recurrente que, como la sentencia de instancia considera que el acuerdo recurrido era nulo por adolecer de un vicio de incompetencia, debió inadmitir el recurso porque el procedimiento establecido para declarar la nulidad es el previsto en el mencionado artículo 102 de la Ley 30/1992 .

Por lo pronto, el planteamiento de la recurrente parte de considerar que el acuerdo municipal debía ser entendido como acto de la Junta de Andalucía al haber sido dictado aquél en virtud de delegación de ésta. Y partiendo de esa premisa se aduce que la Administración autonómica debió iniciar el expediente de revisión conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley 30/1992 . Ahora bien, ya hemos visto que en el caso examinado la Junta de Andalucía no reconocía como acto propio el acuerdo del Ayuntamiento, precisamente por haberse excedido éste en el ejercicio de la delegación.

Por lo demás, debe notarse que para declarar la nulidad de las disposiciones administrativas el artículo 102.2 de la Ley 30/1992 se remite a lo dispuesto en el artículo 62.2 y no a los supuestos del artículo 62.1 de la misma Ley, que es el precepto invocado por la recurrente. Sucede que los planes generales tienen la naturaleza de disposiciones generales, de manera que no resulta aplicable el artículo 102.1 de la Ley 30/1992, referido a la revisión de oficio de los actos administrativos y que remite a los supuestos del artículo 62.1, sino el artículo 102.2, que envía al 62. 2, esto es, a los casos en que la disposición general vulnere la Constitución, la jerarquía normativa, regule materias reservadas o establezca la retroactividad en los casos en que ello no está permitido.

En cualquier caso, la posibilidad de instar la revisión de oficio administrativa no impide, excluye ni limita la impugnación contencioso- administrativa, que es la procedente cuando se está en plazo para interponer el recurso. Además, se olvida el recurrente que los supuestos de invalidez de las disposiciones generales constituyen siempre causas determinantes de la nulidad de pleno derecho y no de anulabilidad, de manera que de aceptarse su planteamiento se llegaría al absurdo de que las disposiciones generales no son susceptibles de recurso contencioso-administrativo.

Examinaremos ahora de manera conjunta el tercer motivo de casación del escrito de Erumar, S.A. y el motivo segundo del recurso de Tampu, S.A., en los que ambas recurrentes denuncian la vulneración del artículo 126 del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de julio de 1992 señalando que, en contra de lo apreciado en la sentencia, la alteración del planeamiento aprobada constituye un supuesto de modificación y no de revisión.

Pues bien, el artículo 126 del Texto Refundido de 1992 es inhábil para fundar el recurso de casación ya que sus distintos apartados fueron declarados inconstitucionales y nulos, por razones competenciales, por la STC 61/1997, de 20 de marzo de 1997 . Con posterioridad, la Ley autonómica andaluza 1/1997, de 18 de junio, por la que se adoptan con carácter urgente y transitorio disposiciones en materia de Régimen de Suelo y Ordenación Urbana, asumió el contenido de su articulado y demás disposiciones; pero, en lo que aquí interesa, el citado precepto debe ser considerado a todos los efectos como una norma autonómica.

En el recurso de Erumar, S.A. se cita también como infringido el artículo 154 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, cuyo apartado 4 es citado en la sentencia de instancia para observar que es reproducción del 126.5 del Texto Refundido de 1992 (aunque por razones cronológicas en más bien a la inversa). Ahora bien, el mencionado artículo 154 del Reglamento de Planeamiento tiene carácter meramente supletorio, por lo que debe estarse ante todo a la regulación -esencialmente coincidente- contenida en la ley autonómica. Pero aunque hiciéramos abstracción de esa objeción, tampoco podríamos considerar que se ha vulnerado dicho precepto reglamentario.

En efecto, en el desarrollo del motivo las recurrentes señalan que la modificación puntual impugnada, aisladamente considerada, no constituye un supuesto de revisión, y que serían las otras modificaciones, en las que había sido modificada la edificabilidad, las que habrían modificado la estructura general del territorio. Pero con este planteamiento se está prescindiendo de la ratio decidendi de la sentencia, donde, como vimos, la Sala de instancia explica que es la suma de modificaciones aisladas lo que determina que nos encontremos en un supuesto de revisión. Así, la sentencia de instancia hace notar en su fundamento tercero que con anterioridad a la modificación aquí controvertida >.

