STS 672/2012, 5 de Julio de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Rubí, en la Causa nº 1/2004, seguida por delito de asesinato, contra Benito , Millán , Constantino , Ernesto y Genaro , y una vez conclusa la remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección III, que por el Procedimiento del Tribunal del Jurado y con fecha 22 de Febrero de 2010 dictó sentencia; apelada dicha resolución la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia con fecha 4 de Julio de 2011 , que contiene, entre otros, los siguientes Antecedentes de Hecho:

"PRIMERO.- El día 22 de febrero de 2010, en la causa antes referenciada, recayó Sentencia cuyos hechos probados son (sic): "Se declara probado que Sobre las 1,45 horas del día 14 de marzo del año 2004 Benito , Millán , Constantino , Ernesto y Genaro se encontraban en la Plaza Pearson de la localidad de Rubí en compañía de otros amigos, conformando un grupo de gente numeroso.- En un momento determinado, se personó en dicha plaza Jose Manuel , el cual se encontraba profundamente embriagado, iniciándose una discusión verbal entre dicha persona, por una parte, y el grupo formado por los acusados y sus amigos por la otra.- En el transcurso de dicha discusión, una parte importante del grupo de personas antes mencionado, formado entre otros por Benito , Constantino , Ernesto y Genaro rodeó a Jose Manuel y comenzó a agredirlo, dándole golpes y patadas, las cuales se prolongaron incluso mientras Juan Carlos le asestó, con una navaja u objeto punzante, veinte puñaladas, de las cuales siete le penetraron en el cuello, otra en el brazo, otra en la mandíbula y el resto entre la parte izquierda del tórax y del abdomen. Una o varias de las heridas en el cuello le seccionó la arteria carótida, lo que provocó su fallecimiento".- La sentencia contiene la siguiente parte dispositiva: "En atención a lo expuesto, y conforme al veredicto del Jurado, decido: 1. Condenar Benito , Constantino , Ernesto y Genaro como autores responsables de un delito de asesinato, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de veinte años de prisión y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.- 2. Absolver a Millán .- 3. Condenar a Benito , Constantino , Ernesto y Genaro a indemnizar, conjunta y solidariamente, a Artemio y Laura ( padres de la víctima) en la cantidad de ochenta mil euros.- 4. Condenar a Benito , Constantino , Ernesto y Genaro al pago de cuatro quintas partes de las costas procesales causadas en esta instancia, declarando de oficio las restantes". (sic)

Segundo.- La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó la siguiente parte dispositiva:

"LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, HA DECIDIDO: DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones procesales de Benito , de Constantino , de Ernesto y de Genaro , contra la sentencia dictada el día 22 de febrero de 2010 , en el Procedimiento de Jurado núm. 1/07, dimanante de la Causa de Jurado núm. 1/04 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Rubí, y, en consecuencia, CONFIRMAR íntegramente la mentada resolución.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Benito , Constantino , Ernesto y Genaro , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Benito formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional del art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Por Infracción de Ley del art. 849.1º LECriminal .

La representación de Constantino , formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION

PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional del art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Por Infracción de Ley del art. 849.1º LECriminal .

La representación de Ernesto , formalizó su recurso alegando los mismos motivos que el anterior recurrente.

La representación de Genaro basó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional del art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Por Infracción de Ley del art. 849.1º LECriminal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 28 de Junio de 2012.

Hay que partir del hecho de que existió una primera sentencia del Tribunal del Jurado de Barcelona dictada el 13 de Marzo de 2008 que fue declarada nula parcialmente por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en la sentencia de 7 de Julio de 2008 resolviendo el recurso de apelación oportunamente instado.

En dicha sentencia del Tribunal Superior de Justicia que declaró la nulidad parcial en lo referente a los acusados Benito , Genaro , Millán , Ernesto y Constantino , debiéndose celebrar un nuevo juicio con nuevo Jurado y nuevo Magistrado Presidente, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la instancia en relación a Ovidio .

De acuerdo con tal pronunciamiento, se procedió a celebrar nuevo juicio de Jurado para las cinco personas indicadas, en el que recayó la sentencia de 22 de Febrero de 2010 .

