STS 656/2012, 19 de Julio de 2012

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:2054/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:656/2012
Fecha de Resolución:19 de Julio de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

APROPIACION INDEBIDA. Compartimos, totalmente la argumentación de la instancia. Más aún, tampoco en el factum se describe una acción que suponga la entrega de una cantidad para devolverla o darle un concreto destino. Hay que recordar que en materia de apoderamiento de las cantidades anticipadas para la compra de viviendas, la Disposición Derogatoria 1ª F) del Cpenal 1995 derogó el art. 6 de la Ley 57/68 de 27 de Julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de vivienda que tipificaba este hecho como apropiación indebida, de suerte que hoy día, el apoderamiento por el constructor de las cantidades recibidas como anticipo es, simplemente, un caso de apropiación indebida, lo que ocurre es que tal apoderamiento no solo no está acreditado sino que lo acreditado es lo contrario, que se dedicaron tales cantidades al inicio de las obras y su falta de conclusión fue debida a problemas económicos ajenos a la órbita penal. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil doce.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Rita y Ceferino , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección V, por delito de estafa y apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Blanco Fernández; siendo parte recurrida Germán , representado por la Procuradora Sra. Ramos Cervantes.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, incoó Procedimiento Abreviado nº 286/2010, seguido por delito de estafa y apropiación indebida, contra Germán , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección V, que con fecha 11 de Julio de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado y así se declara que: PRIMERO.- El acusado Germán , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando como administrador único de la mercantil Erasmo Medina Núñez S.L. habiendo adquirido en documento privado de 15 de Octubre de 2001 de sus tías Dª Enriqueta casada con Dº Salvador y Dª Nieves casada con Dº Pedro Antonio dos trozos de terreno en el término municipal de Candelaria, en la zona llamada Pringado de Barranco Hondo,42-A con referencias catastrales NUM000 de 1754 m2 y NUM001 de 1754 m2, tramitó el expediente de dominio para su inmatriculación en el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Güimar con nº 111/2002, recayendo Auto de 21 de Enero de 2003 , dando lugar a la finca registral de Candelaria nº NUM002 , primera inscripción el 8 de Febrero de 2003.- SEGUNDO.- Estando ya en posesión con anterioridad de la citada finca autorizado por las titulares del terreno señalado, sus tías, encargó al Arquitecto Dº Javier y Rogelio el Proyecto para la ejecución de 12 viviendas unifamiliares - pareadas dos a dos- en la Urbanización Pringado, siendo visado tal proyecto por el Colegio de Arquitectos el 31 de Agosto de 2000 con nº 51.327 y solicitada licencia por el acusado, por Decreto de la Alcaldía de 8 de Noviembre de 2000 se otorgó "licencia administrativa del proyecto básico de 12 viviendas unifamiliares", siendo así que de forma sucesiva se fue solicitando y autorizando licencia de obra mayor para la concreta ejecución de dos en dos viviendas pareadas, que lo fueron el 11 de Abril de 2001 las dos de la parcela NUM000 y las dos de la parcela NUM008 , el 21 de Noviembre de 2002 las dos de la parcela B-3, y el 20 de Junio de 2003, las dos de la parcela B-4. Por escritura pública de 20 de Febrero de 2003 la entidad Erasmo Medina Nuñez S.L. declaró la obra nueva en construcción y división horizontal de la inicial finca nº NUM002 , en 12 fincas independientes con los nºs correlativos NUM003 a NUM004 , tal y como acceden al Registro de la Propiedad el 22 de Febrero de 2003.- TERCERO.- Iniciada la ejecución del citado proyecto residencial de doce viviendas pareadas denominado "Residencial Ruyal", doña Rita , quien visitó las obras, conociendo al acusado por estar sus empresas asociadas a la Mutua de Accidentes donde ella trabajaba, se interesó por una vivienda, y el 28 de Agosto de 2001 firmó en Santa Cruz de Tenerife un contrato de compraventa con Germán por el que éste se obligaba a la construcción y entrega de una vivienda (en la parcela NUM005 , vivienda NUM006 ) antes del 31 de agosto de 2002. Dª Rita abonó el 30% del precio de la vivienda, esto es, 83.300,28 euros, pactando desembolsos sucesivos en el período de tiempo comprendido entre la firma del contrato y el momento en el que se debería haber producido la entrega de llaves, el 31 de agosto de 2002. Por error se hizo constar el nº de referencia registral de la finca NUM007 , cuando era lo cierto que aún no se encontraba inmatriculada, y aquel nº correspondía a otra finca propiedad del querellado donde había ejecutado un anterior proyecto de construcción. Los pagos se hicieron de la siguiente forma: 41.650,14 euros a la firma del contrato y en dos talones bancarios que cobró la entidad mercantil ERASMO MEDINA NUÑEZ S.L., y otros 41.650,14 euros (en seis pagarés abonados entre el 20.09.2001 y el 20.07.2002) que cobró e hizo suyas la mercantil COCIEXPO S.L. cuyo objeto social era la fabricación de muebles de cocina y cuyo administrador único era también el acusado. A pesar de que Dª Rita cumplió con sus obligaciones contractuales (pagar parte del precio pactado), no hizo lo propio el acusado, quien poco después de iniciar la obra abandonó su ejecución, por lo que la querellante, interpuso correspondiente demanda civil, recayendo sentencia de 17 de Marzo de 2004 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de La Laguna (en los Autos de Juicio Ordinario nº 875/03) que declaró resuelto el mencionado contrato y se condenó a Germán a abonar a Rita la cantidad de 83.300,28 euros más los intereses legales a contar desde la interposición de la demanda y las costas procesales, absolviendo a las mercantiles codemandadas (ERASMO MEDINA NUÑEZ S.L. y COCIEXPO S.L.), desconociéndose más abatares del citado procedimiento civil.- Igualmente, Dº Ceferino , tras visitar la ejecución de las obras, así como los chalets ya terminados, suscribió con Germán el contrato de 6 de Noviembre de 2002 por el que comparaba sobre plano la vivienda NUM008 con garaje que se iban a construir en la misma parcela NUM005 , de Barranco Hondo (Pringado) sin especificar en el documento el número de la finca registral pero haciendo constar la tramitación sobre la misma de un concreto expediente de dominio. El acusado se obligaba a entregar la vivienda terminada antes de Febrero de 2004, obligación que incumplió, a pesar de que el comprador cumplió la suya de abonar el 30% del valor de la vivienda (84.742,71 euros, de los cuales 30.050,61 euros los cobró en efectivo el acusado y los restantes 54.692, 10 euros los cobró mediante 7 letras ERASMO MEDINA NUÑEZ S.L., entre el 04.02.2003 y 05.04.2003). Ante tal incumplimiento el comprador interpuso demanda recayendo sentencia el 20 de Abril de 2005 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Güimar (en los Autos de Juicio Ordinario nº 285/04) por la que se declaró resuelto el mencionado contrato y se condenó a Germán y ERASMO MEDINA NUÑEZ S.L. a abonar a Ceferino la cantidad de 84.742,71 euros, desconociéndose igualmente las ulteriores actuaciones civiles.- Nada consta acerca de la firmeza y situación en que se encuentra la ejecución civil de las mencionadas sentencias, si bien, el querellado reconoce que no ha podido hacer frente a sus acreedores.- CUARTO.- Iniciadas las obras de las dos viviendas pareadas en la parcela NUM005 , pues las anteriores ya se estaban terminando, las mismas quedaron inconclusas en su primera fase tras el desmonte con la ferralla de cimentación colocada, efectuándose su abandono a finales del año 2003 debido a los problemas económicos del querellado y sus sociedades, habiendo invertido las cantidades recibidas en la ejecución del mencionado proyecto, intentándose resolver la situación sin éxito tras varias reuniones del acusado con los afectados". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Dº Germán del delito de estafa y apropiación indebida que era objeto de acusación de forma alternativa con todos los pronunciamientos favorables y declaración de costas de oficio". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Rita y Ceferino , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes formalizó el recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECriminal .

SEGUNDO: Por Infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECriminal .

TERCERO: Por Infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECriminal .

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 12 de Julio de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 11 de Julio de 2011 de la Sección V de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife , absolvió a Germán del delito de estafa o, alternativamente, del de apropiación indebida del que fue acusado en la instancia.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que el absuelto, Germán hizo una promoción de venta de 12 viviendas unifamiliares. La acusación particular y recurrente ejercida por Rita y Ceferino entregaron las cantidades descritas en el factum como parte del precio de sendas viviendas que iban a adquirir.

Tales viviendas se iniciaron en la parcela concernida en lo referente al desmonte, cimentación y ferralla pero no pudieron ser terminadas por problemas de gestión del negocio, habiendo invertido el absuelto las cantidades recibidas en la ejecución del proyecto.

Ambos recurrentes, inicialmente promovieron un juicio declarativo ordinario en el que resultó condenado en esa vía civil el ahora absuelto, Germán , a devolver las cantidades inicialmente entregadas por los recurrentes y con posterioridad presentaron querella contra el mismo.

El recurso ha sido formalizado por la acusación particular ejercida, conjuntamente, por las dos personas ya indicadas y lo desarrolla a través de tres motivos , a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Segundo.- El primer motivo , por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal en relación a la no apreciación por el Tribunal del engaño antecedente, bastante y causante sobre el que se vertebra el delito de estafa.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio , 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero , 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo , 835/2006 de 17 de Julio , 530/2008 de 15 de Julio , 342/2009 de 2 de Abril y 914/2010 de 26 de Octubre , entre otras--.

  1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

  2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero , 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

  3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

  4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

  5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

  6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero , 259/2010 de 18 de Marzo , 86/2011 de 8 de Febrero , 149/2011 , 769/2011 de 24 de Junio , 1175/2011 de 10 de Noviembre , 325/2012 de 3 de Mayo ó 364/2012 de 3 de Mayo --.

Los recurrentes citan como documentos que acreditarían el error que denuncian los siguientes :

1- Error en la numeración de la finca registral citada en el contrato de venta suscrito entre el absuelto, y la recurrente Rita . Al respecto se dice que en el contrato se consiguió como finca en la que se iban a construir las viviendas, la finca nº NUM007 , cuando en realidad la finca era la nº NUM009 . Documento nº 16 de los acompañados con la querella.

2- Con cita de los documentos 6 y 7 de los acompañados con la querella, se dice que parte de la cantidad abonada a cuenta por Rita al absuelto, se ingresó en la entidad Cociexpo, también propiedad del absuelto, y de la que es administrador único, teniendo por finalidad la fabricación de muebles de cocina, cuando debió haberse ingresado en la entidad "Erasmo Medina Núñez S.L.", también propiedad del absuelto, siendo asimismo administrador único.

3- No existió solicitud por parte del absuelto de licencia de obra mayor para construir en la parcela NUM005 en la que debían ir ambas viviendas lo que se acreditó con el certificado del Ayuntamiento obrante como documento octavo de los acompañados con la querella.

Tales alegaciones ya fueron efectuadas en la instancia, siendo rechazadas por el Tribunal a quo que llegó a la conclusión de la inexistencia del engaño antecedente, bastante y causante que define el delito de estafa --f.jdco. primero--.

A la misma conclusión llegamos en este control casacional .

Por lo que se refiere al primero de los documentos , es cierto que en el contrato de compraventa con la recurrente Rita se hizo constar un nº de finca registral que correspondía a otra finca. La sentencia lo recoge así y eso concuerda con el documento nº 16 aportado con la querella que se invoca de contrario.

Ahora bien, el documento no es literosuficiente para acreditar si --como señala la Sala-- eso fue debido a un error o --como señala el recurrente-- se hizo para aparentar que se tenía la propiedad del terreno.

En cualquier caso, la decisión de la Sala de que se trató de un error se justifica en la sentencia con dos extremos relevantes : se incluyó erróneamente el número de finca registral en el contrato de Dª Rita pero se corrigió en el contrato de D. Ceferino , y, en segundo lugar, las actuaciones del acusado para hacerse con la propiedad del suelo (que pertenecía a sus tías) venían de atrás pues realizó un contrato, promovió un expediente de dominio y obtuvo la inscripción registral. Sería absurdo que hubiera llegado a construir 8 viviendas en suelo que no pudiera llegar a ser suyo. La sentencia dice, con apoyo en la testifical de la hija de una de las tías inicialmente propietarias, que era así y que el acusado ya venía, antes de la inscripción registral, poseyendo la finca.

