STS 651/2012, 24 de Julio de 2012
| Ponente | DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| ECLI | ES:TS:2012:5748 |
| Número de Recurso | 1689/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 651/2012 |
| Fecha de Resolución | 24 de Julio de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Julio de dos mil doce.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Carlos Manuel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, que le condenó por delito de violación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por el Procurador Sr. Rivero del Pozo y la recurrida Acusación Particular Marta representada por la Procuradora Sra. Azpeitia Calvin.
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- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao instruyó sumario con el nº 3 de 2009 y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, que con fecha 6 de abril de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: El 31 de diciembre de 1987 el acusado Carlos Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, residía en la CALLE000 núm. NUM000 - NUM001 NUM002 de Bilbao junto con su entonces esposa, de la que en la actualidad se encuentra divorciado, y la hija de ambos Marta nacida el NUM003 .1982 y afectada de una parálisis cerebral espástica, siendo por esa época cuando se estaba iniciando en el manejo de muletas ya que hasta entonces se desplazaba en silla de ruedas o en brazos de un adulto, residiendo con ellos también la abuela materna. Ese día en la casa había una fiesta familiar pues a la festividad navideña propia de la fecha se une la honomástica de la madre de la menor. En un momento dado y encontrándose en el dormitorio, a solas, el acusado con su hija Marta , la obligó a meterse en la cama y haciendo parecer a la niña que fuera un juego, le quitó la ropa y la masturbó. A partir de esta fecha y prácticamente todos los domingos hasta el mes de agosto de 1992, coincidiendo con que el acusado se quedaba a las tardes solo cuidando a la menor, ya que la madre tenía que trabajar y la abuela materna acostumbraba a ir a eso de las 18,00 o las 18,30 horas al hogar de jubilados del que no regresaba hasta las 20,45 horas, sometió a Marta a tocamientos, la masturbó, le obligó a masturbarle, a realizar felaciones y sin que pueda concretarse la fecha, dada la temprana edad de la niña, pero a partir del año 1988 la penetró en numerosas ocasiones, penetraciones que fueron vaginales y en alguna ocasión anal, con introducción del pene en unos casos y con los dedos en otros, que causaban dolor a la menor, teniendo lugar todos estos hechos en la sala o el dormitorio de la vivienda y siempre bajo la apariencia de juegos como se encargaba el acusado de transmitir a la niña e, incluso, cuando fue necesario para vencer la leve oposición que ésta podía oponer la agarraba de los brazos y retenía contra su voluntad satisfaciendo así sus deseos libidinosos. En fecha no determinada del año 1992 en que la esposa del acusado lo encontró sentado en el sofá, muy pegado a la hija, sospechó que algo anormal pudiera estar pasando ya que en otra ocasión, también de ese mismo año, había observado al entrar en el dormitorio como al verla se había separado bruscamente de la menor. Entonces no preguntó nada porque el acusado estaba bebido, y al día siguiente cuando preguntó a la niña ésta le dijo que su padre le daba besos. Pero en esta segunda ocasión sí preguntó a su marido qué estaba haciendo y éste respondió "es la puta de tu hija la que me viene provocando", manifestación que hizo comprendiese la situación por la que estaba pasando Marta y tomase la decisión de echar al acusado de casa, aunque ante la niña como ante terceros, la marcha de Carlos Manuel del domicilio familiar se planteó como una separación de mutuo acuerdo, exponiéndolo así ambos progenitores a la menor. En el año 1993, cuando Marta tenía once años de edad, fue un sábado a visitar a la abuela paterna a su domicilio y se quedó a dormir, haciéndolo en la misma habitación que el acusado pero en camas distintas. La niña no receló de que su padre pudiera hacerle algo dada la presencia en la casa de la abuela y también de una tía, sintiéndose por ello segura. Pero cuando se encontraba durmiendo el acusado fue a su cama y comenzó a masturbarla, Marta entonces pidió agua a su abuela y de ese modo consiguió que aquél regresara a su cama sin que esa noche ocurriese nada más. Desde ese día Carlos Manuel no volvió a ver a la niña ni a mostrar interés por la misma hasta que un día, cuando la menor tenía dieciséis años, llamó por teléfono a la madre y solicitó verla, quedando los tres en un lugar público sin que en el encuentro ocurriese nada de relevancia salvo que Marta ya fumaba e ingería alcohol lo que molestó al acusado. El acusado actualmente tiene fijada su residencia en Cartagena ciudad a la que se trasladó en 1998 procedente de Torrevieja donde estuvo viviendo un año y a donde había acudido cuando se marchó de Bilbao. Durante todos estos años no ha tenido con su hija contacto alguno, telefónico, epistolar o de cualquier tipo. Como consecuencia de todos estos hechos Marta presenta una pluripatología psicológica y caracterial: - Trastorno mixto de la personalidad (rasgos histérico- negativistas y de tipo límite). - Afecto depresivo cronificado (sugestivo de trastorno distímico o trastorno de la personalidad, según criterios de estudio del DSM-IV TR). - Antecedentes de T. por abuso de alcohol. - Trastorno por aversión al sexo (DSM-IV TR). Cuadro psicológico-psiquiátrico que requiere, además de una primera asistencia tratamiento médico-psiquiátrico. Si bien dado el tiempo transcurrido y los tratamientos realizados, poseen características de daño psicológico permanente y por tanto se trata de secuelas de los acontecimientos antes descritos.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos Manuel como autor responsable de un delito continuado de violación sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de veinte años de reclusión menor con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales. Asimismo el acusado deberá indemnizar a Marta en la cantidad de ciento cincuenta mil euros (150.000). Recábese del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Bilbao la pieza de responsabilidades pecuniarias debidamente concluida conforme a derecho. Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interposición de un recurso de casación ante el Tribunal Supremo, por quebrantamiento de forma o infracción de ley, debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de los cinco días a contar desde la última notificación.
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- Notificada la sentencia las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Carlos Manuel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Carlos Manuel , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Se alega por la vía del nº 1 del art. 849 L.E.Cr ., aduciendo infracción de ley por no haberse aplicado al caso los arts. 112 , 113 y 144 del C.P. de 1973 que regulan la prescripción del delito por el transcurso de más de 15 años, desde que se cometió el delito y hasta que se interpuso la primera denuncia; Segundo.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., invocando la vulneración del derecho a la seguridad jurídica (prescripción), que proclama el art. 9.3 de la C.E .
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de todos sus motivos, dándose igualmente por instruida la representación de la parte recurrida, solicitando también la inadmisión y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de julio de 2012.
La Audiencia Provincial de Vizcaya condenó al acusado como autor criminalmente responsable de un delito continuado de violación del art. 429.1 y 3 en relación con el art. 69 bis del Código Penal de 1.973, vigente a la fecha de los hechos, por ser más favorable que el actualmente vigente de 1.995. La Audiencia le condenó a veinte años de reclusión menor con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a abonar a la víctima 150.000 euros en concepto de responsabilidades civiles.
El acusado recurre en casación la sentencia condenatoria mediante un motivo que se formula por la vía del art. 849.1º L.E.Cr . aduciendo infracción de ley "por no haberse aplicado al caso los arts. 112 , 113 114 C.P . de 1.973 que regulan la prescripción del delito por el transcurso de más de 15 años desde que se cometió el delito y hasta que se interpuso la primera denuncia".
Un segundo motivo al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . denuncia la vulneración del derecho a la seguridad jurídica del art. 9.3 C.E ., igualmente por no haberse declarado prescritos los hechos por los que ha sido condenado.
Teniendo ambas reclamaciones la misma finalidad impugnativa, los analizaremos conjuntamente, tal y como hace el recurrente al desarrollar la doble censura en un solo alegato.
No cuestiona el recurrente la calificación jurídica de los hechos declarados probados que consistieron, resumidamente, en que el acusado, padre de Marta , "nacida el NUM003 -1982, y afectada por una parálisis cerebral espástica", desde el 31 de diciembre de 1987 (cuando la niña tenía 5 años de edad, y a partir de esa fecha prácticamente todos los domingos hasta el mes de agosto de 1.992, en que la menor aún no había cumplido los diez años, sometió a ésta a tocamientos en zonas sexuales, masturbaciones, obligando a la pequeña a que le masturbara a él y le practicara felaciones. señala el "factum" que a partir de 1988 "la penetró en numerosas ocasiones" tanto vaginal como analmente haciendo creer a la menor que se trataba de juegos, "e incluso, cuando fue necesario para vencer la leve oposición que ésta podía oponer la agarraba de los brazos y retenía contra su voluntad satisfaciendo así sus deseos libidinosos.
Los motivos deben ser desestimados.
El delito de violación del art. 429.1 y 3 C.P. de 1.973 venía sancionado con pena de reclusión menor (de doce años y un día a veinte años de privación de libertad). Al tratarse de delito continuado, el art. 69 bis de dicho Código , establecía que la pena podría imponerse hasta el grado medio de la superior; en el caso presente, por tanto, hasta 26 años y 8 meses de reclusión mayor. El art. 113 establecía el plazo de prescripción en 20 años para los delitos sancionados con pena de reclusión mayor.
El nuevo Código Penal de 1.995 -que ni siquiera se cita por el recurrente- tampoco puede sustentar la pretensión impugnativa. El art. 179 , sancionaba el delito de agresión sexual con penetración vaginal, anal o bucal con pena de 6 a 12 años. Pero el art. 180 lo hacía con prisión de 7 años y 6 meses a 15 años si concurría alguna de las circunstancias que contenía el precepto, entre ellas, cuando la víctima sea especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación (art. 180.3º); y también, cuando el autor cometa el delito prevaliéndose de su relación de parentesco por ascendiente (art. 180.4º).
El art. 74 de este nuevo Códido determinaba que en el caso de continuidad delictiva, el autor será castigado por la infracción más grave en su mitad superior, de manera que el límite máximo legal serían 15 años de prisión. Y el art. 131 señalaba que los delitos prescriben a los veinte años cuando la pena máxima sea prisión "de quince o más años".