En dicha sentencia, se condenó a Benito , Constantino , Ernesto y Genaro como autores de un delito de asesinato a la pena, a cada uno de ellos, de veinte años con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo. Asimismo se absolvió a Millán .

Contra dicha sentencia se formalizó recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que en su sentencia de 4 de Julio de 2011 rechazó todos los recursos formalizados, confirmando íntegramente la sentencia de instancia.

Es contra esta sentencia que se ha formalizado recurso de casación por los cuatro condenados, a cuyo estudio pasamos seguidamente. Antes de entrar en los cuatro recursos es preciso efectuar una doble reflexión sobre la naturaleza del recurso de casación en relación a los juicios competencia del Tribunal del Jurado.

Con las SSTS nº 660/2000 de 12 de Diciembre , 1126/2003 de 19 de Septiembre , la nº 1211/2003 y las más recientes 41/2009 de 20 de Enero , 168/2009 de 12 de Febrero , 717/2009 de 17 de Junio y 230/2011 , debemos recordar que en sus orígenes históricos, la casación no era sino un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los Tribunales, a efectuar por el Tribunal de Casación que en funciones de verdadera "policía jurídica" depuraba y eliminaba aquellas resoluciones judiciales que se apartaban de la interpretación correcta fijada, precisamente, por la Sala de Casación, que de este modo se convertía en garante y custodio del principio de seguridad jurídica, esencial en todo sistema jurídico y al que se refiere el art. 9 apartado 3 de la Constitución en términos de existencia y de efectividad "....la Constitución garantiza.... la seguridad jurídica...." de ahí su naturaleza de recurso extraordinario. Con ello se garantizaba, igualmente el principio de igualdad ante la Ley, pues quedaba garantizada una idéntica interpretación y aplicación de la misma en todos los procesos.

Es precisamente en referencia a los juicios del Tribunal del Jurado que esa nota brilla con luz propia en la medida que la casación descansa sobre el recurso de apelación , al contrario de lo que ocurre en los delitos competencia de las Audiencias articuladas sobre la instancia única y la casación, bien que esta supla y cumpla con la exigencia de una segunda instancia tal como exige el art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 ratificado por España el 16 de junio de 1977 en la medida que, como afirman las SSTC 42/82 , 76/86 , 110/85 y 140/85 , se permite a través de la Casación que el fallo condenatorio y la pena puedan ser revisados por un Tribunal Superior, y en idéntico sentido Sentencia de esta Sala 325/98 o la más reciente 90/2007, así como las referencias jurisprudenciales en ellas citadas. Mas recientemente las SSTC 105/03 de 2 de Junio y 116/2006 de 24 de Abril , vuelven a reiterar la suficiencia del recurso de casación español desde las exigencias del art. 14-5 de PID Civiles y Políticos.

En acatamiento estricto al principio de doble instancia reconocido en el Pacto Internacional citado, y también en el Protocolo VII al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 22 de Noviembre de 1984 y no ratificado por España, se articula en la Ley del Jurado un recurso de apelación que en palabras de la Exposición de Motivos "....aspira a colmar el derecho al doble examen o doble instancia en tanto su régimen cumple suficientemente con la exigencia de que tanto el fallo condenatorio como la pena impuesta sean sometidas a un Tribunal Superior...." , lo que permite resituar la casación en su propia función de control de la interpretación y aplicación de la Ley -- principio de legalidad y seguridad jurídica-- máxime en casos como el presente en el que los motivos son por Infracción de Ley.

De lo expuesto, se deriva con claridad que la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación, o dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación, queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación , y por tanto, lo que quedó fuera del ámbito de la apelación, no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación, por tanto el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación. En tal sentido STS 255/2007 ó 717/2009 de 17 de Mayo y 1249/2009 de 9 de Diciembre .

Como segunda reflexión , enlazada con la anterior hay que reconocer, y así se ha dicho en varias sentencias de esta Sala -- SSTS 439/2000 , 678/2008 , 867/2004 ó 1215/2003 , que en este control casacional cabe la revisión de los juicios de inferencia que haya alcanzado el Jurado, pero solo a través del análisis que de esta cuestión haya efectuado y valorado el Tribunal de apelación en el caso de que esta cuestión haya dado lugar a un motivo sustentador del previo recurso de apelación, de suerte que, en definitiva el ámbito del control casacional en esta cuestión se debe efectuar sobre la ponderación y argumentación que sobre esta cuestión haya llegado el Tribunal de apelación en respuesta a las alegaciones del apelante para coincidir o no con tales argumentaciones y con la conclusión a que se llega.

