STS 632/2012, 19 de Julio de 2012

JurisdicciónEspaña
Número de resolución632/2012
Fecha19 Julio 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil doce.

En los recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Gracia , Josefina , Luis Carlos , Juan Alberto y Marco Antonio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigésimo Primera, que les condenó por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituído para votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados: Gracia , Josefina y Luis Carlos , representados por el Procurador Sr. Ruiz Esteban y Juan Alberto y Marco Antonio , representados por el Procurador Sr. Periañez González.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción n 33 de Barcelona incoó Procedimiento Abreviado con el número 69/2010 contra Gracia , Josefina , Luis Carlos , Juan Alberto y Marco Antonio , y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Vigésimo Primera, dictó sentencia con fecha treinta y uno de marzo de dos mil once, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Se declara probado que los acusados:

    1. - Doña Gracia , ecuatoriana, nacida el NUM000 de 1973, con permiso de residencia en la fecha de los hechos, NIE número NUM001 y antecedentes penales no computables en la presente causa.

    2. - Doña Josefina , ecuatoriana, nacida el NUM002 de 1973, con permiso de residencia en la fecha de los hechos, NIE número NUM003 y condenada ejecutoriamente por el Juzgado de lo Penal número 11 de Barcelona mediante sentencia de 23 de abril de 2008 , firme el 25 de septiembre de 2008 , como autora de un delito contra la salud pública a la pena de 12 meses de prisión y multa de 200 euros, ejecutoria 2752/2008.

    3. - Don Luis Carlos , ecuatoriano, nacido el NUM004 de 1976, con permiso de residencia en la fecha de los hechos, NIE número NUM005 y sin antecedentes penales.

    4. - Don Juan Alberto , ecuatoriano, nacido el NUM006 de 1980, con permiso de residencia en la fecha de los hechos, NIE número NUM007 y sin antecedentes penales.

    5. - Don Marco Antonio , ecuatoriano, nacido el NUM004 de 1976, con permiso de residencia en la fecha de los hechos, NIE número NUM008 , identificado por el Cuerpo Nacional de Policía con el número ordinal de informática NUM009 y sin antecedentes penales.

      Actuando todos ellos de común acuerdo en la decisión y ejecución y con la finalidad de facilitar a terceras personas interesadas en el consumo de cocaína, denominada bazuco, en la noche del 18 al 19 de agosto de 2009, se encontraban en el cruce de las calles Joaquín Costa con Valldonzella de Barcelona, donde esperaban el contacto con los terceros interesados en la referida compra y mientras efectuaban vigilancias y rotaciones por las inmediaciones a fin de advertir la presencia policial con antelación suficiente a la entrega a las personas interesadas en la compra de bazuco que lo reclamaron, de modo que mientras uno de ellos entrega la sustancia el resto vigila, oculta y protege la droga, y, en su caso, advierte la presencia de policía, de modo que al citado lugar y en las mencionadas circunstancias acudió doña Guadalupe quien se aproximó a doña Gracia y tras una breve conversación espera en el lugar mientras doña Gracia se aproxima a doña Josefina y ambas le entregan a doña Guadalupe una papelina de sustancia de cocaína con un peso de 0,0399 gramos y una riqueza del 49% de sustancia base a cambio de un billete de cinco euros.

      Posteriormente, en ejecución de un plan asumido por los acusados, don Luis Carlos entregó a don Marco Antonio una cantidad de dinero sin determinar así como un paquete con al menos dos papelinas de cocaína con un peso total de 0,0655 gramos y una riqueza del 48% de sustancia base que ocultó bajo una persiana de un local del lugar y que estaba destinada a la venta a terceras personas para su consumo.

      Más tarde, acude al lugar doña Piedad quien se dirige de forma breve a don Luis Carlos quien hace un gesto a don Marco Antonio que entrega a don Luis Carlos una papelina de cocaína con un peso de 0,0278 gramos y una riqueza del 82% de sustancia base que es entregada a doña Piedad a cambio de cinco euros.

      A continuación los agentes de los mossos dŽesquadra con carnet profesional número NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 y NUM014 procedieron a detener a los acusados de modo que:

    6. - A doña Gracia se le intervino en su poder, en el interior de un pequeño monedero, del que intentó deshacerse al advertir la presencia policial, 36 papelinas de cocaína con un peso total neto de 1,1252 gramos con una riqueza base del 79%. Asimismo se le intervinieron 40 euros fraccionados en un billete de 20 euros y cuatro billetes de 5 euros.

    7. - A doña Josefina se le intervinieron 100 euros fraccionados en dos billetes de 50 euros.

    8. - A don Juan Alberto se le intervino en su poder un envoltorio, del que intentó deshacerse al tirarlo al suelo, que contenía 10 papelinas de cocaína con un peso neto total de 0,4782 gramos y una riqueza de 27 % en sustancia base. Asimismo, ya en dependencias policiales, tras ser cacheado y registrado antes de ser introducido en la celda, se le intervinieron dos papelinas de cocaína con un peso total neto de 0,0585 gramos y una riqueza de 71 % de sustancia base. Finalmente, a don Juan Alberto se le intervinieron 145 euros fraccionados en un billete de 50 euros, un billete de 20 euros, cinco billetes de 10 euros y cinco billetes de 5 euros.

    9. - A don Marco Antonio se le intervinieron 60 euros fraccionados en dos billetes de 20 euros, un billete de 10 euros y dos billetes de 5 euros.

      El valor total de la sustancia intervenida a los acusados en el mercado ilícito asciende a la cantidad aproximada de 440 euros".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLO: Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados, doña Gracia , don Luis Carlos , don Juan Alberto , y don Marco Antonio y doña Josefina , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública relativo a sustancias o productos que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal más que la circunstancia agravante de reincidencia concurrente en doña Josefina , a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN respecto a doña Gracia , don Luis Carlos , don Juan Alberto y don Marco Antonio y doña Josefina , y CINCO AÑOS DE PRISIÓN respecto a doña Josefina , así como, a todos ellos MULTA DE MIL TRESCIENTOS (1.300 €), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de quince días de privación de libertad y al pago de las costas procesales que hubieren podido devengarse a su instancia en la substanciación de la presente causa.

    Provéase respecto de la solvencia de los acusados.

    Se decreta la pérdida y comiso de la droga y del dinero intervenido, debiendo de darse a tales efectos el destino legal.

    Para el cumplimiento de la pena que les imponemos a los acusadoss declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiesen estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiera computado en otra.

    Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".

    Por auto de aclaración dictado en veintitres de Mayo del dos mil once se acordó:

    " Aclarar la sentencia dictada en la presente causa en el sentido de donde dice: ‹a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN respecto a doña Gracia , don Luis Carlos , don Juan Alberto y don Marco Antonio , y doña Josefina y CINCO AÑOS DE PRISIÓN respecto a doña Josefina ...."›, debe decir a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN respecto a doña Gracia , don Luis Carlos , don Juan Alberto y don Marco Antonio y CINCO AÑOS DE PRISIÓN respecto a doña Josefina ...., manteniendo los demás pronunciamientos contenidos en la sentencia.

  3. - Notificada la sentencia y aclaración de la misma a las partes, se preparon recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, por los acusados Gracia , Josefina , Luis Carlos , Marco Antonio y Juan Alberto , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de la acusada Gracia , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley del número 1 del art. 849 de la L.E.Cr . por vulneración del art. 368 del Código Penal , art. 369.3 y 6 del mismo texto, redacción anterior a la entrada en vigor de la LO 15/03 . Segundo.- Se invoca al amparo de la L.O.P.J. en su art. 5.4 por vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado por el art. 24.1 de la Constitución española .

    El recurso interpuesto por la representación de la acusada Josefina , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley del número 1 del art. 849 L.E.Criminal , por vulneración del art. 368 C.Penal . art. 369.3 y 6 del mismo Texto, redacción anterior a la entrada en vigor de la LO 15/03 . Segundo.- Se invoca al amparo de la L.O.P.J. en su artículo 5.4 por vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado por el art. 24.1 de la Constitución española .

    El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Carlos , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley del número 1 del art. 849 L.E.Cr . por vulneración del art. 368 C.Penal , art. 369.3 y 6 del mismo Texto, redacción anterior a la entrada en vigor de la LO 15/03 . Segundo.- Se invoca al amparo de la L.O.P.J. en su art. 5.4 por vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado por el art. 24.1 de la Constitución española .

    El recurso interpuesto por la representación del acusado Marco Antonio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción del derecho de defensa, infracción del derecho a la presunción de inocencia ex art. 24.2 C.E . en relación al art. 5 LOPJ . Segundo.- Por infracción de ley ex art. 849.1 de la L.E.Cr . cuando dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal.

    Y el recurso interpuesto por la representación del acusado Juan Alberto , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852.1 de la L.E.Cr . se denuncia la infracción por la sentencia del art. 24.2 de la Constitución española : derecho a un proceso con todas las garantías y derecho a la presunción de inocencia. Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . se denuncia infracción del subtipo del art. 368.2 del C.Penal por no aplicación.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos se pidió la inadmisión y subsidiaria desestimación de los recursos interpuestos; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiese.

  6. - Hecho el oportuno señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 13 de Junio del año 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Gracia , Josefina y Luis Carlos .

PRIMERO

Dada la absoluta identidad de los recursos articulados por estos acusados, su análisis, lógicamente será único y afectará a los tres.

En el motivo primero , por infracción de ley ( art. 849-1º L.E.Cr .) estiman indebidamente aplicados los arts. 368 y 369-3 y 6º C.Penal .

  1. Estos recurrentes aducen que la diversidad de las conductas típicas alternativas (delito de simple actividad) no han sido materialmente realizadas por éstos, al no describirse ningún acto de cultivo, transporte, tenencia, tráfico, etc.

    La posesión de la droga -nos dicen- no es por sí misma delito, si no se halla preordenada al tráfico y en este caso dada la exigüidad de la sustancia intervenida no podía tener otro fin que el consumo propio, habida cuenta de que no rebasa los límites de lo que un drogadicto consume en un día. El destino de la droga competía acreditarlo al Mº Fiscal y no ha aportado a la causa prueba que acredite el tráfico.

    Igualmente argumentan que el hallarse la sustancia distribuida en diversas papelinas, lo único que acreditada es que los recurrentes la acababan de comprar con esa presentación, dada la afluencia a la zona de drogodependientes y vendedores al menudeo. Tampoco el dinero intervenido constituye una presunción de que se está vendiendo droga, ya que la cantidad más significativa estaba destinada al pago del alquiler de la vivienda de una de las recurrentes.

    Por último, constituye un dato indiciario de indudable eficacia exculpatoria que los acusados eran consumidores de droga, lo que justificaría la posesión de pequeñas cantidades. Reiteran no sólo la aplicación indebida del art. 368, sino del 369 C.Penal .

  2. El particular enfoque del motivo lo aboca a su fracaso, al prescindir los recurrentes del tenor del art. 884-3 L.E.Cr . que impone, en motivos por corriente infracción de ley, la obligación de respetar en todo su contenido, orden y significación el tenor de los hechos probados.

    En ellos se describe una conducta o serie de conductas coordinadas fruto del concierto previo, que iban dirigidas a vender droga a terceros, comprobado por los testigos que depusieron en juicio (policías), que confirmaron la intervención y cooperación de todos ellos para hacer llegar la droga que poseían a eventuales compradores; a los dos últimos compradores los interceptaron con el producto adquirido que periciamente analizado resultó ser cocaína. A su vez con tal intervención se procedió al registro de los detenidos incautándoles dinero y más papelinas con la ilícita sustancia en disposición de ser vendida.

    Antes que nada conviene afirmar que la mención del art. 369 C.P . es improcedente, ya que no se realiza ninguna imputación con base en tal precepto. Acreditada la conduca de tráfico al menudeo, como refleja el factum, no puede afirmarse que los recurrentes no hayan desplegado alguna de las actividades ilícitas a que se refiere el art. 368 C.P ., lo que ocurre que en el concierto de dodos ellos se repartieron o distribuyeron las funciones o cometidos conductentes a la venta de la droga.

    Resulta indiferente que las cantidades de cocaína ocupadas sean escasas o que no excedan de las que precisa para su consumo un drogodependiente medio, pues al acreditarse la posesión preordenada o la propia venta, en nada influye que los acusados además consumieran. La venta al menudeo en tal caso serviría para financiar su adicción y además como medio de vida.

    Respecto al dinero intervenido el problema no es afirmar cuál era su destino, sino su origen que hubiera sido fácil acreditarlo, si hubiera sido legal.

    Por todo lo expuesto entendemos que la descripción fáctica encierra una conducta subsumible en el art. 368 C.P . El motivo debe decaer.

SEGUNDO

En el motivo designado con el mismo ordinal formulan un reproche sin sentido, alegando la indebida aplicación del art. 369 C.P ., que contempla las cualificaciones o subtipos del tráfico de drogas, y ello porque ni se ha acusado ni se ha condenado por tal precepto.

En el motivo tercero , al amparo del art. 5-4 LOPJ . se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24-2 C.E .

  1. La prueba que sustenta el relato fáctico -según los recurrentes- es insuficiente, pues los acusados negaron en todo momento su dedicación al tráfico de sustancias estupefacientes, y la afirmación del atestado y del factum de que se dedicaban a esa ilícita actividad no se ha acreditado, ni siquiera por prueba indirecta, aunque es justo reconocer que la indicación tiene capacidad para enervar el derecho presuntivo que se alega.

  2. Los recurrentes no han tomado en consideración las pruebas de cargo decisivas que se resumen en las siguientes:

    1. testimonio de siete policías (mossos dŽesquadra) que participaron en el operativo y que pudieron comprobar los inequívocos movimientos de los sospechosos a través de las vigilancias.

    2. la ocupación de la droga adquirida por los últimos compradores y análisis de la misma.

    3. incautación de otras papelinas en disposición de vender a otros acusados.

    4. la intervención de dinero, sin que se haya acreditado su origen legítimo. Las cantidades las constituían billetes de bajo valor (5, 10, 20 y 50 euros), lo que sugiere la venta reiterada de pequeñas cantidades de droga.

    5. análisis químicos que acreditan que la sustancia tóxica es de las que causan grave daño a la salud.

  3. Los policías especifican cómo Gracia contacta con una compradora, se aproxima a Josefina y ambas entregan a una compradora ( Guadalupe ) una papelina de cocaína. Posteriormente se registra a Gracia y se le ocupan otras 36 papelinas y 40 euros, Josefina colabora en la venta antedicha y se le ocupan 100 euros en dos billetes de 50.

    Por último, Luis Carlos entrega a Marco Antonio una cantidad de dinero y un paquete de dos papelinas, que éste oculta hasta que llega el momento de entregarla a Piedad , compradora. Tales actuaciones fueron fielmente reflejadas por los testigos presenciales y con ellas se acreditó la venta de drogas al por menor de los acusados, con el complemento de las demás probanzas habidas en la causa.

    La ausencia de justificación del origen del dinero, al inquirir frente a los acusados sobre el mismo, cuando hubiera sido tan fácil acreditarlo, integra un indicio de cargo. Como también se completó con la prueba indiciaria de los compradores, que ante la imposibilidad de citarles para el juicio se sometió a contradicción su declaración sumarial hecha ante la judicial presencia. También depusieron los policías que le tomaron declaración, como testigos de referencia, los cuales justificaron los términos del testimonio de aquéllos, que aceptaron haber adquirido la droga en ese lugar, precisamente, donde únicamente se hallaban los cinco acusados.