Pero, en cualquier caso, como bien afirma la sentencia en el f.jdco. primero, página 5, "....además el tema era irrelevante, al identificarse con exactitud el terreno donde se proyectaba la casa que se adquiría, no existiendo dudas ni para el comprador ni vendedor de lo que compraban y vendían....". Los perjudicados visitaron el lugar donde se realizaría la obra. La parcela estaba identificada.

Por lo que se refiere al segundo de los documentos citados , es cierto que resulta de los mismos que de los pagos efectuados por la recurrente --en total 83.300'28 euros-- de los que 41.650'14 euros se ingresaron en la c/c de Cociexpo, otra entidad de la que el propio absuelto era administrador único, si bien tenía un giro mercantil ajeno al mundo inmobiliario.

Además, el absuelto al responder sobre el cobro de esa cantidad por Cociexpo S.L. afirmó que con ello se trataba de salvar el posible embargo de esa cantidad ya que estaba entonces con serios problemas financieros.

Por tanto, no cabe tildar de literosuficiente la documental aportada en el sentido de que las cantidades entregadas, por el hecho de cobrar parte Cociexpo S.L., no se destinaran a la ejecución de las obras.

Basta reparar en que no se precisa en materia de ingresos una rígida e inflexible interpretación que convierta el pago inicial de los compradores en una suerte de entrega del dinero a modo de bien no fungible y directamente invertible en la obra de la parcela NUM005 . La realidad es que en esa parcela se ejecutaron obras , cuya pericial sobre el valor de su "coste" no se señala en la sentencia. Tampoco consta su "valor", mayor necesariamente que el del coste en la medida en que han de añadirse los gastos del proyecto de arquitecto o la infraestructura de parte de las 8 viviendas acabadas, que revierten en gastos comunes a las 12 viviendas, a ello hay que añadir la existencia de obras efectuadas en dicha parcela como luego se dirá.

En esos términos no es posible estimar que los documentos citados sobre cobro por Cociexpo S.L. --lo que ya se consigna en el factum -- sean por si solos justificativos de que el dinero no se ha empleado en las obras.

Finalmente, en relación al tercero de los documentos , relativo a la falta de solicitud de licencia de obra mayor en la parcela NUM005 en la que se iban a construir ambas viviendas, es cierto y el factum no niega este hecho.

Pero también lo es que hubo encargo de obra al arquitecto, que el proyecto se visó en el Colegio, que se solicitó por el acusado y se concedió por la Alcaldía mediante Decreto licencia administrativa del proyecto básico de 12 viviendas unifamiliares, que después se fue solicitando y autorizando licencia de obra mayor para la ejecución de viviendas de dos en dos pareadas -- aunque no se llegó a solicitar para la parcela NUM005 , lo que no se ha desconocido por la sentencia--, que por escritura pública se declaró la obra nueva y la división horizontal en doce fincas independientes y que la obra en la parcela NUM005 se inició como consta en el informe de estado de obras obrante a los folios 2012 y siguientes que se indica en el f.jdco. primero de la sentencia.

Es decir, el Tribunal a quo atendió a una serie de elementos (adquisición del suelo, expediente de dominio, solicitud de licencia administrativa, sucesivas solicitudes de licencia de obra mayor para otras parcelas, conclusión de 8 viviendas, inicio de las obras de las viviendas de los querellantes, etc.) con lo que, en conjunto, valoró si en el ánimo inicial del acusado estaba o no ejecutar la obra. De ese modo, en juicio racional y lógico, estimó inexistente el dolo antecedente de no concluir la obra , lo que verificamos en este control casacional.

El recurrente destaca ahora que no se llegó a solicitar licencia de obra mayor respecto de la parcela NUM005 , el dato es cierto y se comprueba con la lectura del informe de la Secretaría del Ayuntamiento obrante al folio 52, Tomo I de la instrucción, ese dato ya es tenido en consideración por la sentencia, junto a otros. Y en ese sentido ni es determinante por si solo para la modificación del fallo, ni ha sido omitido por la sentencia, ni cabe afirmar que no se halle contradicho por otros indicios de signo contrario.