Al respecto, basta recordar la doctrina del Tribunal Constitucional que incluye dentro del ámbito del Recurso de Amparo la verificación de la consistencia y razonabilidad de los juicios de inferencia alcanzados en la instancia que se refieren, de ordinario, a la existencia de hechos subjetivos conectados con el dolo en el doble aspecto de prueba del conocimiento y prueba de la voluntad y todo ello en el marco de una actividad probatoria de naturaleza indiciaria.

Declara el Tribunal Constitucional -- SSTC 135/2003 ó 263/2005 entre otras-- que dicho examen debe efectuarse:

1. Desde el canon de la lógica o de la coherencia de la conclusión para verificar que esta no sea irrazonable, y

2. Desde el canon de su suficiencia o carácter excluyente eliminando las conclusiones débiles o imprecisas en las que quepan otras muchas hipótesis.

   Realmente no podría ser de otra manera porque la garantía de la interdicción de la arbitrariedad en toda decisión judicial -- art. 9- 3º C.E .-- integra el núcleo reforzado de todo control jurisdiccional singularmente en el orden penal por la naturaleza de los bienes que pueden quedar afectados con la decisión judicial --singularmente la libertad individual-- lo que convierte la verificación en comprobar que la razón está en la decisión judicial y es la que le da consistencia.

   RECURSO DE Benito

   Segundo.- Su recurso está desarrollado a través de cinco motivos .

   El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia quiebra del derecho a la presunción de inocencia. A lo largo de los 14 folios que su recurso dedica a este primer motivo, el recurrente se limita a cuestionar las diversas declaraciones de los testigos y coimputados para llegar a la conclusión de que solo Leo se quedó apuñalando a la víctima tras salir corriendo todos, que no consta acreditado que los agresores --los recurrentes-- conocieran, aceptaran y asumieran el resultado de la acción de matar llevada a cabo por Leo, no concurriendo ni siquiera dolo eventual, que desconocían la existencia de la navaja, que la acción fue imprevista, inopinada, súbita y repentina, y, finalmente, que no consta acreditado que el recurrente actuase con alevosía y ensañamiento, y que en todo caso tales circunstancias serían apreciables solo en el autor material del apuñalamiento.

   Se trata de cuestiones a las que ya se dio respuesta en la instancia, y que fueron reproducidas en la sentencia de apelación dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 4 de Julio de 2011 .

   Hay que recordar que el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, exige de la Sala Casacional una triple verificación.

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

   En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre , entre otras--.

   No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

   Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

   Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

   A lo dicho hay que tener en cuenta el recordatorio de que el recurso de casación lo es contra la sentencia dictada en apelación , es decir contra la expresada sentencia de 4 de Julio de 2011 , por lo que nuestro control debe reducirse a las argumentaciones de la sentencia de apelación para rechazar tal violación que se reproduce en esta sede casacional. Estamos en consecuencia ante un control de legalidad , es decir de la corrección de la aplicación del derecho que efectuó el Tribunal de apelación ya que esta casación descansa sobre la previa sentencia de apelación.

   Retenemos de la sentencia de apelación el siguiente párrafo:

   "....En el supuesto de autos, poniendo el veredicto discutido en relación con la doctrina jurisprudencial reseñada, hemos de concluir que su lectura permitiría a cualquier observador imparcial que hubiera asistido al juicio oral --o que, al menos, tuviera acceso al material del juicio-- apreciar que la decisión del Jurado tiene un fundamento razonable y que no es infundada, ni es fruto de un error patente, ya que refleja con claridad cuál fue el proceso de convicción sobre la culpabilidad de los acusados en el acto de causar la muerte a la víctima --hechos probados primero, segundo, cuarto, quinto y sexto--, en base a una serie de elementos y conclusiones fruto del proceso deductivo, totalmente lógico y coherente y que fueron expresadas de forma detallada por los miembros del Tribunal de Jurado y recogidas de manera específica por el Magistrado Presidente en la sentencia apelada, de la que son de destacar como elementos de convicción, que todos los condenados se encontraban en el lugar de los hechos, en compañía de otros amigos, cuando se personó allí la víctima, dato corroborado por las declaraciones de los imputados y todos los comparecientes en calidad de testimonio, añadiendo los componentes del Jurado, al considerar probado por unanimidad el hecho primero del objeto del veredicto, "que en un momento determinado, Jose Manuel fue rodeado por unas personas que le iban dando patadas mientras Juan Carlos le asestaba 20 puñaladas, tal y como recoge las declaraciones de los testigos protegidos nº NUM000 y NUM001 , en las que dicen "estaban en círculo alrededor de la víctima", "mientras apuñalaba, algunos chicos todavía daban patadas" y la del trabajador de la estación Jacinto . que declara haber visto a un grupo de personas que rodearon a otra, que daban patadas y un miembro del mismo hacia un gesto de apuñalar con el brazo". Y en cuanto a los siguientes hechos --segundo, cuarto, quinto y sexto--, analizan con detalle la participación de cada uno de los acusados golpeando a la víctima, valorando, como bien expresa el Magistrado Presidente en la sentencia apelada, las declaraciones prestadas por los propios acusados y las testificales de personas que pertenecían al mismo grupo de personas pero que no tuvieron intervención en la agresión, "llegando a la conclusión de que todos los acusados menos Millán se encontraban situados dentro del grupo de personas que rodearon a la víctima y comenzaron a darle golpes y patadas que se prolongaron incluso cuando uno de ellos comenzó a clavarle veinte puñaladas".

   Así las costas y frente a los argumentos revocatorios expresados por las defensas de los recurrentes, es de reseñar, cual antes de ha indicado, que este Tribunal "ad quem", no puede valorar la credibilidad de los testigos, máxime cuando su apreciación por parte de los miembros del Jurado ha sido razonable y en absoluto arbitraria, sin poder obviar, que, tratándose de una agresión en grupo, el número total de intervinientes deviene irrelevante y lo único trascendente es que todos los ahora apelantes, atendiendo a la valoración de los distintos medios probatorios efectuada por aquéllos, tuvieron participación activa en la a agresión, mediante golpes o patadas, amén de que en supuestos de "acosos en masa", como el que aquí nos ocupa, es perfectamente posible que alguno de los agresores estuviera entrando y saliendo delgrupo que rodeaba a la víctima, por lo que no se pueden extraer conclusiones absolutas de detalles nimios, como pretenden realizar las diferentes direcciones letradas de los condenados....".

   En este control casacional verificamos la corrección de la argumentación del Tribunal del Jurado para rechazar la violación de la presunción de inocencia.

   Hay que recordar que en relación a la valoración de las pruebas personales, ya sea de inculpados testigos o víctima , es ya doctrina reiterada que en relación a su valoración hay que tener en cuenta dos niveles .

   Un primer nivel que está directamente relacionado con la percepción sensorial, de lo escuchado y observado a la persona concernida en el Plenario y por tanto relativo a la inmediación que solo la tuvo el Tribunal ante el que se practicó la prueba, y así tanto en apelación como en casación, al no tener inmediatez tales Tribunales no es posible incidir en este primer nivel.

   Hay un segundo nivel que está relacionado con la argumentación del Tribunal que frente a las declaraciones de cargo y de descargo --todo juicio es un decir y un contradecir-- opta por una u otra versión y ello debe ir sustentado por una sólida argumentación que sea racional, que ya no está relacionada con la inmediación y que requiere un discurso argumentativo que si cabe sea controlado en apelación o casación porque toda decisión debe ir apoyada en el correspondiente discurso argumentativo, que puede ser conocido por cualquier lector de la sentencia y en la que se exterioricen las razones del Tribunal para justificar la decisión correspondiente. Esta estructura del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación debiéndose rechazar aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o arbitrarias -- SSTS 1104/2010 ; 541/2012 ó 655/2012 , entre las últimas--. En caso contrario, la inmediación sería la coartada para no motivar las razones de la credibilidad otorgada al testigo. SSTS 408/2004 ; 489/2004 ; 412/2007 ó 732/2006 , entre otras.