    Por lo expuesto el motivo no puede prosperar.

    Recurso de Marco Antonio .

TERCERO

En el primer motivo protesta por haberse infringido el derecho de defensa y el de presunción de inocencia ( art. 24-2 C.E .), canalizándolo a través del art. 5-4 LOPJ .

  1. Sostiene que no existe prueba segura que acredite que el acusado estuviera vendiendo droga, resultando insólito que los policías, como testigos presenciales, pudieran observar tantos detalles del comportamiento de los acusados. Así pues parte de tres premisas:

    1. incredibilidad de las testificales de los agentes.

    2. ninguna de las personas a las que se vendió la droga lo identifica.

    3. al acusado no se le intervino sustancia estupefaciente.

  2. Como en relación a los otros recurrentes, el tribunal ha tenido libertad para apreciar directamente, valorándola, la amplia prueba testifical, y alcanzó unas conclusiones que es imposible alterar en este trance procesal, al carecer de inmediación y no hallar en la ponderación probatoria irregularidades o estimaciones ilógicas, absurdas y en general contrarias a la ciencia y a la experiencia.

    El que no identificaran los compradores al vendedor entra dentro de lo usual en estos casos, en que no se arriesga ningún adicto a delatar a suministrador, si no quiere exponerse a represalias. Fue suficiente con que afirmaran que la droga la acababan de comprar en ese lugar. Los testimonios policiales se encargaron de cerrar el silogismo al dejar sentado que los únicos que en ese momento vendieron droga por el lugar eran los acusados.

    En tercer lugar, aunque no se le interviniera droga, sí se le observó recibirla de Luis Carlos para hacerla llegar a la compradora Piedad , a la que se le intervino.

    También se le ocuparon 60 euros, que aunque es una cantidad módica, no se ha acreditado su origen, porque tanto este recurrente como los demás no concretan una fuente de ingresos regular y lícita.

    Consecuentes con lo dicho es indudable que la prueba de cargo, integrada fundamentalmente por el testimonio de los policías, fue suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, lo que hace que el motivo se rechace.

CUARTO

Residenciado en el art. 849-1º L.E.Cr . (corriente infracción de ley) considera indebidamente aplicado el art. 368 C.P . o subsidiariamente inaplicado el párrafo segundo del art. 368 C.P ., al que califica de atenuante de escasa importancia.

  1. De las pruebas habidas no se ha justificado, a su juicio, una intervención material en el hecho delictivo por el que se le condena, y subsidiariamente la pena impuesta sería desproporcionada, ya que moviéndose la horquilla penológica entre 3 y 6 años, se imponen cuatro y no tres a pesar de la escasa gravedad de los hechos y carecer el recurrente de antecedentes penales.

    Alternativamente propugna la aplicación del art. 368-2º, introducido por L.O. 5/2010 de 22 de junio , que entró en vigor el 23 de diciembre del mismo año.

    Entre los argumentos, además de la escasa cantidad de droga intervenida, concurriría el carácter de consumidor. La pena adecuada a imponer sería la de 18 meses de prisión.

  2. Como ya apuntamos al resolver impugnaciones de esta naturaleza, el art. 384-3 L.E.Cr ., obliga a ceñirnos a los hechos probados en los que se acreditan los comportamientos del recurrente a los que hicimos referencia en el precedente motivo. Los hechos tal como se describen son plenamente subsumibles en el art. 368 C.P . Respecto a la aplicación de la figura atenuada o subtipo privilegiado del párrafo segundo, es indudable que la droga incautada es escasa, y tampoco las circunstancias personales individualmente consideradas impedirían la aplicación del subtipo privilegiado. Sin embargo, al analizar el hecho y sus características el tribunal, a la hora de resolver sobre estre extremo, denegó la aplicación de la figura atenuada, por varias razones. La primera de ellas es que el "modus operandi" o actuación conjunta o coordinada de todos los acusados, sin llegar a constituir organización, insufla al hecho una mayor gravedad derivada de la actuación en grupo en que las aportaciones delictivas se refuerzan, especialmente cuando se distribuyen las funciones o cometidos.

