STS 592/2012, 16 de Julio de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 592/2012 |
| Fecha | 16 Julio 2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de dos mil doce.
En el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por la acusada Trinidad, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Álava, Sección Segunda, que la condenó por delito continuado de estafa agravada, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como recurridos D. Cornelio y su esposa Amalia y Ildefonso, D. Lucio y Miguel, Dª Genoveva, Dª Maite y Montserrat, representados por la Procuradora Sra. López San Pedro y estando dicha recurrente representada por el Procurador Sr. García Castellano.
-
- El Juzgado de instrucción número dos de Vitoria-Gasteiz incoó Procedimiento Abreviado con el número 97/06 contra Trinidad, y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Álava, cuya Sección Segunda, con fecha diecinueve de mayo de dos mil once dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Son hechos probados y así se declaran los siguientes:
-
- La entidad Promociones Rubina Uno, S.L. (en adelante Promociones Rubina) adquirió el día 15 de enero de 2001 un solar, agrupando la denominada casa o finca número NUM001 y la casa o finca número NUM000 de la CALLE000 de Vitoria-Gasteiz; solar que dio lugar a una finca registral que se designó como sita en la DIRECCION000 número NUM002 de esta ciudad.
A partir de dicho año 2001, Promociones Rubina comenzó a ofertar, directamente y a través de diferentes inmobiliarias, la construcción en esa finca número NUM002 de la DIRECCION000 un bloque de viviendas. En un primer momento ofertó 11 viviendas, que fundamentalmente iban a obtenerse de la rehabilitación de un bloque de viviendas que ya existían y posteriormente Promociones Rubina decidió derribar el inmueble y construir uno nuevo, por lo que ya solamente realizaría 9 viviendas.
A fin de poder llevar a cabo la construcción de tales viviendas, entre otras personas Doña Casilda suscribió un contrato de permuta, cediendo en dicho acto dos viviendas, situadas en la CALLE000 NUM000
- NUM001 a cambio de una vivienda nueva de la promoción que iba a realizarse y de una cantidad de dinero, no recibiendo finalemnte ni dicho dinero ni la nueva vivienda.
-
- El día 15 de enero de 2001 se constituyó una hipoteca a favor de la Caja Vital sobre el solar de la CALLE000 número NUM000 - NUM001, DIRECCION000 número NUM002 en garantía del préstamo de 528.890,65 euros que aquella entidad bancaria había concedido a Promociones Rubina.
El día 24 de abril de 2003 se anotó sobre tal solar-finca un embargo a favor de "Derribos Desescombros" para responder de una deuda de 26.912,07 euros de principal, 1.642,96 euros en concepto de gastos de devolución, 700,45 euros en concepto de intereses devengados hasta la fecha de presentación de la demanda ejecutiva y de 8.566,51 euros en concepto de intereses gastos y costas de la ejecución, como consecuencia de los autos seguidos con el número 2003/131 en el Juzgado de Primera Instancia número uno de Vitoria-Gasteiz.
El día 24 de junio de 2003 se anotó sobre dicho solar un embargo a favor de D. Pascual para responder de una deuda por un importe total de 42.000 euros.
El día 21 de agosto de 2003 se anotó sobre dicho solar un embargo a favor del Ayuntamiento de Vitoria para responder de un importe total de 11.250,77 euros.
El día 16 de febrero de 2004 se produjo una anotación preventiva de embargo sobre dicho solar a instancia del Juzgado de Primera Instancia número uno de Vitoria-Gasteiz a favor de D. Virgilio para responder de un deuda de un total de 35.200,23 euros de principal, 10.000 euros por intereses y costas, 3.200 euros por intereses vencidos.
El día 22 de marzo de 2004 se produjo una anotación preventiva de embargo sobre dicho solar a favor de Juan María para responder de una deuda de un total de 294.924,34 euros de principal, 88.477,3 euros por intereses y costas, ordenada por el Juzgado de Primera instancia número 7 de Vitoria. Estaba gravada dicha anotación con la prohibición de disponer de las viviendas que se iban a construir al llevarse a cabo la obra nueva (vivienda letra D., letra F y el estudio oficina letra I del proyecto).
Posteriormente con fecha 7 de mayo de 2004 se hizo una anotación preventiva de embargo a favor de la Diputación Foral de Álava para responder de una deuda de principal de 2.754,74 euros.
El día 30 de noviembre de 2004 se anotó un embargo a favor de Juan María para responder de una deuda de 512.327,7 euros de principal y 153.698,31 euros de intereses y costas.
El día 24 de junio de 2005 se anotó preventivamente un embargo a favor del Estado para responder de una deuda de 238.140 euros de principal.
-
- Como consecuencia de aquella publicidad u oferta de viviendas antes mencionada realizada por Promociones Rubina, ésta comenzó a realizar en documento privado diferentes compraventas a varias personas y concretamente las siguientes:
-
El día 3 de agosto de 2001, Dña. Maite y Dña. Montserrat suscribieron un contrato de compraventa por el cual Promociones Rubina vendió a aquéllas la vivienda NUM003 de la planta NUM004 del portal número NUM002 de la DIRECCION000 . Dicha vivienda fue vendida por un importe de 26.500.000 pts. El día 16 de abril de 2003 aquéllas firmaron otro contrato de compraventa por el cual Promociones Rubina vendió a aquéllas la vivienda tipo NUM005 de la NUM006 o NUM004 planta del portal número NUM002 de la DIRECCION000 . Dicha vivienda fue vendida por un precio de 159.268 euros. Aquéllas abonaron a la Promotora de tales precios, según lo estipulado, un total de 19.202,50 euros.
-
El día 12 de septiembre de 2001 Dña. Antonia suscribió un contrato de compraventa por el cual Promociones Rubina vendió a aquélla la vivienda tipo NUM005, dúplex, de la planta NUM004, NUM006 del portal número NUM002 de la DIRECCION000 . La vivienda fue vendida por un importe de 129.217,60 euros. Aquélla abonó de tal precio a la Promotora, según lo estipulado, un total de 35.476,34 euros.
-
El día 18 de diciembre de 2003 D. Cornelio y Dña. Antonieta suscribieron un contrato de compraventa por el cual Promociones Rubina vendió a aquéllos la vivienda letra B de la primera planta del portal número NUM002 de la DIRECCION000 . La vivienda fue vendida por un importe de 161.141 euros. Aquéllos abonaron a la promotora de tal precio, según lo estipulado un total de 18.070 euros.
-
El día 22 de diciembre de 2003 Dña. Elisenda y D. Inocencio suscribieron un contrato de compraventa por el cual Promociones Rubina vendió a aquéllos la vivienda letra NUM005 de la NUM007 planta del portal número NUM002 de la DIRECCION000 . La vivienda fue vendida por un importe de 161.131,35 euros. Aquéllos abonaron a la Promotora de tal aprecio, según lo estipulado, un total de 12.019,23 euros.
-
El día 14 de enero de 2004 Dña. Genoveva suscribió un contrato de compraventa por el cual Promociones Rubina vendió a aquélla la vivienda tipo NUM003 de la planta NUM008 del portal número NUM002 de la DIRECCION000 . La vivienda fue vendida por un precio de 174.293 euros. El día 25 de octubre de 2004 firmaron ambas partes un contrato por el que cambiaban de mutuo acuerdo la vivienda arriba indicada por la vivienda tipo NUM009 de la planta NUM008 . Aquélla abonó a la Promotora de dicho precio, según lo estipulado, un total de 21.922 euros. f) El día 9 de febrero de 2004 D. Miguel suscribió un contrato de compraventa por el cual Promociones Rubina vendió a aquél la vivienda tipo NUM005 de la planta NUM008 del portal número NUM002 de la DIRECCION000 . La vivienda fue vendida por un precio de 179.522,32 euros. Aquél abonó a la Promotora de dicho precio, según lo estipulado, un total de 19.550 euros.
-
El día 10 de febrero de 2004 D. Ildefonso y Dña. Amalia suscribieron un contrato de compraventa por el cual Promociones Rubina vendió a aquéllos la vivienda tipo NUM005 de la planta NUM004 del portal número NUM002 de la DIRECCION000 . La vivienda fue vendida por un precio de 191.723 euros. Aquéllos abonaron a la Promotora de dicho precio, según lo estipulado, un total de 26.939,05 euros.
-
El día 12 de febrero de 2004 D. Lucio suscribió un contrato de compraventa por el cual Promociones Rubina vendió a aquél la vivienda tipo NUM003 de la planta NUM007 del portal número NUM002 de la DIRECCION000 . La vivienda fue vendida por un precio de 167.141 euros. El día 16 de octubre de 2004
D. Lucio celebró un contrato con Promociones Rubina por el que renunciaba a la compra de la vivienda arriba citada y adquiría la vivienda tipo NUM003 de la planta NUM008 del portal número NUM002 de la DIRECCION000, incrementándose el precio de la compra 12.000 euros. Aquél abonó a la Promotora de dicho precio, según lo estipulado, un total de 18.904 euros.
Las citadas viviendas fueron vendidas normalmente a través de inmobiliarias, aunque la propia entidad promotora vendió directamente comprada por Dña. Maite y Dña. Montserrat .
En todo caso, cuando se iba a formalizar el contrato privado de compraventa, los compradores se desplazaban a la sede de Promociones Rubina, sita en la calle San Prudencio número 28 y allí se firmaba el contrato.
Todas estas viviendas iban a ser destinadas por los compradores arriba citados a vivienda de primera residencia, siendo la primera vivienda o la que iba a sustituir a ésta.
-
-
- Además de tales contratos, el día 9 de octubre de 2003 D. Alejandro suscribió un contrato de compraventa por el cual Promociones Rubina vendió a aquél la vivienda letra NUM009 de la NUM007 planta del portal número NUM002 de la DIRECCION000 . La vivienda fue vendida por un precio de 162.273 euros. Posteriormente el día 30 de junio de 2004 aquél renunció a dicha vivienda y se sustituyó por la vivienda letra NUM003 de la planta NUM008 . Aquél abonó a la Promotora de aquel precio, según lo estipulado, la suma de 600.000 pts. que Promociones Rubina acabó por devolvérselas, después de que el Sr. Alejandro constatara que la vivienda no le iba a ser entregada.
-
- Todos estos contratos de compraventa contenían una cuarta estipulación según la cual todas las cantidades anticipadas a cuenta del precio final eran ingresadas por los compradores en una "cuenta aval" de la Caja Vital, concretamente la número 2097 0190 09 0104005623, cuyo titular era Promociones Rubina. Esta cuenta realmente no se hallaba avalada por la mencionada entidad bancaria.
-
- El día 31 de julio de 2004 Promociones Rubina contrató con Construcciones Igalsasi, S.L. representada por su Administrador Segismundo, la realización de la construcción de las referidas viviendas y unos locales sobre el solar-finca del número NUM000 - NUM001 de la CALLE000, número NUM002 de la DIRECCION000, que tal empresa constructora no llegó a terminar la obra porque la Promotora no pagaba la misma. E.l Sr. Segismundo no percibió el precio correspondiente a la construcción ejecutada. Promociones Rubina le entregó en pago de la obra unos pagarés que finalmente fueron devueltos por falta de dinero en la cuenta de Promociones Rubina.
-
- Aproximadamente hacia el mes de agosto de 2004, algunos de los compradores de las viviendas adquiridas a Promociones Rubina mencionados en el apartado 3 de esta relación de hechos probados comenzaron a recibir unas notificaciones para que realizaran los pagos del precio, que debían efectuar en virtud de lo pactado con aquélla, a favor de un acreedor de dicha Promotora D. Antonio .
En dicho momento tomaron conocimiento de que el solar-finca se hallaba hipotecado y embargado por diferentes acreedores y que era posible que se vendiera en pública subasta, lo que efectivamente ocurrió, porque la Caja Vital decidió ejecutar judicialmente la hipoteca, ante el impago del préstamo hipotecario por parte de Promociones Rubina, dando lugar al procedimiento de ejecución número 358/04 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de esta ciudad, respondiendo finalmente dicha hipoteca de una deuda de 420.708,47 euros de principal, 63.106,27 euros de intereses ordinarios, 84.141,69 euros de intereses de demora y 28.247,57 euros para costas y gastos, y adjudicándose el remate de la construcción ejecutada y del solar la entidad Gracorvi Promociones, S.L. que terminó la construcción de las viviendas. 8.- Promociones Rubina ni la acusada devolvieron a los compradores mencionados en el apartado 3 de esta relación de hechos probados el dinero entregado a cuenta del pago del precio de las correspondientes viviendas y aquéllos tampoco recibieron sus viviendas, porque fueron objeto de la referida subasta.
-
- El Administrador único de la Sociedad Promociones Rubina era D. Donato, que falleció el 3 de mayo de 2007.
La Administradora de hecho o representante volunaria de Promociones Rubina era la acusada Trinidad .
La Sra. Trinidad es licenciada en Derecho y tiene amplios conocimientos en gestión inmobiliaria. Desde el día 18 de enero de 2008 es administradora única de la sociedad Uzayaker, S.L. que tiene como fin social la intermediación en temas inmobiliarios, la promoción y construcción de edificaciones y la compraventa de solares y bienes inmuebles, la gestión de cooperativas de viviendas y de comunidad de bienes.
D. Donato y Dña. Trinidad mantenían una relación de amistad íntima o pareja, llegando a vivir ambos en la misma vivienda. También compartían negocios, concretamente el Sr. Donato era Administrador de la entidad promotora de la construcción de viviendas Vadantxo S.L. y tenía el 75% de las participaciones y la Sra. Trinidad tenía el 25% de las participaciones de dicha entidad.
La acusada fue la persona que se hallaba presente en el momento de la formalización de los contratos de compraventa arriba descritos en la sede de Promociones Rubina en la calle San Prudencia, 28-4ºB, actuando ante los compradores como si fuera representante de tal entidad, permaneciendo en dicho acto el Sr. Donato en un segundo plano aunque los contratos fueran firmados por éste. Aquélla les informó a éstos en esos momentos de la firma y en algunos otros anteriores y posteriores que la cuenta de la Caja Vital donde ingresaban el dinero estaba avalada . Uno de los contratos, el suscrito por las hermanas Dña. Maite y Dña. Montserrat, el día 16 de abril de 2003 sobre la vivienda tipo B de la NUM004 o NUM006 planta del portal número NUM002 de la CALLE000 fue firmada en representación de Promociones Rubina por la acusada.
Más tarde, cuando los compradores conocieron la posibilidd de que el solar y las viviendas podrían ser subastadas, mantuvo reuniones con los compradores, presentándose ella como representante de Promociones Rubina, prometiendo que ese problema se iba a resolver, llegando a presentar un escrito en el que se proponía una solución.
Las inmobiliarias que vendían las viviendas de la promoción se relacionaban con la acusada en todo lo que se refería a la venta de las viviendas.
El Sr. Segismundo, administrador de la entidad constructora de las viviendas y locales que se iban a realizar sobre el solar de la DIRECCION000 número NUM002, mantenía a través de Trinidad las relaciones negociales y económicas entre Promociones Rubina y su empresa, y aquélla era la que tomaba en esos extremos las decicisones. En alguna ocasión el Sr. Donato le presentó al Sr. Segismundo la Sra. Trinidad como su socia.
La acusada fue la que le entregó al Sr. Segismundo en pago del precio de la construcción unos pagarés, que finalmente fueron devueltos por falta de dinero en la cuenta de Promociones Rubina y cuando el Sr. Segismundo exigió el abono del precio de la obra ante dicha devolución, mantuvo contactos con Trinidad
, la cual llegó a ofrecerle un piso en pago de tal precio, que finalmente tampoco recibió. Una empleada de la Caja Vital le dio a aquél referencias de Trinidad como la persona que llevaba las cuestiones económicas en Promociones Rubina. La acusada llegó a señalar al Sr. Segismundo que en pago de la obra iba a hipotecar unas fincas que tenía en propiedad ella o los padres de ésta en la provincia de Burgos, lo que finalmente no sucedió.