   La sentencia de apelación se refiere, como ya se ha dicho, a que la víctima estaba en un círculo alrededor de la víctima, y que mientras uno le apuñalaba, algunos chicos le seguían dando patadas y considera de toda razonabilidad que en esa situación resulta claro que todos efectúan aportes relevantes para el resultado final con independencia de que uno solo efectuase el apuñalamiento y se refiere a que se está en una situación de "masa de acoso" "caracterizada por la consecución de una meta constituida por acometer a una persona definida como objetivo, a cuyo fin todos los integrantes que conforman la masa quieren contribuir y de hecho contribuyen con actos tendentes a tal fin, por lo que a cualquier persona que acreditadamente forme parte de la masa, se le puede atribuir el resultado".

   Retenemos el razonamiento del Magistrado Presidente en el f.jdco. tercero in fine que también se cita en la sentencia de apelación:

   "....En el caso enjuiciado por el Jurado todos los acusados, en unión de otras personas, rodearon a la víctima y comenzaron a golpearle y cuando uno de los integrantes del grupo sacó una navaja u objeto punzante y asestó a la víctima las veinte puñaladas, el resto de los integrantes del grupo siguió golpeando y dando patadas a la víctima, por lo que concurren todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para considerar a cada uno de los acusados como autores del delito de asesinato objeto del presente procedimiento....".

   La doctrina es totalmente correcta y como precedentes jurisprudenciales de casos de coautoría en la modalidad de "masa de acoso" puede citarse la STS 811/2008 de NUM001 de Diciembre. Retenemos el siguiente párrafo:

   "....Esta situación está describiendo sin lugar a dudas lo que en sociología se denomina "masa de acoso", caracterizada por la consecución de una meta constituida por acometer a una persona definida como objetivo a cuyo fin todos los integrantes que conforman la masa quieren contribuir, y de hecho contribuyen con actos tendentes a tal fin. La víctima es la meta, no hay peligro porque la superioridad de la masa es total. Como el verdugo es la masa, a cualquier persona que probadamente forme parte de la masa, se le puede atribuir el resultado causado....".

   No existió el vacío probatorio que se denuncia, antes bien el recurrente fue condenado en virtud de prueba obtenida legalmente, practicada en el Plenario, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y prueba que fue razonada y razonablemente valorada, y, por tanto extramuros de toda arbitrariedad.

   Procede la desestimación del motivo .

   Tercero.- El segundo motivo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el delito de asesinato por concurrir alevosía , cuestionando tanto el ánimo de matar como la concurrencia del ensañamiento.

   De entrada hay que recordar que el presupuesto de admisibilidad del motivo exige el escrupuloso respeto a los hechos probados, ya que el ámbito del motivo se centra en la subsunción jurídica de unos hechos que se aceptan.

   Los hechos probados de la sentencia del Jurado en lo que aquí interesa contienen el siguiente relato:

   "....En el transcurso de dicha discusión, una parte importante del grupo de personas antes mencionado y formado entre otros por --cita a los cuatro recurrente-- rodeó a Jose Manuel y comenzó a agredirle, dándole golpes y patadas, las cuales se prolongaron incluso mientras Juan Carlos le asestó, con una navaja u objeto punzante, veinte puñaladas, de las que siete le penetraron....".

   No puede cuestionarse la corrección jurídica de la calificación de asesinato a los hechos relatados.

   Por lo que se refiere a la alevosía, el Tribunal de apelación se refiere a la superioridad numérica de los agresores y su estado de embriaguez acreditado por el informe forense, lo que dibuja una clara situación de indefensión e imposibilidad de repeler el ataque. La sentencia de apelación dedica los folios 37 a 42 a justificar la concurrencia de la alevosía con doctrina correcta que en este control casacional declaramos totalmente acorde con la doctrina y jurisprudencia de la Sala.

   Lo mismo ocurre en relación a la concurrencia del ensañamiento , al que se dedica el f.jdco. quinto de la sentencia de apelación --folios 43 a 46--.