A mayor abundamiento, verificamos en este control casacional que como ya se dijo en la propia sentencia sometida al presente control casacional a los folios 2009 y siguientes, consta el informe pericial relativo al estado de las obras iniciadas por el absuelto en estas dos viviendas, así como las fotos del estado de las obras, resultando del informe que las obras iniciales fueron el 65% del movimiento de tierras y cimentación, el 10% del saneamiento, el 10% de la estructura y el 5% de la albañilería.

Por lo demás, en el factum se consigna como hecho probado que las cantidades recibidas se invirtieron en las obras citadas y que la paralización de las mismas fue por problemas económicos del querellado, quien intentó resolver, sin éxito, la situación con ambos afectados.

Como conclusión , verificamos en este control que ninguno de los tres documentos citados ni por sí solos ni en conjunto acreditan el error que se denuncia por los recurrentes , y a ello debe añadirse la especial rigidez que tienen las sentencias absolutorias para ser revocadas y convertidas en condenatorias, para lo que se exigiría la audiencia del absuelto.

En conclusión, procede la desestimación del motivo con mantenimiento del factum en la redacción dada por el Tribunal sentenciador.

Procede la desestimación del motivo .

Tercero.- El segundo motivo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal , denuncia como indebidamente inaplicado el art. 248 y siguientes Cpenal relativos al delito de estafa cuya existencia se postula.

Se trata de un motivo cuyo destino corre unido al anterior motivo del que es su lógica consecuencia, con lo que ya está dicho que el fracaso del motivo anterior arrastra al actual.

En efecto, mantenido el factum , resulta claro que en el mismo no se narra ningún engaño antecedente, bastante y causante por parte del absuelto, por lo que la pretensión de condena por el delito de estafa incurre en causa de inadmisión que opera en este momento en causa de desestimación.

Procede la desestimación del motivo .

Cuarto.- El tercer motivo , también por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente inaplicado el delito de apropiación indebida que como tesis alternativa a la estafa se alegó por la acusación particular.

La sentencia da respuesta a esta cuestión en el apartado B) del f.jdco. segundo de la que retenemos el siguiente párrafo:

"....En el supuesto examinado, tal y como se ha manifestado anteriormente, ambos querellantes celebraron un contrato de compraventa de cosa futura o vivienda en construcción, por lo que las obligaciones generadas entre las partes se centraban en pagar el precio por un lado, y en entregar y sanear por otro, y el incumplimiento de ésta fue debidamente abordado y resuelto ya en la jurisdicción civil. No se trataba pues de que el querellado se hiciese con el dinero y no entregara la vivienda ya construida, negando haber recibido el numerario o dando excusas para cumplir con su obligación, sino que iniciada su ejecución, la mala gestión agudizó la crisis determinando la imposibilidad de cumplir con lo pactado. La situación por tanto se enmarca desde el principio en el marco del contrato de compraventa. Por tanto, no es que el querellado fuera comisionado para la localización de un inmueble, subordinando a la producción de este hecho la eventual formalización de la compraventa, sino que tal era la forma dada al a relación ya en el momento inicial de la misma....".

Compartimos, totalmente la argumentación de la instancia. Más aún, tampoco en el factum se describe una acción que suponga la entrega de una cantidad para devolverla o darle un concreto destino. Hay que recordar que en materia de apoderamiento de las cantidades anticipadas para la compra de viviendas, la Disposición Derogatoria 1ª F) del Cpenal 1995 derogó el art. 6 de la Ley 57/68 de 27 de Julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de vivienda que tipificaba este hecho como apropiación indebida, de suerte que hoy día, el apoderamiento por el constructor de las cantidades recibidas como anticipo es, simplemente, un caso de apropiación indebida, lo que ocurre es que tal apoderamiento no solo no está acreditado sino que lo acreditado es lo contrario, que se dedicaron tales cantidades al inicio de las obras y su falta de conclusión fue debida a problemas económicos ajenos a la órbita penal.

Procede la desestimación del motivo .

Quinto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición a los recurrentes de las costas del recurso y pérdida del depósito constituido al que se le dará las finalidades previstas en el art. 890 LECriminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Rita y Ceferino , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección V, de fecha 11 de Julio de 2011 , con imposición a los recurrentes de las costas del recurso y pérdida del depósito constituido al que se le dará las finalidades previstas en el art. 890 LECriminal .

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección V, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Joaquin Gimenez Garcia Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.