D. Abel, que había comprado un local en el edificio de la calle Nueva Dentro 34-36, Nueva Fuera número 17, a Promociones Rubina para establecer un "pub", y que entregó 12.000 euros a cuenta del precio, queriendo garantizar la devolución de este dinero, contactó con Trinidad que en septiembre del año 2005 le firmó un reconocimiento de deuda para garantizar tal devolución. Posteriormente, ante el impago, aquél promovió un pleito civil en reclamación de dicha cantidad y otros perjuicios contra aquélla, que dio lugar al procedimiento ordinario número 1189/05 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número dos de VitoriaGasteiz, siendo condenada la acusada al pago de la suma pretendida, aunque aquél no ha podido cobrarla.
Trinidad fue la persona que entregó a D. Alejandro un cheque, firmado por ella, con el que Promociones Rubina le devolvía a éste el dinero que había entregado en pago del precio. 10.- El día 13 de marzo de 2004 Dña. Rafaela suscribió un precontrato de venta con la entidad Promociones Vadantxo S.L. (en adelante Promociones Valdatxo) con relación a la vivienda derecha de la NUM007 planta del portal sito en la CALLE000 número NUM010, fijándose como precio final de la vivienda el de 98.566 euros. La Sra. Rafaela abonó a tal entidad promotora la cantidad de 18.036,36 que no le han sido devueltos y no ha recibido la vivienda entregada.
Promociones Vadatxo tenía la sede social en la misma oficina que Promociones Rubina, en la calle San Prudencia, 28-4ºB.
El día 6 de febrero de 2001 D. Donato, en nombre y representación de Promociones Rubina, presentó el proyecto para la reforma de las viviendas de tal edificio "para la creación de cuatro despachos profesionales".
En el mes de septiembre de 2004 Promociones Vadantxo, que para la Agencia Municipal de Renovación Urbana y Vivienda S.A. del Ayuntamiento de Vitoria era la empresa continuadora de Promociones Rubina, presentó la solicitud de primera ocupación o utilización. El día 15 de diciembre de 2004 dicha Agencia informó negativamente la solicitud de primera utilización de "despachos profesionales" y no de viviendas.
El día 11 de octubre de 2004 el Sr. Donato intentaba vender aquel piso objeto del precontrato de venta a una pareja".
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS:
-
- Condenamos a Dña. Trinidad, como autora responsable de un delito continuado de estafa agravada, por recaer sobre viviendas y por el valor de lo defraudado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión y una multa de 12 meses con una cuota diaria de 9 euros (3.240 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 C.P . en caso de impago de la multa, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
-
- Condenamos a Dña. Trinidad a que pague las siguientes cantidades a las personas que a continuación se indican:
-
a Dña. Elisenda y D. Inocencio la suma de 12.019,23 euros, más los intereses legales de esta suma desde la fecha de interposición de la denuncia, el día 17 de enero de 2005, más los intereses del art. 576 LECr . desde la fecha de esta sentencia.
-
a Dña. Antonia la cantidad de 35. 476,34 euros, más los intereses legales de tal suma desde la interposición de la querella, el día 20 de octubre de 2004 más los intereses del art. 576 LECr . desde la fecha de esta sentencia.
-
a D. Cornelio y Dña. Antonieta la suma de 18.070 euros, más los intereses de tal suma del art. 576 LECr . desde la fecha de esta sentencia.
-
a Dña. Maite y Dña. Montserrat la cantidad de 19.292,50 euros, más los intereses de tal suma del art. 576 LECr . desde la fecha de esta sentencia.
-
a Dña. Genoveva la cantidad de 21.922 euros más los intereses de tal suma del art. 576 LECr . desde la fecha de esta sentencia.
-
a D. Miguel la cantidad de 19.550 euros más los intereses de tal suma del art. 576 LECr . desde la fecha de esta sentencia.
-
a Ildefonso y Dña. Amalia la cantidad de 26.939,05 euros, más los intereses de tal suma del art. 576 LECr . desde la fecha de esta sentencia.
-
a D. Lucio la cantidad de 18.904 euros, más los intereses de tal suma del art. 576 LECr . desde la fecha de esta sentencia.
-
a Dña. Rafaela la cantidad de 18.036,36 euros más los intereses de tal suma del art. 576 LECr . desde la fecha de esta sentencia.
-
-
- Condenamos a la acusada a que abone las costas del juicio incluidas las de las cuatro acusaciones particulares. Frente a esta resolución cabe interponer Recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días, computados desde el siguiente al de la notificación de la sentencia".
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, por la acusada Trinidad, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
-
El recurso interpuesto por la representación de la acusada Trinidad, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley del nº 1 del art. 849 L.E.Cr . por entender que, dados los hechos probados, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, que debe se observada en aplicación de la Ley Penal, concretamente los arts. 248 y 250 del C.Penal y art. 21.6 del mismo Texto. Segundo.- Por infracción de ley del núm. 2º del art. 849 L.E.Cr . por error en la valoración de la prueba, basado en documentos que demuestran la equivocación sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Tercero.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.1º inciso final por entender que se consignan en la sentencia como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.
-
- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se impugnaron todos los motivos alegados en el mismo, igualmente dado el oportuno traslado a los recurridos se impugnó el recurso de la parte recurrente; la Sala admitió a trámite dicho recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiese.
-
- Hecho el oportuno señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 3 de Julio del año 2012.
A la vista de la naturaleza de los tres motivos que formaliza la recurrente, es más conforme
a una elemental sistemática casacional, alterar el orden resolutivo, comenzando por el quebrantamiento (motivo 3º), a continuación examinar el motivo por error facti (motivo 2º), terminando por el formulado por error iuris o corriente infracción de ley (motivo 1º).
Así, en el motivo tercero con sede en el art. 851-1º, inciso final, se denuncia quebrantamiento de forma por entender que en la sentencia se consignan como hechos probados algunos conceptos, que por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.
-
La relación de hechos probados en la que según el recurrente se incluyen expresiones de este carácter serían las siguientes, en la que además se explica la razón de su predeterminación.
Éstas son:
"5.- Todos estos contratos de compraventa contenían una estipulación cuarta según la cual todas las cantidades anticipadas a cuenta del precio final eran ingresadas por los compradores en una cuenta aval de la Caja Vital...." cuando del tenor literal de los citados contratos se desprende que no existe esa mención en ellos.
"6.- .... El Sr. Segismundo no percibió el precio correspondiente a la construcción ejecutada...." cuando,
a los folios 763 y ss. resulta acreditado que percibió el dinero en Autos de ejecución hipotecaria 358/04 del Juzgado de instrucción núm. 3.
"7.- Aproximadamente en agosto de 2.004, algunos de los compradores de las viviendas adquiridas....
comenzaron a recibir unas notificaciones para que realizaran los pagos del precio que debían efectuar.... a favor de un acreedor de la promotora, Don Antonio ....", siendo que esta afirmación está huérfana de justificación documental alguna.
"9.- .... La Sra. Trinidad es licenciada en Derecho...", lo que no es cierto y "....es Administradora única
de Uzayaker, S.L...." lo que tampoco está acreditado, añadiendo: "Don Donato y Doña Trinidad matenían
una relación de amistad íntima o de pareja, llegando a vivir ambos en la misma vivienda...." lo que tampoco es cierto.
"Uno de los contratos el suscrito por las hermanas Maite Montserrat .... fue firmado en representación de Promociones Rubina por la acusada", manifestación que no se compadece con el contrato de referencia que aparece firmado, como todos los demás, por el finado Don Donato "Las inmobiliarias que vendían las viviendas se relacionaban con la acusada en todo lo que se refería a la venta de las viviendas", lo que no se compadece con las manifestaciones de estas personas obrantes en las actuaciones.
-
Las exigencias jurisprudencialmente establecidas para calificar un término o una frase contenida en el factum como predeterminante, y que demuestra conocer el recurrnete, son las siguientes:
-
Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.
-
Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no
compartidas en el uso del lenguaje común.
-
Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo.
-
Que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal.
-
-
El planteamiento del motivo se descalifica a sí mismo. Las afirmaciones supuestamente predeterminantes, son descripciones o aseveraciones fácticas del relato probatorio, que el recurrente rechaza por no estar debidamente probadas o por existir otros elementos probatorios que a su juicio y según su particular interpretación, conducirán a unos hechos probados distintos.
Ningún tecnicismo no comprensible para profanos en derecho se menciona que sustituya o suplante a la sucesiva descripción de hechos probados. La predeterminación se producirá, por poner un ejemplo, incluyendo en el factum las expresiones "robó" o "asesinó", en lugar de los hechos que integran esas figuras delictivas y desde luego las expresiones tildadas de predeterminantes, no encierran en sí mismas una valoración o conceptuación jurídica que prescinda de los hechos, sino que las cuestionadas expresiones se hallan despojadas de todo tecnicismo para describir lo sucedido.
El motivo se rechaza.
En el correlativo ordinal (motivo 2º) se denuncia error facti ( art. 849-2 L.E.Cr .) cometido por el Tribunal al valorar la prueba, como se desprende de ciertos documentos no contradichos por otras pruebas.
-
Los documentos que cita y las modificaciones del factum que quiere obtener se reducen a las tres siguientes:
-
al folio 185 acredita la devolución a Inocencio y Dña. Elisenda la cantidad de 9.000 euros, lo que debería rebajarse de la total cantidad entregada la cifra de 9.000 euros.
-
determinados documentos relativos a los contratos celebrados evidenciarían que las cantidades anticipadas no se ingresaron en una cuenta aval, como dice la sentencia, ya que tal afirmación no figura en el contrato, excepción hecha de los suscritos por las Sras. Maite Montserrat y Antonia .
-
no admite las afirmaciones de que no se llevaron a término actuaciones dirigidas al cumplimiento de lo pactado, cuando en las actuaciones constan como documentos los proyectos de edificación elaborados, la solicitud de licencias, figurando construído finalmente un 90% según un informe pericial y el propio Ayuntamiento estima en un informe que en 30 días la edificación puede estar terminada.
-
-
El indudable desenfoque de la protesta aconseja recordar una vez más los requisitos, que según la ley y jurisprudencia de esta Sala, se precisan para la prosperabilidad de un motivo de esta naturaleza.
Serían los siguientes:
-
que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personales por más que estén documentadas.
-
que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.
-
que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.
-
que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. 3. Si trasladamos tal doctrina al caso que nos ocupa es evidente que no se dan los requisitos exigidos. Así, respecto al folio 185 ni en las diligencia de instrucción ni en las de la Audiencia (Rollo de Sala) responde dicho folio a ninguna devolución, pero el que se hubiera devuelto o no tal cantidad, tendría repercusión en ejecución de sentencia reduciendo la indemnización si realmente el perjudicado recibió parte del dinero entregado, pero ello no quita que el monto defraudatorio a efectos de la calificación de los hechos esté integrado por la cifra indiscutida de 12.019,23 euros que fue la que realmente se entregó a cuenta.
Aunque en algunos contratos no aparezca la claúsula de que el dinero entregado iba a pasar a una cuenta aval de la "Caja Vital" en realidad en tal cuenta eran ingresadas las cantidades percibidas y la acusada según la sentencia se encargó de hacerlo saber a los compradores verbalmente. En tal caso tropezaría el documento contractual con la prueba contraria de la declaración testifical del afectado.
Respecto a la existencia de una pretendida voluntad de cumplimiento de los contratos por parte de la acusada, los documentos invocados actúan como base de una interpretación valorativa que hace la recurrente, lo que excluye el carácter literosuficiente de los documentos.
Amén de ello, tropezaban con otras pruebas de signo contradictorio. Entre ellas, cabe reseñar:
-
Se contrata a la empresa de Segismundo para la construcción del edificio, cuando ya se sabía que el solar de la promotora iba a ser subastado en tres meses por impago del préstamo hipotecario.
-
A la constructora no se le paga ni un solo euro, sino que se devuelven los pagarés entregados.
-
La obra se paralizó en cuanto el constructor supo que salía a subasta.
-
Las obras no se empezaron sino cuatro años después de la firma de numerosos contratos y sabiendo que la finca iba a salir a subasta tres meses después; contacta con un constructor, ocultando la situación y consiguiendo que la obra comience. Lógicamente se paraliza cuando el constructor se percata que lo que se construyera podía perderse.
Con toda esa prueba contradictoria el motivo no puede prosperar. La recurrente lo que pretende es que la Sala de casación proceda a una nueva valoración de las pruebas practicadas, facultad de la que carece dada la falta de inmediación.
El motivo no puede prosperar.
-
El motivo primero se formaliza al amparo del art. 849-1º L.E.Cr . por corriente infracción de ley, estimando indebidamente aplicados los arts. 248, 250 y 21-6 del C.Penal .
-
El motivo lo desglosa en distintos apartados:
-
la indebida aplicación del art. 248 C.P . la hace derivar de la ausencia de la calificación de autora (autoría) y de la no concurrencia del engaño.
-
respecto a otros aspectos colaterales rechaza la aplicación:
1) de la cualificativa de vivienda ( art. 250.1.1 C.P .).
2) la no estimación de la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21-6 C.P .).
El apartado a) lo sostiene en las siguientes argumentaciones:
Sobre la autoría excluye la calificación de administradora de hecho o representante voluntaria atribuida a la recurrente, acudiendo al concepto mercantil de administrador de hecho en su relación con el administrador de derecho. Según su tesis por el primero habría que entender que lo es "toda persona física o jurídica que, no ostentando formalmente el cargo de administrador, ejerce efectiva, directa y personalmente las funciones plenas de gestión de la sociedad de forma habitual y sin sumisión a otro, con consentimiento o al menos sin oposición de éste, manteniendo destacada influencia en los asuntos sociales tenga o no facultades expresas de gestión y representación".
Al no encajar la condición de la acusada en tal concepto -sigue diciendo- la Audiencia acude a una serie de indicios para responsabilizarle penalmente. A continuación analiza y valora algunos de los indicios utilizados por el tribunal para realizar el juicio inferencial, a los que añade otros datos que a su juicio evidenciarían que la ejecución de los hechos habría que cargalos en cuenta del administrador de derecho.
En este análisis la recurrente, desbordando el cauce del motivo, pone en entredicho el relato probatorio, como si de un motivo por presunción de inocencia se tratara. Respecto al engaño el tribunal de origen lo construye sobre la figura de los negocios jurídicos criminalizados, en los que debe acreditarse la voluntad inicial de incumplir por parte de la acusada, circunstancia que en su opinión no se daba al existir voluntad de cumplir el contrato. Prueba de ello era el préstamo hipotecario, los sucesivos estudios y proyectos de diversos gabinetes de arquitectos y el contrato con el constructor.
Acerca de la cualificación de vivienda, no se ha acreditado documentalmente que se trate de la primera o única vivienda para los compradores.
Por último, debió estimarse la atenuante de dilaciones indebidas dado el tiempo transcurrido desde octubre de 2004 hasta que se dicta sentencia en mayo de 2011, lo que supone un excesivo espacio temporal que no se justifica.
-
-
En orden a la no concurrencia en la acusada de la nota de administradora de hecho desde una perspectiva jurídica, hemos de manifestar que la recurrente condiciona su comportamiento delictivo a la existencia de una representación, cuando no nos hallamos ante un delito especial por la configuración del sujeto activo, es decir, el tipo penal de estafa, art. 248 C.P ., no precisa que el sujeto activo del delito sea administrador de hecho o de derecho, como si se tratara de un delito societario ( art. 295 C.P .).
El carácter de administrador de hecho o representante voluntario lo atribuye la Audiencia para destacar que de facto la recurrente realizó todos los actos propios del hecho delictivo en connivencia con Donato
. Ambos concertados, aquél en la sombra, suscribiendo los documentos precisos para inducir a celebrar contratos de compraventas de apartamentos, que no podían ni querían cumplir obtuvieran un dinero de los adquirentes que no se ha recuperado, todo ello después de subastarse el solar donde se iba a construir, sobre el que recaían cargas (embargos) cuando se vendían las futuras viviendas.
La recurrente dada la naturaleza del motivo (corriente infracción de ley: art. 849-1 L.E.Cr .), no puede poner en entredicho los hechos probados declarados así en la sentencia por vedarlo el art. 884-3 L.E.Cr . Aunque no es el caso justificar los términos del probatum, fuera de un motivo por presunción de inocencia, los alegatos negando determinados hechos tropiezan con pruebas contundentes practicadas en la causa.
Así entre estos datos declarados probados figuran:
1) La propia acusada reconoció que era licenciada en Derecho y tenía amplios conocimientos en gestión urbanística . Ejemplo de ello es que era la administradora única de la sociedad Lizayaker, que se dedica exclusivamente a la intermediación inmobiliaria.
2) A través de las testificales se acreditó que la recurrente mantenía una relación de intimidad y pareja y no meramente profesional con Donato .
3) Resultó documentalmente acreditado que poseía el 25 % de las participaciones de la sociedad Valdantxo y el fallecido Donato el otro 75 %.
4) Reconoció una intervención muy activa en la adquisición del local y las permutas con los propietarios de la vivienda existente previamente y sobre cuyos solares teóricamente debía construirse. Según el testimonio de la señora Casilda, fue la acusada la que le ofreció una vivienda nueva a cambio de su casa vieja.
5) Todos los querellantes y testigos han aseverado en juicio que fue la acusada la persona que se hallaba presente a la firma de los contratos. La propia acusada reconoció que firmó uno de ellos a las hermanas Montserrat y Maite .
6) Todos los testigos afirmaron que cuando el terreno iba a salir a subasta quien trataba con ellos fue la acusada.
7) Las inmobiliarias también reconocen que era con ella con la que mantenían relaciones, al igual que el constructor Segismundo, el cual reconoce a la acusada como la única persona con la que mantuvo relaciones negociales y económicas.
8) Fue también la acusada quien firmó un reconocimiento de deuda a D. Abel, tal como manifestó en juicio, para garantizar la devolución del dinero entregado.
9) Fue ella también la que pagó mediante cheque personal suyo la devolución del dinero de Alejandro .
Por todo lo expuesto, es inevitable conclurir que la acusada se hallaba concertada con el dueño de la empresa con reparto de funciones; ambos despliegan los actos típicos del fraude cometido, realizando prácticamente la mayor parte de los hechos delictivos materiales la recurrente. Nos hallamos ante un supuesto claro de coautoría con reparto de "roles" para defraudar a terceros.
-
Sobre la cuestión relativa a la ausencia de engaño, las razones o argumentos que expone la recurrente tropiezan con otros más contundentes en los que se apoyó el tribunal para llegar al convencimiento de que nos hallamos ante unos contratos civiles criminalizados, precisamente porque al celebrarse ni querían ni podían cumplirlos el fallecido, administrador de derecho de la sociedad Promociones Rubina Uno, y la acusada, los cuales se concertaron para obtener dinero en préstamo de la Caja Vital y de los adquirentes de quienes recibieron mas de 190.000 euros.
La recurrente no puede volver la espalda a los hechos probados, lo que sería suficiente para desechar esta pretensión, pero de todos modos es lo cierto que el tribunal contó con elementos probatorios que evidenciaban ese propósito de aprovecharse del cumplimiento contractual de los otros y de su propio incumplimiento.
Entre estos elementos de prueba, figuran los siguientes:
-
Varios de los compradores firmaron los contratos de compraventa tras existir anotación de embargo y un procedimiento ejecutivo instado por Caja Vital en la sociedad.
-
La recurrente y Donato no abonan cantidad alguna por el solar, ya que llegan a acuerdos con los propietarios de las viviendas preexistentes para permutar sus viviendas antiguas por las nuevas.
-
Piden un préstamo a Caja Vital por 528.890 euros, hipotecando el terreno.
-
No se ha probado que ese dinero se haya dedicado a la construcción o a la compra del terreno, haciendolo propio la acusada y su compañero sentimental.
-
Hasta julio de 2004 no se firma ningún contrato de construcción a pesar de haber vendido determinadas viviendas en 2001; pero además no le pagan nada a dicho constructor. Lo que logra cobrar se produce por vía judicial ejecutiva, después de suspender la continuación de las obras.
-
La construcción se comienza cuando ya existen embargos sobre el terreno y se paraliza cuando el constructor se entera que va a salir a subasta el inmueble y le han devuelto los pagarés.
-
En la mayor parte de contratos de compraventa se expresaba que el dinero se ingresaba en una cuenta avalada por la Caja Vital, y en los que no se incluía tal claúsula, la acusada se lo comunicaba verbalmente al adquirente.
-
No se ha acreditado por la recurrente, a pesar de haber sido requerida para ello, la justificación de que la cantidad recibida en préstamo y la entregada por los compradores se haya dedicado a la construcción del nuevo edificio, como lo evidencia que en la nota simple del Registro aparecían diversos embargos de personas que habían intervenido en la obra y ninguno había cobrado.
-
La misma vivienda se vendió a dos compradores diferentes en corto espacio de tiempo. Así el 18 de diciembre de 2003 y el 22 del mismo mes y año, siendo los compradores, D. Cornelio y señora, por una parte y por otra Dña. Elisenda y D. Inocencio .
De estos datos y otros que por la inmediación pudo tener en cuenta la Audiencia llegó a la razonable conclusión de que existió engaño y la recurrente era coautora del mismo.
-
-
Respecto a la cualificación de vivienda, la impugnante no respeta tampoco el hecho probado en el que se afirma que la vivienda adquirida por los compradores era la primera y única residencia, o la que se pretendía utilizar como tal ("vivienda de primera residencia, siendo la primera vivienda o la que iba a sustituir a ésta").
Por el testimonio de los compradores y por los datos contextuales de la compra el tribunal alcanzó tal convicción. En efecto, se trataba de viviendas del casco viejo, de un precio de mercado no elevado, los adquirentes los compraban no como inversión, sino como vivienda habitual, eran casi todos trabajadores, jóvenes, y para ellos suponía un gran esfuerzo económico el desembolso realizado. Cuando excepcionalmente los compradores eran gente mayor ( Antonia o Cornelio ) las adquirían para tener un piso donde vivir sin barreras arquitectónicas.
Por lo dicho es inobjetable la estimación de la cualificativa de vivienda, que lógicamente ha de referirse a la primera vivienda, en cuanto como tal es posible calificarla de bien de primera necesidad (vid. entre otras, SS.T.S. 620/2004 de 4 de julio ; 297/2005 de 7 de marzo ; 302/2006 de 10 de marzo, etc.). 5. Por último en relación a la no aplicación de la atenuante del art. 21-6 C.P ., razones de tipo formal o procesal y de fondo impiden su estimación.
Entre las primeras no consta que interesase la recurrente tal atenuación en sus escritos de calificación provisional o definitiva. Tampoco se acredita que existiera debate sobre este extremo en el plenario y desde luego ninguna mención se hace en hechos probados que pueda constituir el sustento fáctico de la apreciación de la atenuatoria. En el recurso tampoco precisa los periodos de paralización procesal injustificada existentes en la causa.
En relación a las segundas, es decir, razones de fondo, habría que señalar que atendiendo a los parámetros a los que estas Sala acude para ponderar el retraso injustificado, no existen paralizaciones llamativas o especialmente dignas de consideración.
En este particular ha declarado esta Sala y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que los factores que han de tenerse en cuenta, como más destacados son: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de las causas de la misma naturaleza, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales, en relación a los medios disponibles, etc.
Por otro lado y aunque un retraso injustificado que ralentice notablemente un proceso es ya de por sí inaceptable, es indispensable concretar el posible perjuicio que ha podido producir a la acusada, pues es frecuente encontrar supuestos, según nos enseña la experiencia del foro, que por razones de estrategia procesal o de otra índole, las partes acusadas tratan de prolongar o dilatar la tramitación de la causa, sin descartar el intento de propiciarse una atenuación o confiar en que el transcurso del tiempo pueda borrar la memoria de los testigos de cargo llamados a deponer en la causa, etc.
En nuestro caso el asunto es un tanto complejo, con múltiples partes, en el que a las denuncias iniciales se han ido añadiendo otras. Tampoco cabe pasar por alto el intento de dilación ocasionado cuando la acusada el mismo día de la vista alegó problemas médicos para no presentarse en la Audiencia, si bien el médico forense, dirigiéndose a urgencias del Hospital, pudo acreditar la inocuidad de la supuesta dolencia que le impedía asistir al juicio.
En cualquier caso quien resultó afectado por el imprescindible retraso sufrido fueron los perjudicados.
La pretensión tampoco puede prosperar.
Conforme a todo lo argumentado los motivos deben rechazarse en su integridad, imponiendo las costas a la recurrente de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 L.E.Criminal .
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de la acusada Trinidad, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Álava, Sección Segunda, de fecha diecinueve de mayo de dos mil once, en causa seguida a la misma por delito de estafa y con expresa imposición a dicha recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Álava, Sección Segunda, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala NUM008 del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP Santa Cruz de Tenerife 250/2022, 20 de Junio de 2022
...como inversión ( STS 620/2004 de 4 de julio ; 297/2005 de 7 de marzo ; 302/2006 de 10 de marzo ; 1256/2009 de 3 de diciembre ; 592/2012 de 16 de julio ; 186/2013 de 6 de marzo ; 764/2013 de 14 de octubre ; 605/2014 de 1 de octubre ; la 63/2015 de 18 de febrero, 638/2016 de 26 de julio o 568......
-
SAP Zaragoza 359/2013, 23 de Diciembre de 2013
...primera o única residencia de los afectados ( SSTS 302/2006, de 10 de marzo, 372/2006, de 31 de marzo, 1256/2009, de 3 de diciembre, 592/2012, de 16 de julio, y 186/2013, de 6 de marzo, entre otras Cierto es que el testigo y agraviado Victorino declaró que adquirió esta segunda vivienda par......
-
STS 186/2013, 6 de Marzo de 2013
...inmobiliarias concebidas como inversión ( SST.S 620/2004, de 4-7 ; 297/2005, de 7-3 ; 302/2006, de 10-3 ; 1256/2009, de 3-12 ; y 592/2012, de 16-7 , entre otras). Siendo así, es claro que no procede apreciar el subtipo agravado del art. 250.1.1º del C. Penal , pues, tal como se argumentó, n......
-
SAP Málaga 658/2012, 8 de Octubre de 2012
...y ello frente a las manifestaciones de la misma de ser tan solo una empleada, en los mismo términos fue razonado en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16/7/2012. nº de recurso 592/2012 En cuanto a su participación, la misma gestionaba con los compradores las compraventas de la vivie......
-
Primera circunstancia: recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social
...cuasi primarios» (STS 620/2004, de 4 de junio). En el mismo sentido las SSTS 559/2000, de 4 de abril, 302/2006, de 10 de marzo, 592/2012, de 16 de julio y 297/2005, de 7 de marzo, en la que "declarándose probado que las entregas de dinero no pretendían adquirir primeras viviendas sino reali......