   Hay que recordar que el ensañamiento se vertebra por la concurrencia de dos elementos: uno objetivo constituido por la pluralidad, exceso e incluso brutalidad y junto con ello, como elemento subjetivo el deseo de hacer sufrir innecesariamente a la víctima, esto es supone una satisfacción adicional añadida al animus necandi o laedendi. Como algunas sentencias de la Sala recogen en el ensañamiento, el agresor saborea su poder ante la víctima, mediante un incremento innecesario del dolor que es claramente superfluo para el fin perseguido, ya sea de lesionar o matar -- SSTS 584/2004 ; 319/2007 ; 611/2007 ; 1373/2009 ó 600/2010 , entre otras muchas--. Es una maldad reflexiva que debe ser analizada en cada caso como recuerda la STC de 7 de Diciembre de 2005 .

   En el presente caso , queda patente que la víctima estaba siendo golpeada entre todos los que integraban la "masa de acoso" de la que formaban parte los recurrentes y que mientras estaba siendo acuchillado, le seguían dando golpes como se recoge en el factum . En este escenario es correcta la argumentación de la sentencia de apelación que rechazó la tesis de los recurrentes de eliminar el ensañamiento, pues se produjo un incremento innecesario y malicioso del dolor que se le infringió a la víctima.

   Procede la desestimación del motivo .

   Cuarto.- El tercer motivo , por igual cauce que el anterior -- error iuris -- postula como calificación jurídica la de falta de lesiones del art. 617 Cpenal .

   El motivo es insostenible desde el relato de hechos al que nos hemos referido. Además se incurre en causa de inadmisión por no respetar el factum .

   Procede la desestimación del motivo .

   Quinto.- El motivo cuarto , por igual cauce, y de forma subsidiaria a la tesis de las lesiones, postula la calificación de homicidio frente a la de asesinato.

   Nuevamente se incurre en falta de aceptación de los hechos probados.

   Procede la desestimación del motivo .

   Sexto.- El motivo quinto , se refiere a la responsabilidad civil. La sentencia de instancia impone solidariamente la indemnización de 80.000 euros a los padres del fallecido. Se trata de una cuestión no alegada en la apelación, -- véase folio 5 de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia--, y por tanto es cuestión nueva no alegada en la apelación, con lo que procede su rechazo por razones estrictamente procesales, aunque, ex abundantia , es clara la necesidad del pronunciamiento indemnizatorio en favor de los padres del fallecido.

   Procede la desestimación del motivo .

   RECURSO DE Constantino

   Séptimo.- El primer motivo de su recurso denuncia la vulneración de las normas y garantías procesales que regulan el Tribunal de Jurado y anuda a esta denuncia el hecho de que los jurados hayan conocido y valorado declaraciones efectuadas en instrucción, lo que supone una vulneración del art. 46 apartado 5 de la Ley Orgánica reguladora del Tribunal del Jurado.

   También esta cuestión fue resuelta en el Tribunal de apelación con doctrina que se comparte y a tal respecto basta con la lectura del f.jdco. segundo.

   No es la primera vez que esta cuestión se presenta ante la Sala, a modo de ejemplo puede citarse la STS nº 709/99 de 7 de Junio en la que también se alegaba idéntica cuestión. Ya desde este momento debe adelantarse la falta de acogimiento que va a tener el motivo que pone de relieve una de las contradicciones más relevantes que ofrece la propia Ley del Jurado.

   Ya se anuncia en la propia Exposición de Motivos de la Ley del Jurado que se trataba de erradicar la costumbre arraigada de dar escaso valor a las pruebas practicadas en el Plenario en beneficio de las practicadas durante la Instrucción, costumbre ya denunciada por Arturo en la espléndida Exposición de Motivos de la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1982. Coherente con esta intención en el art. 46-5 de la Ley del Jurado , ya citado, se niega todo valor probatorio a las declaraciones efectuadas en fase de instrucción, de las que se añade que "no podrá darse lectura". Con lo dicho hasta aquí, cabría concluir en relación con las declaraciones del inculpado en fase de instrucción que como nada de lo dicho por el imputado en sus declaraciones durante la instrucción puede ser conocido por el Colegio de Jurados, no es posible valorar las mismas. No obstante, la propia ley quiebra esta línea argumental en la medida que en el artículo 34-3º se permite a las partes que puedan pedir en cualquier momento los testimonios que interesen para su posterior utilización en el juicio oral. Evidentemente entre tales testimonios pueden encontrarse las declaraciones incriminatorias del imputado efectuadas en fase sumarial y que el Ministerio Fiscal y/o la acusación particular podrán pedir y así ocurrió en el presente caso.