Partiendo de la diferenciación entre las nociones de revisión y modificación de planeamiento, en determinados casos la acumulación y suma de alteraciones llevadas a cabo -que aisladamente consideradas constituirían supuestos de modificación-, apreciados en su conjunto deben ser entendidos, como aquí ocurre, como revisiones encubiertas, porque alteran y en ocasiones defraudan el esquema o modelo urbanístico previamente adoptado. Puede verse en este sentido la sentencia de esta Sala de 24 de marzo del 2009 (casación 6271/2004 ). En el caso que nos ocupa, el significativo incremento del número de viviendas a que dan lugar las modificaciones afecta, desde luego, al modelo de desarrollo urbano adoptado originariamente, aunque no se alteren las clasificaciones del suelo, no debiendo perderse de vista que la estructura general de la ordenación del territorio prevista en el planeamiento general obedece al modelo de desarrollo urbano elegido, de manera que al modificar de forma generalizada el dato cuantitativo del Plan en lo relativo a la densidad de viviendas se está incidiendo sobre la conformación física del desarrollo al que responde la estructura general del territorio.

En los restantes motivos de casación del recurso Erumar, S.A. (motivos cuarto, quinto y sexto), todos ellos formulados al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se denuncia, desde distintos enfoques, la falta de motivación de la sentencia; pero en ellos se alude en buena medida a las mismas cuestiones que ya hemos examinado. En realidad, más que reprochar un defecto por insuficiencia de la motivación de la sentencia, lo que estos motivos ponen de manifiesto es la discrepancia de la recurrente con la motivación en sentido sustantivo, tratando de hacer prevalecer los propios argumentos frente a los de la Sala de instancia.

Esto conduce a rechazar las quejas formuladas en los motivos cuarto y quinto relativas a la falta de motivación de la sentencia. Como es sabido, no es lo mismo la falta o insuficiencia de motivación de una sentencia que la discrepancia o desacuerdo con la motivación contenida en ella. La disconformidad con la motivación ofrecida es una cuestión atinente al tema de fondo y que, en su caso, debe hacerse valer en casación por el cauce del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y no denunciando la infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

No solo es claro que el reproche se dirige contra los argumentos de la sentencia, y no por una carencia de motivación, sino que para denunciar ese defecto la recurrente se ve obligada a sustituir los enunciados jurídicos en los que se asienta la decisión jurisdiccional, afirmando que no se han excedido los límites de la delegación y que la sentencia no se pronuncia sobre si el acto recurrido aisladamente constituye una modificación, cuando la decisión jurisdiccional se fundamenta precisamente en que el Ayuntamiento carecía de competencias para adoptar el acuerdo impugnado porque a través de las modificaciones llevadas a cabo se producía una revisión encubierta del planeamiento.

En cuanto al motivo sexto, la recurrente aduce que los propios planteamientos de la sentencia debieran haber determinado la inadmisibilidad del recurso, al ser preciso acudir a la revisión de oficio del artículo 102 de la 30/1992. Pues bien, este planteamiento, además de ser desacertado, como ya hemos visto al examinar el motivo segundo, llevaría a concluir que la sentencia hubiese debido pronunciarse sobre una cuestión que nadie había suscitado en el proceso.

Queda por examinar el primer motivo de casación del recurso de Tampu, S.A. en el que, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se alega la vulneración de artículos 24 y 120.3 de la Constitución señalando esta entidad recurrente que la sentencia considera que se ha producido una revisión del planeamiento sin especificar si concurren los requisitos y circunstancias legalmente establecidos, trayendo a colación otras modificaciones ajenas al proceso y sin considerar que la modificación de autos no afecta a la estructura general del territorio.

Ocurre en este motivo lo mismo que en los que acabamos de examinar en el fundamento anterior. No es correcto deformar el supuesto de la sentencia ni la fundamentación que en ella se ofrece para así poder construir a conveniencia el motivo de casación. Y es que, como hemos visto, la sentencia no considera que la modificación aisladamente considerada constituya un supuesto de revisión, sino que, como se habían llevado a cabo otras seis modificaciones puntuales que afectaban a los sectores 2, 3, 7, 9.2, 12.a y 12.b, en las que se incrementó la edificabilidad y la densidad de viviendas de forma sustancial, es el efecto acumulado de todas ellas, y no la modificación impugnada aisladamente considerada, lo que lleva a la Sala de instancia a considerar que se está en presencia de una verdadera revisión.

De manera que la queja de la insuficiente motivación de la sentencia es también aquí injustificada, pues las razones ofrecidas por la Sala de instancia permiten conocer con toda exactitud por qué considera que el caso examinado constituye un supuesto de revisión de planeamiento, que no es posible aprobar definitivamente haciendo uso de las potestades delegadas en el Ayuntamiento en materia de urbanismo.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, procede la imposición de las costas a las entidades recurrentes, por mitad. Ahora bien, tal y como autoriza el apartado 3 del mismo artículo 139, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de tres mil euros (3.000 #) por el concepto de honorarios de representación y defensa de la Junta de Andalucía.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción,