STS, 20 de Julio de 2012

PRIMERO .- Se impugna en el presente recurso de casación 4914/2010 la sentencia que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía sede de Granada, dictó en fecha de 28 de junio de 2010, en su Recurso Contencioso administrativo 175/2003 , por medio de la cual se inadmitió el formulado por la "ASOCIACION CLUB CULTURAL Y MARÍTIMO DE GARRUCHA" contra Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Garrucha, adoptado en su sesión de 28 de noviembre de 2002, que desestimó la solicitud formulada por la demandante de modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de dicho Municipio para eliminar la situación de fuera de ordenación del edificio que constituye la sede de dicha Asociación, ubicado en el Paseo del Malecón, nº 2, Garrucha.

SEGUNDO .- La Sala de instancia, aceptando la excepción planteada por la representación procesal del Ayuntamiento, inadmitió el recurso por entender que el Acuerdo recurrido era un acto de trámite, producido en el marco de un procedimiento de aprobación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento y, por ello no impugnable con carácter autónomo, razones contenidas en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia en que dijo:

" La parte actora dedujo recurso de revisión en sede administrativa contra la desestimación de los alegatos que había formulado frente a la aprobación por el pleno de la Corporación de las Normas Subsidiarias de ese Municipio, aprobación que tenía carácter provisional, en consecuencia, lo allí resuelto y posteriormente impugnado en recurso de revisión en sede administrativa, no dejaba de tener la consideración de un acto trámite en el discurrir del procedimiento de aprobación de aquellas Normas Subsidiarias cuyo acto definitivo se produjo, después, tras su aprobación definitiva que se publica en el Boletín Oficial de la Provincia de 27 de enero de 2003. El carácter de acto-trámite no pierde su condición por el hecho que, de forma evidentemente equivocada, el referido Ayuntamiento al resolver aquellas alegaciones formuladas frente a la aprobación provisional de las normas de planeamiento urbanístico, ofreciera vía de impugnación del mismo ante esta sede jurisdiccional, dado que el equívoco padecido, no puede, en modo alguno, alterar la naturaleza del acto que se estaba pretendiendo impugnar, que, debemos insistir en ello, se trata de un acto de trámite no susceptible de recurso jurisdiccional, por lo que la causa de inadmisibilidad invocada por la parte demandada debe prosperar en su consideración".

TERCERO .- Contra esa sentencia la representación procesal de la "ASOCIACION CLUB CULTURAL Y MARÍTIMO DE GARRUCHA " ha interpuesto recurso de casación en el que, al amparo del art. 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), desarrolla dos motivos de impugnación, siendo su enunciado el siguiente:

Motivo primero , al amparo del epígrafe d), por infracción del artículo 25 de la LRJCA .

En el desarrollo del motivo alega que la Sala de instancia incurrió en error al inadmitir el recurso ya que el objeto del recurso no fue el acto de aprobación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento ni las mismas Normas, sino el Acuerdo municipal de 28 de noviembre de 2002 que denegó la solicitud que formuló en el sentido de "se modificase el criterio del Ayuntamiento por el que se había calificado como fuera de ordenación el edificio sede social del Club Cultural y Marítimo de Garrucha" ; por tanto, el acto impugnado era el que denegaba una concreta modificación en la calificación urbanística de un edificio, lo que no era un acto de trámite y, aunque así se considerase, era un acto de trámite cualificado, porque decidía directa o indirectamente el fondo del asunto, en cuando manifestaba la voluntad municipal de seguir considerando el edificio fuera de ordenación, por lo que la sentencia debió admitir el recurso y pronunciarse sobre el fondo de la cuestión, como así entendió el Ayuntamiento en un primer momento al ofrecer el recurso contencioso administrativo en la notificación del acuerdo impugnado.

Motivo segundo , al amparo del epígrafe d), por infracción del articulo 24.1 de la Constitución , toda vez que la inadmisión del recurso infringe el derecho a la tutela judicial, pues el acto recurrido no es un acto de trámite que se incardine en un procedimiento de aprobación del planeamiento, sino que se trata de un procedimiento independiente en que se solicita la modificación de la calificación urbanística.

CUARTO.- Dada la estrecha relación existente entre los dos motivos, su examen se efectuará de forma conjunta, anticipando que no procede estimar el recurso por las razones que exponemos a continuación.

Es jurisprudencia reiterada, como se recoge en STS de 12 de mayo de 2006 , RC 8459 / 2003, la que afirma que, como regla general, los actos de aprobación provisional de los instrumentos de planeamiento no son susceptibles de recurso contencioso- administrativo, pues se trata de actos de mero trámite cuya eficacia está supeditada a la aprobación definitiva; siendo en ese momento ulterior en el que pueden ser impugnados todos aquellos extremos y determinaciones contenidas en el planeamiento aprobado, incluso aquéllas que dependiesen exclusivamente de la autonomía municipal. Dicha jurisprudencia puede verse, por todas, en la STS de esta Sala de fecha 1 de febrero de 2005 (dictada en el recurso de casación 250 de 2002), así como en la de 19 de octubre de 1993 (dictada en el recurso de apelación 544 de 1991), de oportuna cita pues en ella se concretan cuales son las excepciones a esa regla general de la no impugnabilidad de aquellos actos.

Descansa esa jurisprudencia y la regla general que consagra la lógica apreciación de que mientras no recaiga la aprobación definitiva se ignora en realidad el contenido y alcance de las determinaciones urbanísticas y, también, si han quedado subsanados, o no, posibles defectos formales invalidantes; por lo que resulta lógico que, hasta entonces, no puedan impugnarse; sin que ello produzca indefensión alguna a la recurrente, ya que ésta está legitimada para ejercer, una vez aprobados definitivamente aquellos instrumentos, cualesquiera acciones de que se crea asistida.

También en este sentido puede consultarse las SSTS de 23 de enero de 2004, RC 1325 / 2002 , y las que en ella se citan y en la más reciente de 14 de marzo de 2011 , RC 3323 / 2010 en que declaramos que "es doctrina reiterada de esta Sala que en el procedimiento de aprobación de un plan general de ordenación urbanística sólo es recurrible en la vía judicial contencioso- administrativa el acuerdo último y definitivo que pone fin a su tramitación [por todas, Sentencia de 18 de mayo de 2005 (RC 2051/2003 )".

Como excepción a esta regla general, hemos afirmado ---es el caso de la anteriormente citada sentencia de 14 de marzo de 2011, RC 3323/2010 ---, que "(...) a propósito de las aprobaciones iniciales y provisionales de los planes urbanísticos, que los actos de trámite previos a la aprobación final pueden ser susceptibles de impugnación autónoma pero únicamente cuando incurren en una causa de nulidad de pleno derecho por defectos de forma que sean independientes del resultado final del procedimiento. Es decir, la impugnación se debe dirigir contra requisitos de forma del acto interlocutorio para cuyo enjuiciamiento no sea necesario entrar en el estudio de la regularidad material del acto, pues de otra manera se haría posible enjuiciar anticipadamente lo que ni siquiera se sabe si va a ser decidido en el acto final. ( Sentencias de 15 de octubre de 2010 ( RC 4629/2009), de 25 de junio de 2010 ( RC 4513/2009), de 26 de junio de 2008 ( RC 1662/2007 ) o de 24 de junio de 2008 ( RC1662/2007 )".

En la antes citada Sentencia de 26 de junio de 2008, RC 1662/207 declaramos que "este Tribunal Supremo tiene dicho que los actos de trámite son impugnables cuando se alegan causas de nulidad de pleno derecho, y, en concreto, lo ha dicho a propósito de las aprobaciones iniciales y provisionales de los planes urbanísticos. (...)Sin embargo, hemos declarado (v.g. sentencia de 16 de Diciembre de 1999, casación nº 3343/1994 ) que ello es así cuando se alegan "vicios de forma independientes del resultado final del procedimiento", es decir, precisamos ahora, causas de nulidad que no se refieran al fondo de lo debatido sino a requisitos de forma para cuyo enjuiciamiento no es necesario entrar en el estudio de la regularidad material del acto, pues de otra manera se haría posible enjuiciar anticipadamente lo que ni siquiera se sabe si va a ser decidido en el acto final. Por el contrario, los vicios de forma que acarrean la nulidad del acto de trámite (v.g. incompetencia del órgano, defectuosa composición de éste, falta total y absoluta de los trámites legalmente establecidos, etc.) son causas de nulidad ya producidas y para cuyo examen no es necesario estudiar el contenido sustantivo del acto, más allá de lo necesario para averiguar su naturaleza y su caracterización" .

Por otra parte, ya desde la perspectiva de la Ley Reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa, el artículo 25 de LRJCA , que se cita como infringido, menciona las diversas "categorías" encuadrables en el nuevo y amplio concepto de "actuación administrativa" , que ya figuraba en el art. 106.1 CE, y que ahora se introduce en el 1º.1 LRJCA , que serían las siguientes: En el apartado 1 del citado artículo 25 LRJCA se hace referencia a los "actos expresos" , los "actos presuntos" y los "actos de trámite" , y en el apartado 2 a la "inactividad de la Administración" y a las "actuaciones materiales que constituyan vía de hecho" .

Centrándonos en los denominados "actos de trámite" , dentro del ámbito de la "actuación administrativa", la normativa de referencia considera que los mismos pueden ser susceptibles de control jurisdiccional siempre que reúnan determinadas condiciones, que son las que, como novedad en el ámbito jurisdiccional, ahora se establecen en el inciso final del artículo 25.1 LRJCA , al señalarse que ---los actos de trámite--- son susceptibles del recurso Contencioso-administrativo cuando "decidan directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos" . En este punto, se detecta una de las oportunidades, a las que se refiere la Exposición de Motivos de la nueva Ley, "que fue adecuadamente aprovechada por una jurisprudencia innovadora, alentada por el espectacular desarrollo que ha experimentado la doctrina española del Derecho Administrativo" , pues, entre otros aspectos, la reforma contenida en la LRJCA pretende, según la misma Exposición de Motivos señala, "completar la adecuación del régimen jurídico del recurso Contencioso-administrativo a los valores y principios constitucionales, tomando en consideración las aportaciones de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo" ; pues bien, la impugnabilidad de los denominados actos de trámite había sido, de forma reiterada, aceptada por las citadas jurisprudencias cuando impedían continuar el procedimiento o producían indefensión, con base en la configuración constitucional de la interdicción de la indefensión en su artículo 24.1. En la misma línea el artículo 107.1 de la LRJPA ya se había ocupado de este tipo de actos al objeto de concretar su impugnabilidad a través de los recursos administrativos, pero limitando la misma a los "actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión" . Por ello el legislador ha ampliado para el ámbito jurisdiccional las condiciones de impugnación de los actos de trámite, añadiendo a las condiciones previstas para la vía administrativa las de que "decidan directa o indirectamente el fondo del asunto" ---ya implícita en la jurisprudencia de referencia--- y la de que los actos de trámite que producen "perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos" , que constituye la auténtica novedad del artículo 25.1 LRJCA . Esta expresión es introducida en el nuevo artículo 107 LRJPA , según la redacción dada por la citada Ley 4/1999, de 13 de enero.

QUINTO.- Finalmente, no está demás efectuar una breve caracterización del régimen de fuera de ordenación, figura que tiene sus orígenes en el ámbito del derecho urbanístico y que es, en su concepción originaria, consecuencia del ejercicio del ius variandi para adecuar la ordenación a las exigencias cambiantes del interés general, en que los cambios introducidos en los sucesivos planes modificaban la ordenación anterior, con el efecto de que las construcciones o actividades hasta entonces existentes y conformes al plan, como consecuencia de la alteración del mismo, ya no se ajustaban a las nuevas determinaciones. De ahí la definición contenida en el artículo 60.1 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76) conforme al cual " Los edificios e instalaciones erigidos con anterioridad a la aprobación del Plan General o Parcial que resultaron disconformes con el mismo serán calificados como fuera de ordenación "; precepto que tuvo su continuidad en el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio (TRLS92), cuyo artículo 237.2 indicaba que "Las situaciones de fuera de ordenación surgidas por los cambios del planeamiento no serán indemnizables" ; y también seguido en la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, cuyo artículo 41.2 reitera el carácter no indemnizable de las situaciones de fuera de ordenación y que finalmente ha pasado, con una redacción esencialmente idéntica, al articulo 35.a) del vigente Texto Refundido de la Ley de Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio.

Junto a esta situación de fuera de ordenación por causa del ius variandi existe otro supuesto ---de creación jurisprudencial aunque posteriormente positivizada en textos normativos---, caracterizado porque la situación de fuera de ordenación tiene su causa en el transcurso del plazo para la restauración de la realidad física alterada como consecuencia de la ejecución de obras o instalaciones contrarias al plan, en las que a diferencia de las primeras, el desajuste con el planeamiento se produce desde su inicio. STS de 15 de febrero de 1999 y de 3 de abril de 2000 .

Por ello, en la situación de fuera de ordenación surgida como consecuencia de la alteración del planeamiento las posibilidades de reacción son las mismas que las acciones previstas contra los planes de urbanismo, recurso directo y bien recurso indirecto en los supuestos en que así proceda.

Con este punto de partida, resulta necesario para la correcta calificación del acto impugnado hacer un breve resumen de las circunstancias antecedentes y consecuentes en que se produce la solicitud de la recurrente y el Acuerdo municipal impugnado. En este sentido, del expediente administrativo remitido a la Sala se desprenden los siguientes hechos relevantes durante la tramitación de las Normas Subsidiarias (NNSS) de Planeamiento de La Garrucha:

1. En el trámite de información pública subsiguiente a la aprobación inicial de las NNSS la recurrente presentó escrito de alegaciones contra la calificación como fuera de ordenación prevista para el edificio sede de la Asociación. Esta alegación fue informada desfavorablemente por el redactor de las NNSS porque la edificación existente, "(...) a) supone el estrangulamiento del actual Paseo Marítimo obligando a los peatones a acceder a la calle rodada con el consiguiente peligro que ello supone. b) el edificio actual supone la no continuidad del actual paseo marítimo y obstaculiza la visión de los peatones y ciudadanos del pueblo. c) la sustitución el edificio supone la ampliación de la playa del municipio de Garrucha".

2. El Pleno municipal de 22 de octubre de 2001 desestimó tal alegación, notificándose a la recurrente, junto con el informe desfavorable emitido por el equipo redactor, el 29 de noviembre de 2001.

3. El 27 de junio de 2002 la recurrente presentó instancia, que fundó en los artículos 35.e ) y 79.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ), ante el Ayuntamiento en que se solicitaba "someter al Pleno de la Corporación el acuerdo de modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento, con revocación de la calificación del edificio de Club Cultural y Marítimo de Garrucha como fuera de ordenación y la declaración de que este edificio está integrado en el planeamiento, por ser conforme con sus principios". Tal instancia fue remitida al servicio de asesoramiento de la Diputación Provincial de Almería a efectos de la emisión de informe.

4. Por Acuerdo municipal de 3 de julio de 2002 se aprobaron provisionalmente el Proyecto de Revisión de Normas Subsidiarias, remitiéndose a la Administración autonómica para la aprobación definitiva, que se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Almería el 27 de enero de 2003, según refiere la sentencia recurrida.

5. Constan informes técnicos y jurídicos emitidos, en fechas 7 y 13 de noviembre de 2002, por el Area de Cooperación Provincial de la Diputación Provincial, desfavorables a la pretensión planteada por la recurrente en su escrito de 27 de junio de 2002, porque reiteraba el escrito de alegaciones anteriormente presentado por la Asociación en el trámite de información pública posterior a la aprobación inicial y que fueron desestimadas, sin que aportara nada nuevo y sin que se hubieran producido modificaciones en la ordenación de los terrenos al aprobarse de forma provisional las Normas Subsidiarias.

La aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial nos lleva a desestimar ambos motivos, pues según acabamos de ver, al insertar el acto impugnado en el marco del procedimiento de aprobación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento, el Acuerdo recurrido se produjo después de la aprobación provisional, por lo que todavía no se había producido la aprobación definitiva del planeamiento, que tuvo lugar después, según relata la sentencia recurrida, sin que siquiera la recurrente hubiera ampliado el recurso a tal aprobación, como hubiera sido lo procedente.

En consecuencia, resultan infundados los intentos de la recurrente alegando que la solicitud de modificación que presentó tenía carácter autónomo e independiente del procedimiento de aprobación de las Normas Subsidiarias, pues, teniendo en cuenta que la situación de fuera de ordenación se producía como consecuencia de las nuevas NNSS, carecía de sentido instar una modificación de algo que en ese momento carecía de existencia jurídica, pues, obviamente, no se había producido la aprobación definitiva de las NNSS.

En definitiva, en cualquier caso, el acto impugnado merecía la consideración de acto de trámite y por ello el recurso era inadmisible.

No es óbice a tal conclusión la circunstancia, no negada por la parte recurrida, de que en la notificación del acuerdo impugnado se comunicara la posibilidad de interponer recurso contencioso administrativo, pues como acertadamente concluye la Sala de instancia, tal hecho no podía alterar la verdadera naturaleza del acto impugnado como acto de trámite, y el error en que incurrió el Ayuntamiento no podía vincular a este orden jurisdiccional en función del carácter de orden público procesal de las normas que regulan la concreción de las actuaciones administrativas impugnables ante esta jurisdicción.

Por último, no se produce la lesión a la tutela judicial efectiva por el hecho de que la sentencia haya declarado la inadmisión del recurso, pues debemos recordar que con motivo de las numerosas ocasiones en las que el Tribunal Constitucional ha efectuado un control de constitucionalidad sobre resoluciones judiciales obstativas de un pronunciamiento de fondo, ha conformado una doctrina con arreglo a la cual el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE comporta, como contenido esencial y primario, el de "obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes" . Al tiempo, se ha reiterado que, no obstante, al ser un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento procesal, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface igualmente cuando los órganos judiciales pronuncian una decisión de inadmisión o meramente procesal, apreciando razonadamente la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley que, a su vez, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental ( SSTC 60/1982, de 11 de octubre, FJ 1 ; 321/1993, de 8 de noviembre, FJ 3 ; y 185/2009, de 7 de septiembre , FJ 3, entre otras muchas).

Por último, en lo que ahora interesa, es de destacar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 117.3 CE , los tribunales de este orden de jurisdicción contencioso-administrativo quedan compelidos a interpretar las normas procesales, cuando del derecho de acceso a la jurisdicción se trata, no sólo de manera razonable y razonada, sin sombra de arbitrariedad ni error notorio, sino en un sentido amplio y no restrictivo, esto es, conforme al principio pro actione , con interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que, por su rigorismo , por un formalismo excesivo o por cualquier otra razón, se revelen desfavorables para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva o resulten desproporcionadas entre los fines que se pretenden preservar y la consecuencia de cierre del proceso (por todas, SSTC 118/1987, de 8 de julio, FJ 3 ; 88/1997, de 5 de mayo, FJ 2 ; 3/2004, de 14 de enero, FJ 3 ; y 187/2009, de 7 de septiembre , FJ 2).

SEXTO.- Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo ( artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/98). Esta condena sólo alcanza, respecto de la minuta del Letrado de la parte recurrida, a la cantidad máxima de 3.000 euros.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al Recurso de casación 4194/2010 interpuesto por la entidad "CLUB CULTURAL Y MARÍTIMO DE GARRUCHA" contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, en fecha 28 de junio de 2010, en el Recurso Contencioso-administrativo 175/2003 , la cual, en consecuencia, confirmamos.

2. - Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.