   Con tales declaraciones sumariales, en el Plenario, la acusación podrá interrogar al imputado, y en caso de ofrecerse otras declaraciones exculpatorias, con base en las contradicciones entre las declaraciones en fase sumarial y las del Plenario, el Colegio de Jurados va a conocer de la duplicidad de declaraciones y por tanto a través del interrogatorio comparativo de las dos manifestaciones se va a introducir en el Plenario la declaración en fase sumarial y esta va a ser conocida por los Jurados. Más aún, ciertamente no va a producirse a la lectura de dichas declaraciones, por prohibirlo el art. 46-5º; pero por prescripción legal está prevista la incorporación al acta del Plenario del testimonio referente a la declaración en fase sumarial que de acuerdo con el art. 34-3º haya pedido la parte interesada, y así se prevé expresamente en el propio art. 46-5º "....aunque se unirá al acta el testimonio que quien interroga debe presentar en el acto....", por lo que dicho testimonio va a formar parte del acta del Plenario, completándose la posibilidad legal de conocimiento por parte del Colegio de Jurados de lo practicado en fase de instrucción respecto de todo el material del que se hubiese pedido testimonio para utilizarlo en el Plenario --art. 34-3º--, con la entrega de una copia del acta del Plenario que se efectúa a cada uno de los Jurados como recuerda en el art. 53-3º, acta del Plenario que, se insiste, incluye además de la propia acta levantada por el Sr. Secretario, de los testimonios que hayan solicitado las partes -- art. 34-3º--, sin que en el presente caso hubiese habido protesta alguna.

   Justamente la denuncia casacional que se efectúa, lo es, paradójicamente, por haber dado cumplimiento el Magistrado- Presidente a las previsiones legales y en consecuencia haber acordado la incorporación al acta de los testimonios correspondientes a la declaración del inculpado en fase sumarial que --no se olvide--, ya fueron introducidos en el Plenario a través del interrogatorio llevado a cabo ante el Jurado.

   Desde esta realidad, esta Sala de Casación ni puede en su condición de garante del control de legalidad , apreciar unos supuestos de ilegalidad que se atiene escrupulosamente a las previsiones de la Ley del Jurado, ni debe superar la contradicción apreciable entre las previsiones legales contenidas en el art. 46-5º apartado primero en relación con el art. 53-3º y el art. 46-5º apartado segundo mediante la inaplicación de toda la regulación legal correspondiente a la incorporación al acta de los testimonios cuando en definitiva, por ese conocimiento de las actuaciones sumariales no se produce sic et simpliciter la quiebra del principio de que "nada llega juzgado al Plenario" y por otro lado, el conocimiento de la diversidad de declaraciones ofrecidas en el sumario puede ser conocida por el Colegio de Jurados a través del interrogatorio contradictorio en el que, aún sin leer tales declaraciones, de acuerdo con el art. 46-5, aquellas quedan evidentes y documentadas en el acta, habiéndose aceptado por reiterada doctrina del T.C. y de esta Sala --SSTS de 17 de Marzo de 1993 , 7 de Noviembre de 1997 , 23 de Septiembre de 1998 , 14 de Mayo de 1999 , 14 de Enero de 2000 , entre otras muchas--, la legalidad de tal prueba que no puede cuestionarse en relación al juicio por Jurados salvo que se acepte el riesgo de romper la unidad del sistema de justicia penal de suerte que las normas de admisión de las pruebas sean diferentes, según se esté ante un Tribunal de Jueces o un Colegio de Jurados. En tal sentido, STS 162/2006 de 15 de Febrero .

   Debe recordarse al respecto, que ya la Memoria de la Fiscalía del T.S. del año 1883 advertía que "....llevados a último extremo el sistema de conceder solo valor a las pruebas practicadas en juicio, las consecuencias serían funestas para la causa de la Justicia...." .

   Pues bien en el presente caso es claro de conformidad con la doctrina expuesta que no puede efectuarse ninguna censura o crítica ni mucho menos sostener que ha habido vulneración de las normas reguladoras del Tribunal del Jurado, por el hecho de que los jurados hayan tenido acceso a las declaraciones en sede judicial de testigos y/o inculpados en fase de instrucción. Es consolidada doctrina de esta Sala que es correcto tal proceder y en tal sentido se pueden citar las SSTS 204/1998 ; 649/2000 ; 1357/2002 ; 1576/2005 ; 334/2011 , entre otras.