Y, además, el nuevo Código establecía en su art. 132.2 que el período de prescripción no comenzaba a computarse sino desde que la víctima menor de edad alcanzara la mayoría, esto es, en nuestro caso, hasta el 28 de octubre de 2000, por lo que tampoco con estas disposiciones sería posible la prescripción del delito.
La modificación operada por la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril no afecta en el caso presente a las circunstancias específicas de agravación apreciadas del art. 180 , aunque sí a la pena a imponer, que ahora se establecía en prisión de doce a quince años. También la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre reimplanta para el delito continuado la pena por la infracción más grave en su mitad superior, "pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado". Es decir, en el delito continuado de violación con penetración, la pena máxima legalmente posible sería de 12 a 18 años de prisión, y la prescripción no se produciría hasta los veinte años según el art. 131.1.
Por consiguiente, en ningún momento desde la comisión de los hechos hubo una disposición penal que permitiera la prescripción que postula el recurrente .
Por lo demás, y en lo que concierne a la pena que hay que considerar a efectos de la prescripción del delito, la doctrina de esta Sala determina de manera pacífica y reiterada que es la que establezca la Ley como máxima posibilidad ( SSTS de 21 de diciembre de 1.999 -"caso Roldán "-, 24 de julio de 2001 , 25 de octubre de 2002 y 11 de febrero de 2005 ).
Las sentencias de este Tribunal Supremo de 30 de julio de 2000 y 2 de febrero de 2002 , entre otras, señalan que de una interpretación tanto literal, como lógica y finalista de lo dispuesto en el art. 131 del vigente Código, equiparable a lo establecido en el art. 113 del Código de 1973, se deduce que la cuantía de la pena correspondiente al delito que se dice prescrito, debe ser la máxima que la Ley le señale y nunca la que el Tribunal sentenciador imponga en cada caso concreto, ya que esto último no es cuestión de legalidad sino simplemente de individualización de la pena, que el legislador no debe, ni puede, tener en cuenta al establecer el tiempo prescriptivo con base a la duración de la sanción penal.
La pena como referente de la prescripción del delito es la pena en abstracto con la que está sancionada la infracción, como ya fue acordado en el Pleno General de esta Sala de 29 de abril de 1.997, -ratificado por el Pleno no jurisdiccional de Sala de 16 de diciembre de 2.008-, en el que se estableció, como principio, que los plazos señalados para la prescripción de los delitos, en función de las penas que pudieran corresponderles, venían determinados por las penas señaladas en abstracto, teniendo en cuenta las posibilidades punitivas que nos presenta cada caso concreto ( SS 547/2002, de 27 de marzo y, en idéntico sentido, 690/2000, de 14 de abril , 1927/2001, de 22 de octubre , 198/2001, de 7 de febrero ; 1937/2001, de 26 de octubre ; 217/2004, de 18 de febrero y 1395/2004, de 3 de diciembre .
Aunque no afecta a la resolución del caso presente en el que el acusado fue autor directo de un delito consumado y continuado, debemos poner de relieve que la doctrina jurisprudencial ha dejado sentado que la "pena máxima" que cita el art. 131 C.P . debe ponerse en relación necesariamente con los grados de ejecución o título de participación concreta que se den en el supuesto enjuiciado, y por tanto, con apartamiento del tipo penal genéricamente descrito, que se hacía coincidente con la participación a título de autor y en delito consumado. Ello supone que si el delito está en grado de frustración, o la participación lo es a título de cómplice, el concepto de pena en abstracto debe enmarcarse en esas concretas coordenadas porque existe una delimitación ex lege que no puede ser obviada ( SSTS 222/2002, de 15 de mayo ; 1395/2004, de 3 de diciembre ; 1387/2004, de 27 de diciembre ; 92/2008, de 31 de enero ).
De manera que la pena en abstracto así delimitada debe estimarse en toda su extensión y por tanto en su concepción de pena máxima que pueda serle impuesta, siendo desde esta perspectiva que debe interpretarse el término "pena máxima" señalada al delito, que se contiene en el art. 131 del actual Código Penal , es decir, pena en abstracto máxima posible legalmente, teniendo en cuenta las exasperaciones punitivas que pudieran operar, por la aplicación de algún subtipo agravado, o por la continuidad delictiva ( SS 222/2002, de 15 de marzo ; 610/2006, de 29 de mayo ; 509/2007, de 13 de junio ; 374/2009, de 10 de marzo ).
Por último, son numerosas las resoluciones de esta Sala en las que de forma concreta y específica se establece que para determinar la "pena máxima señalada al delito" debe tenerse en cuenta la pena en abstracto máxima legalmente posible en caso de continuidad delictiva. Así se acordó por el Pleno de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2.008, antes mencionado y recogido, por ejemplo, en la STS nº 374/2009, de 10 de marzo .
Por cuanto ha quedado expresado el recurso debe desestimarse.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, interpuesto por la representación del acusado Carlos Manuel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, de fecha 6 de abril de 2.011 en causa seguida contra el mismo por delito de violación. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Antonio del Moral Garcia Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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