    Pero además de ello, han existido pruebas indiciarias que han llevado al tribunal a la fundada convicción de que éste era su modo de vida, y la única fuente de ingresos de los implicados eran los procedentes de esta actividad ilícita. De ahí que sea conforme a derecho la inaplicación de la figura atenuada del nº 2 del asrt. 368 C.P.

    La decisión de no haber impuesto menor pena, obedeció igualmente a la reiteración de la conducta, a la que se aferraban los acusados como modo de vida. La pena se impuso dentro de la mitad inferior, como si concurriera una atenuante (3 años a 4 años y 6 meses).

    Por todo ello procede rechazar el motivo planteado.

    Recurso de Juan Alberto .

QUINTO

El primero de los motivos que formaliza, lo canaliza a través del asrt. 852 L.E.Cr. por infracción del derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24-2 C.E .).

  1. Las pruebas de cargo existentes son insuficientes a su juicio para condenarle por tráfico de drogas. En el acto del juicio oral resultó que:

    1. el resto de los acusados niegan conocerle.

    2. el propio recurrente niega que estuviera vendiendo droga, por cuanto las dos papelinas que le encontraron eran para su consumo y los 280 euros para pagar la habitación.

  2. Frente al hecho de que los demás acusados pretendieran exculparle, los policías autonómicos (mossos dŽesquadra) declararon con contundencia y coherencia, describiendo los movimientos y actividades que les vieron realizar.

    Así, declaran que Josefina entrega una paca a Juan Alberto , el cual le da un billete. Después al ser registrado se le intervienen 10 papelinas de cocaína y antes de entrar en la celda dos más. A ello se añade el dinero intervenido, de cuyo origen no da razón.

    Con tales probanzas, especialmente por el testimonio de los agentes policiales que realizaban la observación, se pudo acreditar la coordinación y distribución de funciones con los demás, en cuyo grupo se integraba. Por otro lado al recurrente no le es permitido valorar o interpretar el testimonio de los policías, sino únicamente censurar en su caso la valoración hecha por el tribunal de instancia, si éste se aparta de las pautas de la lógica, la ciencia y la experiencia. El derecho a la presunción de inocencia se tiene por enervado.

    El motivo no puede prosperar.

SEXTO

En el segundo y último motivo por infracción de ley ( art. 849-1º L.E.Cr .) considera inaplicado el art. 368-2 C.P . cuando debió serlo.

  1. El motivo coincide con el segundo del anterior recurrente ( Marco Antonio ), pretendiendo beneficiarse con la aplicación de la figura atenuada de nueva creación (L.O. 5/2010 de 22 de junio), apoyándose en la escasa importancia del hecho, por tratarse de unas puntuales ventas, exclusivamente dirigidas a obtener medios para conseguir droga, ya que eran drogodependientes la mayoría.

  2. La respuesta ha de ser la misma, remitiéndonos a lo ya dicho. El hecho y las circunstancias personales no difieren del anteiror. Así pues, la plurisubjetividad del delito, como mecánica usual de actuación y la inexistencia de otros medios de vida, abocaba tal ilícita actividad a la profesionalidad y a la permanencia como fuente de ingresos para satisfacer sus necesidades vitales.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO

La desestimación de todos los recursos determina la expresa imposición de costas a los recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 L.E.Criminal .

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de los acusados Gracia , Josefina , Luis Carlos , Juan Alberto y Marco Antonio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigésimo Primera, de fecha treinta y uno de marzo de dos mil once, en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública y con expresa imposición a dichos recurrentes de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigésimo Primera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos Juan Saavedra Ruiz Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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