   Octavo.- El motivo segundo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación al recurrente por estimar que no hay prueba de cargo que pueda justificar la condena.

   En síntesis, se dice que solamente dos personas, el también recurrente Benito y la testigo Vicenta dijeron que el recurrente estaba en el grupo agresor. Desde el recordatorio que "los testimonios se pesan y no se cuentan" , verificamos en este control casacional que el discurso argumentativo en virtud del cual el Tribunal del Jurado razonó la credibilidad que le dio a ambos testimonios, superó el canon de razonabilidad exigible para el Tribunal de apelación, y a su vez, verificamos también la conformidad con argumentaciones de este Tribunal de apelación para rechazar la denuncia que efectuó el recurrente en esa instancia de apelación.

   Procede la desestimación del motivo .

   Noveno.- El tercer motivo , por la vía del error iuris se cuestiona la agravante de ensañamiento, estimando que no debe ser aplicada al recurrente.

   Se trata de idéntica cuestión que ya fue abordada en el motivo segundo del primer recurrente, tratándose de una mera reiteración de argumentos en el presente motivo, por lo que, sin más, procede tener por reproducidas las argumentaciones de esta Sala que llevaron al rechazo del cuestionamiento de la agravante de ensañamiento para el primero de los recurrentes, con la consecuencia de que también procede el rechazo para el presente recurrente.

   Procede la desestimación del motivo .

   RECURSO DE Ernesto

   Décimo.- Su recurso está formalizado por tres motivos que coinciden literalmente con el recurso que se acaba de estudiar, por lo que procede el rechazo del recurso teniendo por reproducidas las alegaciones efectuadas en el recurso anterior.

   Procede el rechazo de los tres motivos.

   RECURSO DE Genaro

   Undécimo.- Su recurso está formalizado a través de tres motivos .

   El primer motivo , denuncia la vulneración de las normas reguladoras del procedimiento del Jurado en concreto del art. 46.5º LOTJ por haber valorado los miembros del Jurado las declaraciones efectuadas en sede sumarial de Vicenta , July Rosaura y Heclor.

   Se trata de idéntica cuestión a la alegada en el primer motivo del recurso de Constantino . Nos remitimos a lo allí dicho en evitación de reiteraciones innecesarias. No existió la vulneración que se alega.

   Procede la desestimación del motivo.

   Duodécimo.- El motivo segundo , denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia por estimar que no hay prueba de cargo que pueda sustentar la condena del recurrente.

   Desde el recordatorio del ámbito del control casacional en relación a la violación de tal derecho verificamos que como ya declaró el Tribunal de apelación existió prueba de cargo suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, razonando el Tribunal de apelación los argumentos para llegar a esa conclusión, coincidentes con los del Tribunal de instancia.

   En este control casacional verificamos la corrección de la argumentación del Tribunal de apelación.

   Procede la desestimación del motivo.

   Decimotercero.- El tercer motivo , por la vía del error iuris denuncia como indebida la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de asesinato con la concurrencia de la alevosía y el ensañamiento.

   Presupuesto de admisibilidad de este cauce casacional es el respeto a los hechos probados lo que ignora el recurrente en la medida que cuestiona los hechos probados en los que se dice con claridad que un grupo de personas entre las que se encontraba el recurrente comenzó a agredir a Jose Manuel continuando esta agresión al tiempo que Juan Carlos le asestó con una navaja diversas puñaladas que le provocaron la muerte.

   No puede cuestionarse el animus necandi en este contexto, ni tampoco la concurrencia de la alevosía por la total indefensión en que se encontraba la víctima que además estaba afectado de una fuerte intoxicación etílica ni tampoco la concurrencia de la agravante de ensañamiento en la medida en que estaba siendo golpeado de una manera innecesaria al tiempo que Leo le estaba acuchillando por lo que resulta incuestionable la concurrencia del ensañamiento al concurrir los dos elementos, objetivo y subjetivo, a los que se ha hecho referencia en el recurso del primero de los recurrentes.

   Procede la desestimación del motivo .

   Decimocuarto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.